Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, Primero (01) de febrero de dos mil trece (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001553

PARTE ACTORA: Z.P.R., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 14.062.805.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MERCE CARRERO Y J.F., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.738 y 85.744, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en Registro de Comercio que llevaba el juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 15 de enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última modificación estatuaria quedo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 2001, inserta bajo el N° 49, tomo 38-A-Cto.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.A.Y.J.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.452 y 27.609, respectivamente.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada el catorce (14) de mayo de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales incoara la ciudadana Z.P.R., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 14.062.805, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A

Recibidos los autos en fecha 28 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 09 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral para el día 31 de octubre de 2012, oportunidad ésta en que se celebró la audiencia, y se procedió a diferir el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta S. procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

En atención al caso de autos, tenemos que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, por lo cual esta alzada tendrá el conocimiento pleno de la causa sin la limitación de la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por los recurrentes, en consecuencia el conocimiento de esta Alzada deberá abarcar la revisión en extenso de la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

…La presente apelación tiene lugar en función de los vicios de la juez de juicio que declaro sin lugar el salario de eficacia atípica considerando que cumplió con la el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo y estableció los requisitos de los reglamento en el del año 2006 el artículo 51 y el de año 99 en el artículo 74 los requisitos para que el salario de eficacia atípica forme parte del salario normal en el acta convenio que se señala que realizara un aumento de sueldo del 40% y la juez de juicio dice que cumple con la previsión de salario de eficacia atípica con el artículo 133 y dejando por fuera que el mismo tiene que pautarse con el artículo 1133 y se le suscribió un contrato de trabajo y no se señalo la inclusión de este salario

Juez: ¿Ya estaba pautado? Respuesta: Desde el año 98 y analizando los requisitos vemos ciertas normativa

Juez: Fechas del pacto. Respuesta: Básicamente

Parte demandada el acta fue suscrita el 10 de febrero de 1998 y homologada el mismo año

Fue pactado pero ni fue incluido cuando se pacta conforme a un aumentos del 40% y ya se había dicho pero no se cumple la inclusión y la exclusión de este 20% como aumento solo se utiliza para la totalidad del salario y así lo han establecido varias sentencias los datos

Sentencia 5 de marzo 2007, N° 256

6 de noviembre de 2007, N° 2243

25 de noviembre de 2008 N° 1916

En la que se señala que ele salario de eficacia atípica si se pacta sobre un aumento recae sobre un aumento y no sobre la totalidad del salario

Y el acta convenio adolece de señalar las prestaciones sobre los cuales debe recaer esta exclusión por este sentido al no cumplirse tres de los requisitos solicitamos que este 20% se incluya para el calculo d los beneficios por prestaciones sociales

Y el Banco Industrial de Venezuela procedió a reconocer este beneficio para el cálculo de las prestaciones sociales y las vacaciones utilidades y bono vacacional para ese momento

Juez: ¿No estaba salarizado ya? Respuesta: Si en el acta convenio se realiza una aumento de sueldo del 40%

Juez: Vámonos al 2006 quiero que precise ese argumento cuando se salariza en ese momento ya no forma parte ya del salario normal del trabajador. Respuesta: Si pero del 2006 hacia atrás no se incluye este concepto para el calculo de vacaciones.

Juez: Se limita la controversia entonces en los conceptos anteriores al 2006 nada más. Respuesta: Si nosotros recalculamos y es una masa de conceptos y al momento de este tribunal considerar procedente el argumento dejar por fuera ese elemento pudiera el experto contable de dejar por fuera ciertos rubros y no llegas a la base total aparte del salario que se tiene que tomar en consideración

En cuanto al salario la juez de juicio declara improcedente la inclusión de la prima de profesionalización argumentándose en dos sentencias dictadas por la Sala de Casación Social consideramos que la juez realiza una interpretación errónea de la jurisprudencia porque estas se refieren a que aquellos gastos para la relación del trabajo no con ocasión al trabajo estos son gastos que tiene que y utilizar el trabajador para la prestación del servicio y la prima de profesionalización que ofrece el Banco Industrial de Venezuela para su trabajador forma parte del salario normal aunque sea cancelado bimensual

El subsidio familiar consideramos que si forma parte del salario normal, tiene un aumento en el patrimonio y la doctrina expone los beneficios que no forman parte del salario y considera que no genera ganancia para el patrono y puede ser aceptado o no por los trabajadores

El otro punto es la inclusión del pago doble de la prestación de antigüedad para los que renuncian al Banco Industrial de Venezuela toda vez que la costumbre es fuente de derecho

Pruebas aportadas. Resolución 100 del año 97 resolución 83 de 1913 dictamen de año 1995 el cual señala la reforma al Ley Orgánica del Trabajo y 1034 marcada con la letra K la junta directiva hace un análisis que la costumbre es fuente de derecho en la Institución bancaria y que a los trabajador se le debe cancelar de forma sobre la prestación de antigüedad y ellos acogen en su totalidad este dictamen y consideramos que la juez de instancia no omite aplicar el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo y señala que el contrato colectivo en la cláusula 3 que todos los beneficios de los trabajadores se deben mantener pero la costumbre para que pueda ser acreditada por un tribunal debe ser demostrada y la estamos demostrando y tenemos unas diferencia de criterio en los juzgados superiores y no hemos tenido un criterio que pueda prevalecer como orden social para todos lo trabajador porque tenemos esta diferencia de criterio y el 13 % de la caja de ahorro debe incluirse para el cálculo de las prestaciones sociales y utilidades en cuanto a la prueba marcada con la letra Q 921 la resolución señala que es costumbre para el banco incluirlo solo para las utilices y para las prestac9iones sociales…

Por su parte, la demandada apelante en la oportunidad legal de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

“…La apelación de mi representada es sobre un punto único sobre la condenatoria al página de un bono único y la juez de juicio señala que aunque existe un correo electrónico no existe prueba cierta de la cancelación de dichos bonos dado que en la audiencia de juicio se solicitaron los estados de cuenta y en los mismos en octubre y noviembre se evidencia el efectivo pago de la Web master de 200 y 4000 y dada la comunidad e la prueba aunque fueron consignados por esta representación fueron para exhibición y dicha evidencia debe tomarse en cuanta a los fines de probar que mi representado cancelo las cantidades canceladas

Juez: Pongo a disposición el expediente a ver si el subrayado es suyo. Respuesta: Si efectivamente

Juez: Corrija. Respuesta: Septiembre 2009

Juez: ¿A que se refieren esos ítems? Existe otra prueba que demuestre que esas dos transferencias corresponden al pago del bono único Respuesta: En el correo electrónico

Juez: Coincide con la fecha de acreditación. Respuesta: Si

Juez: Esa es octubre a que me refiere octubre. Respuesta: Si

Juez: ¿Eso esta referido a la otra cuota? Respuesta: Si

PARTE ACTORA OBSERVACIONES

Con relación a este punto puse a vista de esa información a la trabajador y acredita el pago del bono único allana la apelación de la parte demandada

Respuesta: Si

PARTE DEMANDADA

Iniciamos en el mismo orden, Salario de eficacia atípica emite una acta convenio modificatoria de la cláusula 24 de la Código Civil y se estableció la exclusión del 20% para el calculo de las prestaciones y se homologo y no fue atacada por el sindicato e incluso la modificación de la ley estuvo vigente dicha acta y se especifica la exclusión de y un 20% y no es como señala la parte actora se excluyo ese porcentaje sino que se convirtió en las modificaciones que existían para el momento y se aumento un 20% y se especifico que un 20% del porcentaje del salario iba a ser excluido del calculo de las prestaciones sociales y el acta no fue atacada y tuvo plena vigencia

En cuanto a la prima de profesionalización la misma no tiene carácter de parte del salario solo es un incentivo por la empresa a los trabajador dado que para la obtención de la misma es necesario tener intitulo universitario y depende el tiempo se establece un monto de bonificación

Juez: El señor no devengaba mes a mes la prima de profesionalización y no cumplía con los requisitos. Respuesta: No era salario porque el pago de la misma no dependía de la labor sino del titulo que poseía, por ejemplo la trabajadora era técnico superior y si obtenía licenciatura obtenía un aumento como incentivo en mejor aumento profesional

En cuanto al subsidio familiar y la prima por antigüedad como se evidencia en la planilla de liquidación se tomo en cuanta a los fines del calculo de salario normal y formo parte del vacaciones y demás conceptos y el salario se toma en cuenta a los fines del salario integral

Con respecto al 13 % de caja de ahorro dicho momento la representación de la parte actora señalo que existe una resolución que señala que se tomara en cuenta el 13% de la caja de ahorro solo para un numero de trabajador que para el momento tenía litigios entablados con el banco y se especifica que es solo para esos trabajador y al resto de los traba se especifica que no es extensible a los demás trabajador y es un acuerdo entre las partes que el trabajador podía acceder y carece de una característica del salario que es la disponibilidad del trabajador porque el mismo no puede disponerlo sino que tiene que cumplir con unos requisitos exigidos por la misma caja de ahorros, como préstamos y adquisición de bienes y carece de la disponibilidad para que se considerar como parte del salario

En cuanto al pago doble por denuncia el banco es una sociedad mercantil que el estado venezolano tiene un régimen económico protegido y se encuentra obligado por el principio de legalidad presupuestaria en el artículo 2 de la sector público, esto los señalo ya que dicho principio señala que el Banco Industrial de Venezuela no puede emitir pagos sin que sea aprobado previo una ley y esto en las resolución en las cuales la parte accionante sustenta su pretensión son anteriores a la convención de 2004-2996 que está en vigencia y todas son del año 1997 y se establecía el pago doble en caso de renuncia y en el cambio de régimen que se elimina el pago doble en el caso del despido pero se estipulaba que el trabajador recibiría el pago el salario y que se recibiría el caso de renuncia simple y en caso de despido en dichas resoluciones lo que establecía es que se continuaría pagando en caso de despido y jubilación prestación doble y en caso de despido injustificado en forma triple, hecho este que se superior en la convención del 2004 y en caso de despido se estipula que se cancelaran triple es decir esas normativas que existieron anteriores era y regían para los trabajador que estaban sujetos a las convenciones anteriores y si se hace una lectura detenida se señala el pago doble

Juez: El argumento de la parte actora es el punto del uso y costumbre. Existen elementos en cuanto al uso y costumbre Respuesta: Eso no fue antes de la firma de la convención y posterior

Juez: En la práctica existen elementos que se procedan por uso y costumbre. Respuesta: No, las pruebas de la parte actora son las resoluciones hasta el 2000

PARTE ACTORA CIERRE

El punto mas resaltante es el pago doble de la prestación por antigüedad toda vez que se ha resaltado en las resoluciones que la costumbre es fuente de derecho y nuestro argumento fundamental es que también tiene que incluirse al personal que renuncia.

Juez: Existen argumentos en el expediente que señalen existen acreditado posterior al 2004 algún elemento que por uso y costumbre la empresa haya venido reconociendo ese pago doble. Respuesta: Posterior al 2004 no existen pruebas las pruebas es porque en la practica si se ha cancelado pero la costumbre existe existió y esta acreditada en el expediente

Juez: ¿Como existe si fue hasta el 2004? Respuesta: La convención colectiva no se pronuncia sobre la nulidad del pago doble de la prestación de antigüedad y la Convención dice que debe hacerse expresamente en el texto normativo

Juez: Su criterio es que la convención tenía que señalar que todas las resoluciones quedaban derogadas, no es automática. Respuesta: Si lo regula pero no es el techo la Convención regula y mejora la ley pero si se le otorgan algunos puntos deben aplicársele y si el patrono ha considerado en costumbre que debe cancelársele beneficios superiores debe aplicarse en virtud el principio de irrenunciabilidad …

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista la exposición de las partes en cuanto a los fundamentos de la apelación, respectivamente, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana Z.P.R., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 14.062.805, contra BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

“...La parte actora en su libelo adujo: Que prestó servicios para el Banco Industrial de Venezuela en fecha 17 de febrero de 2004, en el cargo de Analista de Personal adscrita a la Vicepresidencia de Recursos Humanos; que el horario en el cual daba cumplimiento a sus funciones era de lunes a viernes, desde el 8:30 a.m. hasta las 4:30 p.m.; que el salario normal devengado mensualmente estaba conformado por salario básico de Bs. 1.391,02, salario de eficacia atípica de Bs. 278,20, prima de antigüedad de Bs. 111,00, subsidio familiar Bs. 25,00, para un total de Bs. 2.055,50; que finalizó la relación de trabajo por motivo de renuncia el 13 de noviembre de 2009, y el tiempo total de servicio fue de 5 años, 8 meses y 26 días; que en fecha 02 de junio de 2010, recibió del Banco Industrial de Venezuela, el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la cantidad de Bs. 10.798,31, por las asignaciones siguientes: por concepto de prestaciones sociales por antigüedad de 345 días, por la cantidad total de Bs. 26.447,42; por concepto de vacaciones fraccionadas 2009 al 2010, la cantidad de 28 días entre ocho meses, por Bs. 934,76; por concepto de bono vacacional fraccionado 2009 al 2010, la cantidad de 75 días entre 8 meses, por Bs. 2.503,83; por concepto de reintegro INCE, la cantidad de Bs. 19,16; por la cantidad de 10 días adicionales por Bs. 1.080,16, y salario de eficacia atípica a razón de 13 días, por la suma de Bs. 120, 55, y sus deducciones: cotización ala seguridad por la suma de Bs. 27,74; por régimen prestacional de empleo, la cantidad de Bs. 3,46; por anticipo de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 12.590,00; por subsidio familiar, la suma de Bs. 14.17; por salario de días no trabajados, por la suma de Bs. 92,73; por preaviso no trabajado, la cantidad de Bs. 1.502,30; por utilidades no causadas, por la suma de Bs. 3.832,25, y por concepto de prima de antigüedad la suma de Bs. 7,42; que es el caso que existe una diferencia de pago de prestación social por antigüedad y en los demás beneficios laborales fundamentado en lo siguiente: 1) le corresponde el pago doble de la prestación social por antigüedad en conformidad con lo previsto en la Resolución de Junta Directiva M° Jd-97-1000, Acta N° 91, de fecha 09-10-1997 y N° JD-83-1913, Acta 105, de fecha 09-10-1997; 2) la inclusión del salario de eficacia atípica, las primas : “prima de antigüedad”, “prima de profesionalización” y “subsidio familiar” como parte del salario normal, para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el vinculo contractual y las fraccionadas, y para las utilidades la alícuota de caja de ahorro ; 3) diferenta de intereses de prestaciones sociales y 4) diferencia de bono acordado por Resolución de Junta directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008; así tenemos que el reclamo que se fundamenta en la contratación colectiva de trabajo aplicable, se detalla en los siguientes puntos: 1) diferencia del pago de las prestaciones sociales , y sus intereses y en cuanto al salario base para su calculo, deberá incluirse: salario básico, prima de profesionalización, concepto de alícuota de utilidad contractual y alícuota de bono vacacional, prima de antigüedad, salario de eficacia atípica, subsidio familiar y alícuota patronal del 13% del aporte de la caja de ahorro para el calculo del salario integral; 2) pago doble de la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido e la Resolución de Junta Directiva N° JD-97-1000, Acta N° 91, de fecha 09-10-1997 y N° JD-83-1913, Acta 105, de fecha 09-10-1997; 3) diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, toda vez que durante el vinculo laboral, el patrono cancelo anualmente un monto por intereses de prestaciones sociales pero que excluyeron algunos conceptos; 4) diferencia de vacaciones y bono vacacional y fraccionadas; 5) diferencia de utilidades contractuales y fraccionados, y 6) diferencia de bono acordado por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, en la que se aprobó el pago de 1 bono único de Bs. 10.000,00, sin incidencia salarial por la no discusión de la contratación colectiva, para todo los trabajadores fijos y jubilados del Banco Industrial de Venezuela C.A, y se le canceló Bs. 6.000,00, por lo cual es acreedora del pago de Bs. 4.000,00, por diferencia de dicho bono; que demando para que la demandada convenga o sea condenada a pagar lo siguiente: la cantidad de Bs. 29.383,51, por pago doble de prestaciones sociales; por Bs. 5.924,24, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, generados desde el 17/02/2004 a las fecha de egreso 13/11/2009; por Bs. 7.266,40, por diferencia de disfrute de vacaciones y disfrute de vacaciones fraccionadas; por la cantidad de Bs. 18.076,46, diferencia de utilidades contractuales y utilidades contractuales fraccionadas; la cantidad de Bs. 4.000,00, por diferencia de bono contractual, la sumatoria de los parciales anteriores resulta la cantidad de Bs. 64.650,61 y deduciendo la cantidad recibida como adelanto de las prestaciones sociales de Bs. 10.798,31, resultando un total demandado de Bs. 53.852,30.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta las siguientes defensas, tal como fue expuesto por el juez de instancia eN su decisión recurrida:

“…La parte demandada en su libelo adujo: Que es cierto que la relación laboral se inició el 17/02/2004, igualmente es cierto que la fecha de culminación laboral ocurrió el 13/11/2009, y que dicha relación culminó por la renuncia presentada por la ciudadana Z.R.; negó que el Banco Industrial de Venezuela C.A., deba pagar doble prestación de antigüedad, según la convención colectiva que estuvo en vigencia hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en 1997, igualmente negó el argumento expuesto por la actora en su escrito libelar en cuanto a que el salario de eficacia atípica tenga el carácter salarial y que se haya desnaturalizado, por no estar sustentada en normativa legal alguna, negando también que el concepto denominado subsidio familia, la prima de profesionalización y la caja de ahorros, tenga carácter salarial; en definitiva niega, rechaza y contradice, que la ciudadana Z.R. devengara un salario normal de Bs. 2.055,50 y un salario integral de Bs. 3.692,31, por cuanto su salario normal cierto era de Bs. 1.502,30 y el salario integral mensual era de Bs. 2.591,50, conforme lo demuestra los recibos de pagos; igualmente negó que se le adeude la cantidad de Bs. 29.383,51 por concepto de prestación de antigüedad acumulada, básica y adicional, ni ninguna otra por este concepto, rechazando que se le adeude la cantidad de Bs. 5.924,24 por concepto de diferencia de interés sobre prestaciones sociales y que se le adeude la cantidad de Bs. 2.569,72, ni ninguna otra por diferencia de disfrute de vacaciones correspondiente al periodo de 2004-2009 17/02/2009 al 13/11/2009, ni ninguna otra; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 4.696.,68, por concepto de diferencia de pago de bono vacacional correspondiente a los periodos 2004-2009 y desde 17/02/2009 al 13/11/2009; negó que se le haya pagado las utilidades contractuales desde el 17/02/2004 al 31/12/2008 y desde el 01/01/2008 al 13/11/2009 con salario deficiente y que por tal causa se le adeude la cantidad de Bs. 18.076,46, por concepto de diferencia de utilidades contractuales; negando que se le adeude Bs. 4.000,00, por concepto de bono acordado en el contrato colectivo, por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, por cuanto dicho bono le fue pagado y depositado; motivos por los cuales negó que se le adeude la cantidad de Bs. 53.852,30 por diferencia de Prestaciones Sociales.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así, es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado reconocida la vinculación laboral entre las partes, reconoce la fecha de ingreso y de egreso (17/02/2004 al 13/11/2009), reconoce el motivo de terminación de la relación laboral por renuncia No obstante, la demandada se excepciona de la reclamada diferencia, fundamentada en que los conceptos que la actora pretende sean considerados parte del salario normal, no son salario, a saber, el salario de eficacia atípica, el subsidio familiar, y la prima de profesionalización, que el aporte patronal a la caja de ahorros no forma parte del salario integral, que no le corresponde el pago doble de la prestación de antigüedad por cuanto no está establecida en la convención colectiva ni ninguna norma legal ni convencional aplicable para el periodo en que la actora prestó servicios, y que no se le adeuda ninguna cuota de los pagos correspondientes al bono único por no discusión de la contratación colectiva, por cuanto ya se le canceló en su totalidad. Así pues, se determina que le corresponde la carga a la demandada de demostrar el pago en su totalidad del bono único por no discusión de la contratación colectiva, y en cuanto al pago doble de la prestación de antigüedad y al carácter salarial y que sean componentes del salario normal los conceptos de salario de eficacia atípica, prima de profesionalización y subsidio familiar, y que el aporte patronal a la caja de ahorros forme parte del salario integral, el Tribunal deberá analizar lo ajustado a derecho o no de dichas pretensiones conforme a las normas legales y convencionales que rigieron la relación de trabajo. Así se establece.

Pasa este Juzgado al análisis probatorio a lo fines de emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Pruebas de la Parte Actora:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursan en los folios 2 y 3 del primer cuaderno de recaudos, originales de constancia trabajo de fecha 10 de julio de 2008, emitida por el Banco Industrial de Venezuela a nombre de la actora, la cual no fue impugnada por la demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que a dicha fecha el salario básico de la demandante era de Bs. 1.391,02 mensual, más salario Eficacia Atípica de Bs. 278,20, y prima de antigüedad Bs. 97,38, y un paquete anual de Bs. 40.745,54. Así se establece.

   B).- Cursa en los folios 4 al 6 del primer cuaderno de recaudos, copia de contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre las partes, el cual si bien no fue impugnado por la demandada, al mismo no se le otorga valor probatorio por cuanto no es pertinente para resolver la controversia. Así se establece.

   C).- Cursan en los folios 7 al 10 del primer cuaderno de recaudos, original de acta de pago y planilla de liquidación de fecha 2 de junio de 2010, emitida por el Banco Industrial de Venezuela, las cuales no fueron impugnados en forma alguna por la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que se realizo el pago de Bs. 10.798,31, con motivo a la terminación de la relación laboral, siendo el motivo de egreso por renuncia. Así se establece.

   D).- Cursan en los folios 12 al 99 del primer cuaderno de recaudos, recibos de pago emitidos por el Banco Industrial de Venezuela a nombre de la actora, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que son de fecha 16 de diciembre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2009, donde se observa el salario básico, concepto salario de eficacia atípica, prima de antigüedad canceladas mensualmente, la prima de profesionalización cancelada bimensualmente, subsidio familiar, bono por útiles escolares. Así se establece.

   E).- Cursan en los folios 101 al 105, copia simple de memorandas internos S/N emanado de la Auditoria Interna/División de Control y Seguimiento a la Secretaría de la Junta Directiva, de fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual solicitan copia simple de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-83-1913, Acta 105, de fecha 20 de diciembre de 1983, relacionada con el pago de las prestaciones sociales a los empleados que por voluntad propia (renuncia) finalizan la relación de trabajo, a las cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   F).- Cursan en los folios 106 al 110 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de Resolución de Junta Directiva de fecha 12 de noviembre de 1990, JD-90-2502, Acta 127 y Memorando Interno de fecha 23 de febrero de 1995, Nº DRL/034/95, relacionada con el pago de las prestaciones sociales a los empleados que por voluntad propia finalizan la relación de trabajo, a las cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   G).- Cursan en los folios 112 al 119 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de la Resolución de Junta Directiva de fecha 2 de septiembre de 1998, JD-90-2502, Acta 78, relacionada a las recomendaciones a seguir en las transacciones de ex empleados y jubilados de la demandada, a las cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   H).- Cursan en los folios 120 al 122 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de Resolución de la Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 9 de octubre de 1997, Acta 91, mediante la cual se acordó cancelar de forma doble a los trabajadores de la demandada la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   I).- Cursan en los folios 123 al 136 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de memorando interno de la Gerencia de Relaciones Laborales Escaray dirigido al Departamento de Administración de Personal, de fecha 31 de octubre de 2000, relacionada con el pago para el personal jubilado y el personal que se retire voluntariamente, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   J).- Cursan en los folios 137 al 141 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de Resolución de Junta Directiva de fecha 23 de noviembre de 2006, JD-2006-735, Acta 81, contentiva del clasificador de cargo, tabulador de sueldos y primas remunerativas de la demandada, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   K).- Cursan en los folios 142 al 151 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de copia simple del memorando interno emanado de la Auditoria Interna/División de Control y Seguimiento al Departamento de Estudios Asesoría y Dictamen, de fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual solicita copia simple del dictamen interno de la Consultoría Jurídica respecto a los empleados que por voluntad propia finalizan la relación de trabajo, a los cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   L).- Cursan en los folios 152 al 163 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 83, contentiva del pago de 2 bonos sin incidencia salarial a favor de los trabajadores, jubilados y pensionados de la demandada, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   M).- Cursa en los folios 164 al 170 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de la certificación de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-97-1000, Acta Nº 81, de fecha 9 de octubre de 1997, contentiva del pago de la indemnización de antigüedad y compensación de transferencia establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   N).- Cursan en los folios 171 al 187 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de Convención Colectiva 2004-2006 del Banco Industrial de Venezuela, la cual no es objeto de prueba por tratase de cuerpos normativos que deben tener el tratamiento de fuente de derecho propia del derecho del trabajo, y no darle el tratamiento de simples hechos los cuales sí deben ser objeto de prueba, todo conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

   I).- Cursan en los folios 188 al 202 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 18 de diciembre de 1998, la cual no fue impugnada en forma alguna por la demandada, no obstante la misma no resulta vinculante a los hechos aquí controvertidos, por lo cual no se le aprecia valor probatorio. Así se establece.

   J).- Cursa en los folios 203 al 211 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de Resolución de Junta Directiva Nº JD-98-921, Acta Nº 78, de fecha 13 de agosto de 1998, relacionada a las recomendaciones a seguir en las transacciones de ex empleados y jubilados de la demandada, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba de exhibición:

   La demandada al momento de la celebración de la audiencia de juicio, exhibió y consignó todas las documentales requeridas (D, E, F, G, H, K, L, M, N, Ñ), a excepción de la consignada en copia marcada “B” por la actora por considerar que dicho contrato a tiempo determinado es impertinente por cuanto la relación se convirtió a tiempo indeterminado, por lo que se dan aquí por reproducidos todos los análisis efectuados a los anexos consignados en copia por la actora, efectuado con anterioridad. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursan en los folios 2 al 44 del segundo cuaderno de recaudos, recibos de pago emitidos por el Banco Industrial de Venezuela, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que son de la primera quincena de de septiembre de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2009, donde se observa el salario básico devengado, verificando las cantidades canceladas: salario, sueldo, primas, salario de eficacia atípica, utilidades, días adicionales de prestación de antigüedad, bonificación por año de servicios, bono vacacional, adelanto de prestaciones, conceptos estos que se abonan y discriminan en los recibos. Así se establece.

   B).- Cursan en los folios 45 al 60 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple de Convención Colectiva, de fecha 2004-2006, emitida por el Banco Industrial de Venezuela, la cual no es objeto de prueba por tratase de cuerpos normativos que deben tener el tratamiento de fuente de derecho propia del derecho del trabajo, y no darle el tratamiento de simples hechos los cuales sí deben ser objeto de prueba, todo conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

   C).- Cursan en el folio 63 del segundo cuaderno de recaudos, original de la carta de renuncia de la ciudadana Z.R.A., de fecha 13/11/2009, dirigida al Banco Industrial de Venezuela C.A, la cual si bien no fue impugnada, la misma no aporta elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia pues la renuncia y su fecha no se encuentran controvertidas, por lo que no se le aprecia valor probatorio. Así se establece.

   D).- Cursan en los folios del 64 al 69 segundo cuaderno de recaudos, originales de análisis y solicitudes de anticipos de prestaciones sociales con los respectivos presupuestos, de la ciudadana Z.R.A., los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que dichos análisis y solicitudes de anticipos son de fechas 25/08/2008, 11/08/2008, 02/08/2006 y 19/07/2006, las cuales fueron aprobadas por la empresa. Así se establece.

   D).- Cursan en los folios 70 al 74 del segundo cuaderno de recaudos, copias simples de Resolución de Junta Directiva JD-2006-735 de fecha 23/11/2006, Acta N° 81, la cual no fue impugnad en forma alguna por la actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia el clasificador de cargo, tabulador de sueldos y primas remunerativas de los empleados. Así se establece.

   E).- Cursan en los folios 75 y 76 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple memorando DADP/10 de fecha 29/11/2010, referido a los intereses sobre prestaciones sociales cancelados a la actora, no obstante se evidencia que la actora impugnó el folio 76 referido al empleado N° 11568 (Z.R., por lo que en tal sentido no se le aprecia valor probatorio a dicho memorando. Así se establece.

   F).- Cursan en los folios 77 al 81 del segundo cuaderno de recaudos, original de acta de pago y planilla de liquidación a nombre de la actora del mismo tenor de la analizada en las pruebas documentales de la parte actora, por lo que se da aquí por reproducido su análisis. Así se establece.

   G).- Cursan en los folios 82 y 83 del segundo cuaderno de recaudos, originales de planillas de tramitación de vacaciones correspondiente a los periodos 2007/2008 y 2008/2009, aprobadas por el Banco Industrial de Venezuela, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   H).- Cursan en los folios 84 al 90 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple de acta convenio de fecha 10/02/1998 suscrita por la demandada y las organizaciones sindicales, a la cual se le otorga valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada; de su contenido se evidencia la modificación del contenido del literal “b”; de la cláusula Nº 24, en lo que respecta a la salarización del cesta ticket, así como su exclusión de base calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación del trabajo, sena de fuente legal o convencional. Así se establece.

   I).- Cursan en los folios 91 y 92 del segundo cuaderno de recaudos, copia simple de acta convenio de fecha 22/12/2008 suscrita por la demandada y las organizaciones sindicales, a la cual se le otorga valor de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada, referida al pago de 2 bonos sin incidencia salarial por la cantidad de Bsf. 10.000,00, a favor de todos los trabajadores fijos que se encuentren en la nomina a la fecha efectiva del pago, jubilados y pensionados de la demandada, como compensación por la demora en la discusión de la Convención Colectiva vencida en el año 2006, cancelados de la siguiente manera: (i) el primer bono por la cantidad de Bsf. 3.000,00, en el mes de diciembre de 2008 y; (ii) el segundo bono por la cantidad de Bsf. 7.000,00, fraccionado en 2 partes, la primera parte en el primer trimestre del año 2009, por la cantidad de Bsf. 4.000,00 y la segunda parte en el segundo trimestre del año 2009. Así se establece.

   J).- Cursan en los folios 93 al 95 del segundo cuaderno de recaudos, impresiones de correos electrónicos dirigidos por la demandada a todo el personal del banco, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el 11/09/2009 se informó al personal de la institución bancaria que en fechas 16/09/2009 y 30/09/2009 se estarían cancelando en esas dos partes la diferencia del bono sin incidencia salarial de Bs. 4.000,0 que faltaba por pagar, en dos cuotas de Bs. 2.000,00 cada una. Así se establece.

   DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Tenemos que en cuanto a la apelación de la parte actora el primer aspecto está referido a la diferencia salarial por considerar que el salario de eficacia a típica cancelado hasta el año 2006, debió ser tomado como formando parte de la base de cálculo de los conceptos por lo cual reclama la diferencia y el recalculo de los mismos. Tenemos que la juez de juicio precisó sobre este aspecto lo siguiente:

   “…En este estado, se hace necesario analizar el carácter salarial y que sean componentes del salario normal los conceptos de salario de eficacia atípica, prima de profesionalización y subsidio familiar:

   Así pues, en cuanto al salario de eficacia atípica, tenemos que el contenido del artículo o 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   …Las convenciones colectivas y, en las empresa donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

   .

   Ahora bien, se observa que la parte actora señala que su base legal es dicho artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que en el presente caso, la empresa no cumplió con tales requisitos.

   Del análisis a las actas del expediente, se constató el acta suscrita por representantes de la demandada y los representantes del Sindicato de Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, en fecha 10 de febrero de 198, en la cual las partes convinieron en salarizar a partir del mes de mayo del año 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket, venían recibiendo los trabajadores, así como excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran de la relación de trabajo sean éstos de fuente legal o convencional; por lo que podemos determinar que sobre dicho porcentaje del salario se acordó su exclusión bajo la figura de salario de eficacia atípica, el cual está convenido entre las partes de acuerdo al artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo, por lo es forzoso para quien decide declarar que tal concepto no forma parte del salario norma a los efectos de los cálculos de las diferencias de Prestaciones Sociales que reclama la actora. Así se establece…”

   Ahora bien, en cuanto a este punto referido al salario de eficacia atípica, específicamente al reclamo desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2006, cuando se salarizó el denominado cesta ticket, es de destacar que este tribunal en reiteradas decisiones ha sostenido que sobre este aspecto de la Eficacia atípica o no de ese concepto, más aún este tribunal, previo al análisis de diferentes decisiones, hizo una reflexión y un recuento histórico, que entre contradicciones, no han conseguido análisis por la Sala Social, y siendo que para este tribunal no existe jurisprudencia uniforme, (VER: AP21-R-2009-000031) debe esta alzada mantener su criterio mas reciente, el cual se encuentra expuesto en el asunto AP21-R-2011-001496 de fecha cinco (05) de junio de dos mil doce (2012), en el cual se llega a la conclusión de que efectivamente tal como lo señalo el Juez de Juicio es que las partes fijaron las condiciones para regir su relación de trabajo, mediante acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, que no ha sido atacada por la parte actora, sobre la que considera quien sentencia que ese 20% no debe integrarse al salario, el cual es el mal llamado cesta ticket no salarizado, es un salario de eficacia atípica. En la Sala de Casación Social no existe un criterio que haya establecido la interpretación correcta, como ultima instancia a casos similares a este, por lo que bajo el principio de la autonomía judicial, esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento expreso en casos similares y lo sigue sosteniendo que las partes bajo la base de la autonomía de la voluntad de las partes, éstas hicieron una modificación, no existe un alegato de vicio en el convenio, los trabajadores no han atacado el acta que forma parte de una convención colectiva, debiendo en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en cuanto a este aspecto, por cuanto la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho, así esta alzada mantiene el criterio expuesto y considera que en el presente caso estamos en los mismos argumentos de hecho y de derecho, por lo cual se ratifica en criterio expuesto y considera esta alzada la improcedencia de este punto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

   Tenemos que en cuanto al segundo aspecto de la apelación es lo referente a la Prima de Profesionalización, la sentencia recurrida estableció lo siguiente en cuanto a la prima de profesionalización:

   “Respecto al carácter salarial de la prima de profesionalización y el subsidio familiar, se observa que si bien la actora recibía en forma bimensual un pago por concepto de prima de profesionalización y en forma mensual un pago por concepto de subsidio familiar, se constató que la prima era recibida una vez que la trabajadora acreditase la documentación necesaria de los estudios alcanzados, por lo que no se le otorgaba con ocasión a la prestación de servicios, sino como un estímulo y/o premio al esfuerzo del trabajador por alcanzar un grado y para incentivarlo a seguir creciendo profesionalmente, y el subsidio se otorgaba como una ayuda y tampoco con ocasión al servicio de la demandante, como se desprende de la cláusula Nº 39 de la Convención Colectiva que se cita a continuación: “…El Banco concederá, por concepto de subsidio familiar, durante el año 2004, a los Trabajadores con salario básico de hasta cuatro (4) salarios mínimos, de acuerdo al Tabulador de Sueldos y Cargos del Banco, la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) mensuales por cada hijo menos de Dieciocho (18) años y con S.B. mayor de Cuatro (4) salarios mínimos, también de acuerdo a este Tabulador de Salarios y Cargos, la cantidad de Quince Mil Bolívares (Bs. 15.000,00) mensuales, por cada hijo menor de Dieciocho (18) años. // Durante el año 2005, el Banco concederá por este mismo concepto la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000,00) mensual, por cada hijo menor de Dieciocho (18) años, para los Trabajadores con salario hasta de Cuatro (4) salarios mínimos y con salario mayor de Cuatro (4) salarios mínimos, también de acuerdo a este Tabulador de Salarios y Cargos, la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) mensuales, por cada hijo menor de Dieciocho (18) años. Este beneficio se hará extensivo hasta los hijos menores de Veintiún (21) años, siempre que cursen estudios de Educación Superior”.

   En este estado, es oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado J.R.P. de fecha 03/12/2008, caso: N.R.P.V.AlfonsoR. & Cia:

   …1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales. De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral. Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio, esta S. en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra H. la Vergareña, C.A.) estableció: (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...). O. Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial. De igual manera, esta S. en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció: De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide. De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, los gastos suplidos por el patrono al demandante no forman parte del salario de éste”. (N. de este Tribunal).

   Así pues, en forma cónsona con el criterio anteriormente citado, al verificarse en el caso que se analiza que los conceptos de prima de profesionalización y el subsidio familiar, no fueron otorgados por la demandada con motivo de retribuir económicamente el servicio prestado por la demandante como Analista Programador, es forzoso para quien decide declarar que los mismos no tienen carácter salarial, por lo que resultan improcedentes los reclamos de diferencias fundamentados en estos conceptos. Así se establece…

   En tan sentido esta Alzada observa que correspondía a la parte demandada acreditar en autos que la prima de profesionalización no fue acordada con carácter salarial ello según la forma de distribución de la carga de la prueba, en base a las previsiones del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual en base a su defensa, la parte accionada tenía la carga correspondiente, lo cual no cumplió; por el contrario de su propio material probatorio documental marcada F folio 70 y sig, del cuaderno de recaudos N° 2, así como el de la parte actora, específicamente de la documental marcada L cursante a los folios 137 y sig. del primer cuaderno de recaudos de la parte actora, y cuyo contenido quedo reconocido entre las partes, se observa la Resolución de Junta Directiva de la demandada, N° JD-2006-735, de fecha 23 de noviembre de 2006, toma la decisión de darle carácter salarial, y que en el tabulador se considera una prima remunerativa. A tal efecto si analizamos el contenido de la ley sobre las pautas para el establecimiento del salario, tenemos que el artículo 129 en concordancia con el parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 129: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”.

   El parágrafo Tercero del artículo 133 establece:

   Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   Como queda plenamente dispuesto se evidencia un detalle de aquellos conceptos no remunerativos, salvo que las partes le den carácter salarial, tal como lo menciona el artículo, que conforme con el artículo 129 de la mencionada ley, lo que ocurre en el presente caso siendo que la demandada en dicha Resolución citada supra, clasifica de carácter remunerativo (salario) a la Prima de profesionalización dentro de la escala de sueldos y Primas Remunerativas, por lo que para este caso debe considerarse ya que la propia parte demandada le acordó el carácter salarial a esta prima en las condiciones en que se da, y siendo que de los recibos de pago, se evidencia que la accionante percibía el pago de la prima de profesionalización en forma bimensual desde el mes de abril de 2007 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo en el mes de noviembre de 2009, tal pago constituye un pago regular y permanente que debe ser computado en el salario normal devengado por la actora para el calculo de todos sus beneficios y para el pago de la prestación de antigüedad, y habiendo sido reconocido de forma expresa por la parte demandada que no se tomo en cuenta para el cómputo del salario normal, es por lo que esta alzada declara lo ajustado a derecho de este aspecto de la pretensión de la parte actora, debiéndose ordenar el calculo de las diferencias accionadas mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto contable deberá valerse de los recibos de pago que rielan en los cuadernos de recaudos números 1 y 2 del presente expediente donde conste el pago de la referida prima y de las planillas de liquidación aportada a los autos, a los fines de computar dicha prima al salario normal para determinar la incidencia de lo percibido por la prima de profesionalización en el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad e intereses calculados conforme a los parámetros establecidos en la convención colectiva que vincula a las partes, a partir del inicio en el año 2004 y hasta la finalización de la relación de trabajo, lo cual se ordena cancelar a la parte demandada. Por lo que se hace procedente este punto de la apelación de la parte actora revocándose la sentencia recurrida sobre este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, en cuanto al subsidio familiar, tenemos que la parte actora precisa que no incluido para el calculo de los beneficios laborales, tanto del salario normal como del salario integral; al respecto observa esta alzada que el fundamento de la pretensión esta en la misma Resolución de Junta directiva N° JD-2006-735, de fecha 23 de noviembre de 2006, lo cual no es así por el contrario de dicha resolución no se evidencia el establecimiento de ningún concepto denominado subsidio familiar, por lo cual no puede esta alzada aplicar el criterio anterior sobre la profesionalización, siendo que en argumento en contrario no existe pacto expreso de las partes, lo cual le resta como bien lo argumenta la juez a quo el carácter de salario; ahora bien, observa esta alzada que si bien no es procedente incorporársela en el salario normal de la ex trabajadora para el calculo de las diferencias accionadas con esa base de calculo, tenemos que liberalmente la parte demandada la incluyó en el calculo del salario integral, por lo que sobre este aspecto se niega las diferencia accionadas sobre el concepto de composición del salario integral como base de calculo de los beneficios sobre tal base, ya que si nos vamos al folio 10 del cuaderno de recado de la parte actora que es la liquidación, se observa que cuando se incorpora el salario integral en la casilla N° 4 ,se establece que el subsidio familiar formaba parte del salario integral, por lo cual observa que sobre este aspecto queda demostrado su pago para dicha base de calculo. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al punto de la inclusión del 13% de la caja de ahorros como formando parte del salario integral de la ex trabajadora, observa esta juzgadora que instancia argumenta lo siguiente:

   “…Con relación al aporte patronal a la Caja de Ahorros, y que el mismo forme parte del salario integral, se observa que la actora se fundamenta en el uso y costumbre según resolución de la Junta Directiva N° JD-98-921 de fecha 02 de septiembre de 1998. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la naturaleza de estos aportes del patrono, no son retributivos al servicio prestado, sino un estímulo para fomentar el ahorro de los trabajadores. Por otro lado, no se constata que haya sido convenido entre las partes que tal aporte deba ser incluido como formando parte del salario integral de los trabajadores a los fines de los cálculos de los conceptos correspondientes, sin que pueda tenerse en cuenta la resolución que se invoca como aplicable a la relación laboral que unió a las partes, pues no puede tenerse en cuenta el uso y costumbre fundamentado en una resolución del año 1998 y que no se encuentre contenida en la convención colectiva que recoge todos los beneficios de los trabajadores y que fueron discutidos por la representación sindical conjuntamente con el patrono, motivos por los cuales a criterio de quien sentencia, tal aporte no puede considerarse como formando parte del salario integral de la demandante a los fines de calculas diferencias de Prestaciones Sociales. Así se establece.

   Tenemos que sobre este aspecto y bajo la misma óptica del análisis jurídico para concluir que la Prima de Profesionalización, si bien en principio podría no ser parte del salario por carecer de tal cualidad, a la luz de la resolución analizada, debe entenderse que expresamente la parte demandada la incluye en tal categoría de prima remunerativa, no ocurre lo mismo con el aporte de la caja de ahorro sobre el 13%, por cuanto no fue pactada entre las partes con tal carácter remunerativo, por el contrario del análisis de la Convención Colectiva de Trabajo, se evidencia de la “Cláusula N° 22” que a tal beneficio no le fue otorgado carácter salarial, y como lo solicitado por la demandante vendría a ser en ese sentido un pago en exceso le corresponde la carga de demostrar sus dichos, es decir, que la demandada por costumbre reconoce el carácter salarial del mismo, lo cual no logró demostrar, por el contrario se evidencia que el argumento del libelo de demanda es que ese beneficio se desprende de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-98-921, Acta Nº 78, de fecha 13 de agosto de 1998, la cual nada aporta sobre ese punto por cuanto esta relacionada a las recomendaciones a seguir en las transacciones de ex empleados y jubilados de la demandada, en casos específicos, lo cual en nada prueba que el patrono haya convenido en darle carácter salarial al aporte como norma interna, solo dicha acta indicada por la parte actora esta pormenorizada para casos específicos de ex trabajadores y jubilados; en consecuencia, se declara improcedente lo solicitado por la demandante.

   Finalmente en cuanto al pago doble de la prestación de antigüedad con motivo de la forma de terminación de la relación laboral (renuncia), debemos observa que la juez a quo precisó:

   “… Con relación al pago doble de la prestación de antigüedad, se observa que la demandante fundamenta su reclamo en el uso y costumbre de la demandada. Ahora bien, de la convención colectiva (2004-2006) vigente para el periodo que se mantuvo la relación de trabajo entre las partes, no se observó disposición alguna que hiciera mención al pago doble de este beneficio en caso de renuncia del trabajador, y de las resoluciones de junta directiva que fueron traídas a los autos y analizadas con anterioridad, se pudo constatar que dichas resoluciones se corresponden a periodos en los cuales la demandante no prestaba servicios a favor de la demandada, también se constató que muchas eran referidas a opiniones de la consultoría jurídica respecto al régimen aplicable a los trabajadores y extrabajadores para el momento que entró en vigencia la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997, otras se referían a los casos de trabajadores retirados y con los cuales se celebró transacción, por lo que en modo alguno quedó demostrado que la empresa haya considerado para la fecha que se mantuvo vigente la relación de trabajo entre las partes, el pago doble de la prestación de antigüedad, con lo cual es forzoso para quien sentencia declarar sin lugar dicha pretensión. Así se establece.

   En cuanto a este aspecto del análisis del pago doble de la prestación de antigüedad en el caso de las renuncias, observa esta alzada que tal como ha sido ya resuelto por otros casos, específicamente por el Tribunal Noveno Superior de este Circuito Judicial, en el asunto AP21-R-11-1887, en el que a la luz del principio de la progresividad de los derechos laborales, así como el no desmejoramiento de las condiciones prexistentes, dicho ente judicial, indicó lo siguientes sobre este punto de derecho que esta alzada comparte plenamente, así tenemos:

   “…En otro orden de ideas y a los fines de resolver la apelación interpuesta por la parte actora, como quiera que se supeditó al punto específico relativo al pago doble del concepto de la antigüedad, de conformidad con lo que acostumbraba según su decir la parte demandada, mencionando un acta No. 105 de fecha 20 de diciembre de 1983 y una Resolución No. DJ-97-1000, evidencia esta alzada que cursa a los autos y fue requerido incluso un complemento de ello con la evacuación de la prueba que ordenó quien suscribe, donde se solicitó un ejemplar del acta que fue parcialmente onsignada por la parte actora en la audiencia oral y pública celebrada y que no fue impugnada ni atacada por la demandada donde se verifica la existencia de dicha acta y que en parte de su texto se indica:

   Resolución de la Junta Directiva No. JD-83-1913 Acta No. 105 de fecha 20 de diciembre de 1983: Así mismo (sic) por cuanto es práctica constante y reiterada desde 1975 en el Banco Industrial de Venezuela, C.A., el pago doble de las indemnizaciones de preaviso, antigüedad y cesantía, en los casos de retiro voluntario o renuncia del trabajador, La Junta Directiva resuelve mantener la práctica actual y que el dictamen de Consultoría Jurídica a este respecto sea analizado, estudiado y considerado en la mesa (sic) contratación colectiva. Al efecto, la Vice-Presidencia de Recursos Humanos deberá solicitar la opinión del Ministerio del Trabajo y de la Procuraduría General de la República.

   De la revisión efectuada a la mencionada Resolución y de la defensa opuesta por la parte demandada quien señaló que eso quedó desaplicado por unas consideraciones que solicitaron al Ministerio del Trabajo y que constan en autos y fundamentado también en que tal acuerdo no fue acogido en el contrato colectivo, este Juzgado Superior hizo una interpretación clara de la contratación colectiva así como de la supuesta solicitud ante el Ministerio del Trabajo, no evidenciando en el expediente que se haya demostrado que tal beneficio se haya desaplicado, incluso del mismo contrato colectivo aportado por ambas partes expresa que se mantendrán vigentes aquellos beneficios que no sean excluidos o desconocidos por sus cláusulas, hecho que en este caso no sucedió, por lo que en consideración a ello por la interpretación que hace quien suscribe, se considera que efectivamente como se trataba de una norma que se aplicaba de manera consuetudinaria, sin establecer parámetros de distinción entre los trabajadores que iniciaron su prestación de servicio antes o después de la entrada en vigencia del nuevo régimen, al verificarse que el trabajador del caso de autos renunció voluntariamente y que esa era una norma interna aplicada dentro del Banco, debe considerarse ha lugar la apelación interpuesta por la parte actora y en consecuencia se ordena el pago doble de la prestación de antigüedad causada a su favor. Así se decide…”

   En este caso concreto la Sala Social, conociendo por Control de Legalidad, declaro que era improcedente el análisis de la legalidad del fallo y señalo lo siguiente:

   “…Caracas, nueve (9) de mayo de 2012. Años: 202° y 153°.

   En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano J.C.M. LIMPIO contra la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., el Juzgado Superior Noveno (9º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 08 de noviembre de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, parcialmente con lugar la demanda y modificó la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

   Contra la sentencia de alzada, en fecha 13 de enero de 2012, la representación judicial de la parte demandada, interpuso recurso de control de la legalidad, por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social.

   Recibido el expediente en Sala, el 14 de febrero de 2012 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.

   Siendo la oportunidad procesal y efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso ejercido, conforme a las consideraciones siguientes:

   En el caso bajo análisis, expone la representación judicial de la parte demandada recurrente, que el J. de alzada en su decisión incurrió en errónea interpretación de la cláusula Nº 3 del Contrato Colectivo del Banco Industrial de Venezuela, C.A., que establece:

   El Banco mantendrá todos aquellos beneficios económicos, socioeconómicos y sindicales en convenciones colectivas anteriores, siempre que no hayan sido modificados, superados o suprimidos en esta convención

   No obstante, el Superior interpretó que es aplicable lo establecido en la derogada convención colectiva y la normativa interna del Banco, por lo que ordenó el pago doble de la prestación de antigüedad. Así mismo, arguye que el Juez de Alzada incurrió en el vicio de falsa suposición, cuando consideró la resolución de la Junta Directiva Nº JD-83-1913, Acta Nº 105 de fecha 20 de diciembre de 1983, del Banco Industrial de Venezuela, como norma consuetudinaria aplicable al caso de marras, sin que existiere medio probatorio alguno aportado al proceso que confiera certeza de su aplicación en la actualidad, incidiendo determinantemente en el dispositivo del fallo; que la recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 60 literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo, ordinal 2º del artículo 313 y ordinal 3º del 317 del Código de Procedimiento Civil.

   Del análisis de los argumentos expuestos por la parte demandada recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulnera normas de orden público, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

   Conforme con lo anterior, se concluye que el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada recurrente, no llena los extremos de ley requeridos para el ejercicio del recurso, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 08 de noviembre de 2011.

   Dada la naturaleza de esta decisión, no hay condenatoria en costas.

   P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. P. de esta decisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   C.L. Nº AA60-S-2012-00169

   Con esta decisión queda reconocida la legalidad del fallo del juzgado noveno superior, el cual es compartido por este tribunal de alzada, por lo cual observa esta juzgadora que de la revisión exhaustiva de la convención colectiva, como de las actas del presente expediente, no evidencia que tal beneficio del pago doble de la prestación de antigüedad por termino de la relación de trabajo bajo la figura de la renuncia, se haya desaplicado, más por el contrario de dicha convención colectiva, ambas partes bajo el influjo de la voluntad común de las partes al contratar, “autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratación colectiva”, se dejó expresamente dispuesto que se mantendrán vigentes aquellos beneficios que no sean excluidos o desconocidos por sus cláusulas, y siendo que en el presente caso el beneficio del cual disfrutaban los trabajadores del BIV, a través de las actas y resoluciones citadas supra, nunca fue expresamente sustituido por beneficio alguno igual o superior que garantice la vigencia del principio de la progresividad de los derechos adquiridos de los trabajadores en el decurso del desarrollo de la relación laboral, por lo que en consideración a ello por la interpretación que hace quien suscribe, se considera que efectivamente como se trataba de una norma que se aplicaba de manera consuetudinaria, sin establecer parámetros de distinción entre los trabajadores que iniciaron su prestación de servicio antes o después de la entrada en vigencia del nuevo régimen, al verificarse que la trabajadora del caso de autos, efectivamente renunció voluntariamente, lo cual esta admitido entre las partes, y por cuanto de la normativa interna de Banco se evidencia la vigencia de dicha Resolución JD-97-1000. De fecha 09 de octubre de 1997, así como el Acta N° 91 que acuerda el pago doble y que esa era una norma interna aplicada dentro del Banco, debe considerarse procedente este aspecto de la apelación de la parte actora, condenándose a la parte demandada al pago doble la prestación de antigüedad, para lo cual se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.-

   PUNTO DE LA PARTE DEMANDADA

   EN CUANTO A LA CONDENATORIA DE UN BONO UNICO SIN INCIDENCIA SALARIAL POR NO DISCUCIÓN DE CONVENCIÓN COLECTIVA:

   Sobre este punto la juez a quo determino:

   Por último, respecto a la diferencia de Bs. 4.000,00 alegada por la parte actora como que la empresa se la adeuda ya que acordó un B. Único por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, por falta de discusión de la Convención Colectiva vencida 2006, lo cual se constató con las pruebas traídas a los autos en donde se acordó el pago de dos bonos sin incidencia salarial, por la cantidad total de BsF. 10.000,00, para todos los trabajadores fijos que se encontraran en la nómina a la fecha efectiva del pago, jubilados y pensionado de la demandada, en la forma siguiente: el pago del primer bono por la cantidad de Bsf. 3.000,00, se fijó para el mes de diciembre de 2008; el segundo bono se fraccionó y sería un pago de BsF. 3.000,00 para el primer trimestre del año 2009 y un segundo pago por BsF. 4.000,00 para el segundo trimestre del año 2009, es decir, los meses de abril, mayo y junio de 2009. La parte demandada alegó que tal concepto fue pagado en su totalidad.

   Ahora bien, de la revisión a las pruebas traídas a los autos se verificó que en efecto como lo señaló la demandada en la audiencia de juicio, existió un correo que fue enviado a todos los trabajadores en donde se les explicaba la forma y el momento del pago de la última cuota de Bs. 4.000,00 correspondiente al citado bono único. No obstante, tal comunicado o información en modo alguno puede tenerse como prueba efectiva del pago realizado a la demandante, por lo que al no constar en autos el pago liberatorio de este concepto, es forzoso para quien sentencia declarar con lugar la presente reclamación y en consecuencia, se ordena a la demandada pago de la cantidad de la suma de Bs. 4.000,00 por este concepto. Así se establece.

   Evidencia de las actas del expediente como bien fue precisado por el a quo, que a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009.

   Tenemos que el caso que nos ocupa la parte actora precisó la falta de pago de esa última cuota de 4.000,oo Bs. En dos parte; a lo cual se opone la parte demandada alegando el pago, reseñando que la juez a quo, no se percató que concatenando los movimientos bancarios de la cuenta de la ex trabajadora con los correos electrónicos aportados y cursante a los folios 93 y 94 del segundo cuaderno de recaudos, es claramente demostrado el pago por la acreditación en su cuenta en los periodos pactados en dichos correos, es decir, 16-09-2009 y 30-09-2009, respectivamente; a lo cual esta alzada observa que de la revisión de las actas del expediente así como de la propia manifestación de voluntad de la parte actora en el decurso de la audiencia ante esta alzada, se evidencia que efectivamente la parte demandada si aportó prueba plena del pago de la diferencia de Bs. 4.000,oo por B. accionado, siendo que la juez no concatenó los estados de cuentas solicitados en exhibición por la parte actora, y traídos en el decurso de la audiencia de juicio, con los correos electrónicos identificados supra, de los que efectivamente queda fehacientemente demostrado la acreditación en la cuenta de la parte actora en las fechas pactadas el pago. Por tal razón se declara procedente la apelación de la parte demandada. Revocándose así este punto de la sentencia de instancia. ASI SE DECIDE.-

   Finalmente se REVOCA la sentencia de instancia, por lo cual se condena a la parte demandada a la cancelación de los siguientes conceptos:

   En cuanto a la Prima de Profesionalización, tiene carácter salarial tal como fue decidido supra, y por lo tanto se generan diferencias a favor de la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, que debe ser computado en el salario normal devengado por la actora para el calculo de todos sus beneficios y para el pago de la prestación de antigüedad, para lo cual el experto contable deberá valerse de los recibos de pago que rielan en los cuadernos de recaudos números 1 y 2 del presente expediente donde conste el pago de la referida prima y de las planillas de liquidación aportada a los autos, a los fines de computar dicha prima al salario normal para determinar la incidencia de lo percibido por la prima de profesionalización en el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y así mismo determinar el salario integral para el calculo de la prestación de antigüedad en forma doble como fue condenado por esta alzada, más intereses calculados conforme a los parámetros establecidos en la convención colectiva que vincula a las partes, a partir del inicio en el año 2004 y hasta la finalización de la relación de trabajo, lo cual se ordena cancelar a la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto al pago doble la prestación de antigüedad por la renunció de la parte actora, lo cual esta admitido entre las partes, y por cuanto de la normativa interna de Banco se evidencia la vigencia de dicha Resolución JD-97-1000. De fecha 09 de octubre de 1997, asi como el Acta N° 91, se condena a la parte demandada al pago doble la prestación de antigüedad, para lo cual se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo, con un único experto, que deberá calcular la prestación de antigüedad en base al salario integral que deberá terminar en los puntos anteriores, y calculará el doble de dicho concepto, deduciéndose lo recibido por la parte actora, en la liquidación que cursa a los autos. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a las diferencias de utilidades contractuales, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencia de días adicionales, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia en el pago de Bono vacacional fraccionado 2008-2009, diferencia en las utilidades año 2009, reclamadas por la trabajadora, las mismas se declaran procedentes por cuanto se determinó que existían diferencias al no aplicar de forma correcta la prima de profesionalización como formando parte del salario, cantidades estas que serán determinadas por el experto que nombre el tribunal que le corresponda ejecutar la presente decisión. Y siendo que ninguna de las partes a resultado totalmente vencida, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Así se decide.-

   En cuanto a la diferencia de los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

   En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la diferencia de prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte ACTORA y CON LUGAR la apelación de la parte demandada, ambas en contra de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana Z.P.R.A. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. por cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se condena al pago de diferencia de bono vacacional, prestaciones sociales en forma doble, utilidades, todo desde la fecha de inicio hasta la terminación en los términos de la parte motiva de la presente decisión. Todos los cálculos como fueron ordenados se efectuarán mediante una experticia complementaria del fallo, con un único experto, que será designado por el juez competente, y cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes; QUINTO: Se REVOCA el fallo recurrido; SEXTO: No se condena en costas.

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

   Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

   En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

   . (negrillas agregadas).

   Se ordena librar oficio al Juzgado Undécimo de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

   Por cuanto la Juez a cargo de este Tribunal Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba de permiso concedido por la Presidencia de este Circuito Judicial, los días 25 y 29 del presente mes, dichos días no se computan a los fines de la publicación del fallo correspondiente a la presente causa.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al Primer (1er) día del mes de febrero de dos mil trece (2011).

   DRA. F.I.H. LEÓN

   LA JUEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   FIHL

   EXP Nro AP21-R-2012-001553