Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 6 de Julio de 2012

Jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y adolescentes

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana ZULEIMI M.G., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 14.726.015, debidamente asistida por la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogada DEIBYS Z. L.B..

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano O.J.L.S., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 9.952.439.

APODERADA JUDICIAL:

La ciudadana abogada M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.964 y de este domicilio.

MOTIVO:

RESTITUCION DE GUARDA, que cursa por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 1.-

EXPEDIENTE:

N° 11-4006

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de julio de 2011, la cual cursa del folio 282 al 340 de la cuarta pieza, que declaró CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la abogada M.G.F., apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, contra la sentencia de este Tribunal Superior de fecha 6 de febrero de 2009, inserta del folio 157 al 177 de la cuarta pieza, que confirmó la sentencia de fecha 1º de octubre de 2008, inserta del folio 118 al 140 de la pieza 3, emanada del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Tal decisión del m.T. de la República Bolivariana de Venezuela anuló el aludido fallo de fecha 6 de Febrero de 2.009, recurrido en A.C., y ordena al Tribunal Superior que resulte competente dictar nueva sentencia en la que se corrija el vicio censurado.

En estricto acatamiento a lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado Superior entra en conocimiento del asunto sometido a su jurisdicción, y observa que las actuaciones que conforman el presente expediente, están relacionadas con el auto de fecha 23 de Octubre de 2.008, cursante al folio 169 de la pieza 3, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 13 de Octubre de 2.008, por la abogada M.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.L.S., mediante escrito inserto del folio 149 al 163 de la pieza 3, contra la sentencia de fecha 1° de Octubre de 2.008, dictada en ese entonces por el Juez No.1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y de Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, (folios 118 al 141 de la pieza 3), que declaró CON LUGAR la Restitución de Niño, interpuesta por la ciudadana ZULEIMI M.G.G., contra el ciudadano O.J.L.S. a favor de los niños de autos.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal procede a dictarla previa las siguientes consideraciones:

Este Tribunal una vez recibidas las actuaciones que conforman este expediente, por auto cursante al folio 242 de la pieza 4, de fecha 04/08/11, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, 90, y 233 todos del Código de Procedimiento Civil se ordena la notificación de las partes a fin de fijarse los lapsos correspondientes a que haya lugar de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Mediante auto dictado por este Tribunal Superior en fecha 25 de Abril de 2.012, inserto al folio 274 de la pieza 4, se acordó librar cartel de notificación a la parte actora a solicitud de la representación de la parte demandada, ante la imposibilidad de notificación personal de la actora, asimismo fue fijado de conformidad con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de que comparezcan las partes, por ante este Tribunal en el lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la fijación y consignación del cartel librado, a fin de celebrarse a las once de la mañana (11:00 am.), la audiencia de apelación fijada en la presente causa; como así se celebró efectivamente en esa oportunidad, con la asistencia de la abogada M.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.964, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.952.439, parte recurrente. Igualmente se dejó expresa constancia que no compareció la parte actora, ciudadana ZULEIMI M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.726.015, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno. Una vez escuchado la recurrente, y de una exposición del ciudadano Juez, el Tribunal procedió a declarar CON LUGAR la referida apelación, interpuesta por la abogada M.G.F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., REVOCANDO en todas sus partes la sentencia de fecha 01 de Octubre de 2008, dictada por el extinto Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; por lo que siendo la oportunidad legal para dictar el texto íntegro del fallo correspondiente, tal como se dispuso en el acto de la audiencia de apelación, este Tribunal Superior lo hace previa las consideraciones siguientes:

CAPITULO PRIMERO

Para motivar el fallo, en relación a la apelación formulada, se hace necesario mencionar las siguientes actuaciones que constan en autos:

1. - Límites de la controversia

   1.1.- Alegatos de la parte actora

   En el escrito que encabeza el presente expediente que cursa a los folios 1 al 2 de la primero pieza, la abogada DEIBYS Z. L.B., actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en representación de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., alegó lo que de seguida se sintetiza:

   • Que en fecha 15 de marzo de 2007, compareció voluntariamente por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la ciudadana ZULEIMI M.G.G., quien solicitó se le restituya la guarda de sus hijos los niños J.L. Y O.J.L.G., de 05 y 04 años de edad, respectivamente, por cuanto su padre ciudadano O.J.L.S. se los llevó desde el día viernes 09 de marzo de 2007 y no se los ha querido reintegrar.

   • Que al referido ciudadano se le envió notificación y el día 16 de marzo de 2007, compareció a la segunda notificación y sostuvo reunión con la ciudadana ZULEIMI M.G.G., no lográndose acuerdo alguno, solicitando la madre en el acto la restitución de sus hijos los niños antes mencionados, e instando la Representante Fiscal al referido ciudadano a restituir a los niños J.L. Y O.J.L.G., a su guardadora legal por cuanto existe retención indebida de Niño.

   • Que por todo lo expuesto es por lo que la Representante Fiscal acude al Tribunal de Protección a solicitar sea conminado el ciudadano O.J.L.S., a restituir a los niños J.L. Y O.J.L.S. a su Guardadora legal ciudadana ZULEIMI M.G.G..

   • Alega que los niños J.L. Y O.J.L.G. se encuentran retenidos indebidamente por su padre el ciudadano O.J.L.S., privando a la madre del ejercicio de la Guarda, tal y como lo dispone el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quien no está privada legalmente de ésta, lo cual trae como consecuencia que pudiera afectar el crecimiento y desarrollo de los niños antes mencionados.

   • Que de acuerdo a los hechos narrados y tomando en cuenta el interés superior del niño, solicita al Tribunal para que conmine al ciudadano O.J.L.S. para que restituya la guarda de los niños J.L. y O.J.L.G. a su madre ciudadana ZULEIMI M.G.G. quien es la titular de la guarda y a su vez que responda por los daños y perjuicios ocasionados, asimismo reintegre todos los gastos que se hicieron para obtener la restitución de los niños ya mencionados.

   • Que fundamenta la presente solicitud en los artículos 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda

   • Riela a los folios 3 y 4 actas de nacimiento de los niños J.L. y O.J..

   • Acta levantada el día 19 de marzo de 2007, por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

   - Al folio 8 de la primera pieza, consta auto de fecha 09 de abril de 2007, mediante la cual se admite la solicitud y se acuerda la citación del ciudadano O.J.L.S., para que de contestación a la solicitud.

   - Al folio 12 de la primera pieza, en fecha 20 de abril de 2007 tuvo lugar el acto conciliatorio donde comparecieron ambas partes, dejándose constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo.

   1.2.- Alegatos de la parte demandada.

   - Del folio 14 al 28 de la primera pieza, corre inserto escrito de contestación a la demanda presentado por el ciudadano O.J.L.S., en su condición de padre de los niños O.J.L. y J.L.L., asistido por la abogada M.G.F., mediante el cual alegó lo que de seguida se sintetiza:

   • Que rechaza, niega y contradice lo alegado por la representante fiscal de que el haya retenido indebidamente a su hijo J.L.L.G. y O.J.L.G., toda vez que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de Protección incoado por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por la violación a la integridad física y emocional de sus menores hijos, así como el derecho a la salud y educación a que son acreedores sus hijos.

   • Que a los fines de asegurar el desarrollo de los niños acudió al C.d.P. a los fines de denunciar el maltrato físico y psicológico al que han sido expuestos, desde el momento de su separación del hogar conyugal, hecho que con el pasar del tiempo se fue agudizando al extremo de que su hijo mayor J.L. actualmente de seis (6) años convulsionó en dos oportunidades por falta de atención de su madre , que asimismo la madre no enviaba a sus hijos al colegio lo cual acarreaba un bajo rendimiento estudiantil y un retraso en su desarrollo intelectual.

   • Que aperturado el procedimiento y cumplido con las formalidades legales el C.d.P. del Niño y del Adolescente en fecha 26 de marzo de 2007, procedió a decretar una medida provisional de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución por retención indebida y que por lo tanto mal podría decirse que él, los haya retenido indebidamente o ilegalmente a sus hijos, ya que los mismos se encuentran bajo su protección de acuerdo a la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 y que los niños no se encuentran retenidos por su persona y que muy por el contrario están con él, en razón de un mandato de un organismo competente para dictar dicha medida y que es una medida de un procedimiento administrativo solo el cual solo procede el Recurso de Reconsideración y el Recurso Contencioso Administrativo y que en el presente caso la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ no ha agotado los recursos administrativos.

   • Por cuanto está claramente establecido que el no ha retenido indebidamente a los niños J.L. y O.J.L., solicita sea declarada sin lugar la restitución de niños por retención indebida solicitada por la vindicta publica en representación de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ.

   • Que rechaza niega y contradice todos y cada uno de los hechos manifestados por la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, por ante el Ministerio Público el día 15 de marzo de 2007, en cuanto a lo acontecido el día 09 de marzo de 2007, cuando fue a buscar a los niños en la Residencia ubicada en la Urbanización Paratepuy, Manzana 40 casa Nº 14 y que es falso de toda falsedad que le haya manifestado a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, que le quitaría a los niños para siempre porque estaba claramente establecido el hecho de que la madre permaneciera con la guarda y custodia de los niños.

   • Rechaza, niega y contradice el hecho de que sus hijos estén siendo afectados en su crecimiento y desarrollo o que el les esté causando algún daño psicológico a sus hijos, ya que – a su decir- del Informe psicológico y psiquiátrico levantado por el Servicio Multidisciplinario LOPNA se determina que el daño psicológico y psiquiátrico causado a los niños proviene de los maltratos de que son objeto por parte de la madre, que no es justo para los niños sufrir este tipo de atropellos físicos y psicológicos de conductas irracionales, negativa y enfermiza además de violentas por parte de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, cuando el va a buscar a los niños los fines de semana.

   • Que no es justo para los niños que cuando estén con él, la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ valiéndose de las leyes, simule hechos punibles y agresiones para mandar a su casa funcionarios del CICPC para alterar la tranquilidad de la que gozan los niños en su nuevo hogar.

   • Que por todo lo antes expuesto es que solicita al Tribunal se sirva declarar sin lugar lo peticionado por la ciudadana ZULEIMI M.G., de ordenar que se le entregue a la brevedad, y por el contrario solicita al Tribunal ordene seguir los procesos legales correspondientes por ante el C.d.P. a los fines de que se realice los exámenes psicológicos y psiquiátricos pautados por el procedimiento administrativo por maltrato a los niños J.L. y O.J.L.G..

   • Que consigna copia de la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 de la nomenclatura del C.d.P. del Niño y del Adolescentes del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

   • Solicita se oficie al C.d.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil., a los fines de que informe si en esa institución se encuentra aperturado expediente Nº 1026 de fecha 05 de mayo de 2006. Que informe al Tribunal si en fecha 26 de marzo de 2007 se dictó medida de Protección a favor de los niños O.J.L.G. y J.L.L.G.. Que informe si en esa medida de Protección se ordenó la separación de la ciudadana ZULEIMI G.G.d. entorno de los niños J.L. y O.J.d. 06 y 04 años de edad, y asimismo se ordenó mantenerse alejada a una distancia no menor de cien metros (100 mts) de cualquier lugar donde estos se encuentren. Que informe si para garantizar el cuidado de los niños se ordenó el cuidado de los mismos en el hogar de su padre el ciudadano O.L.S..

   - Consta del folio 29 al 44 de la segunda pieza, expediente Nº 1026-6 del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, donde aparecen como agraviados: J.L. y O.J.L.G., y donde consta la medida de protección provisional de fecha 26 de marzo de 2007, ordenando el cuidado de los niños en el hogar de su padre O.J.L.S..

   1.3.- DE LAS PRUEBAS.

   • Por la parte actora.

   - Consta al folio 45 de la pieza 1, escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, asistida por la abogada S.E.H., donde consignó y promovió lo siguiente:

   • En el Capítulo Primero reprodujo el merito favorable que corre inserto en el escrito de Restitución de Guarda que corre inserto a la presente causa, dicho mérito es el siguiente:

   • - La prueba de filiación que se encuentra plenamente establecida en las copias de las partidas de nacimiento de los niños de autos.

   • - Copia de la sentencia de divorcio emitida por el Juzgado Segundo de Protección en el expediente Nº 6177, donde se ratifica que la patria potestad es ejercida por los padres, pero es ella, la madre de los hijos que ejerce la guarda y custodia.

   • - Copia de convenimiento celebrado entre el ciudadano O.L. y su persona, celebrado en la causa signada con el Nº 3377, de fecha 20 de Octubre de 2003, donde este acepta tácitamente que es la guardadora de sus hijos, ya que se establece la pensión de alimentos que debe suministrar, una vez que los niños viven con la madre.

   • Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.C., S.J. y Y.B..

   - Del folio 80 al 82 de la pieza 1, corre inserto escrito de fecha 04 de mayo de 2007, mediante el cual la abogada M.G.F., apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., solicita la inhibición del Juez C.A.G.L., la cual fue declarada sin lugar en sentencia de fecha 6 de junio de 2007, por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tal como se evidencia de los folios del 42 al 54 cursantes en el Cuaderno de Recusación.

   • Pruebas de la parte demandada

   Consignó escrito de pruebas que riela al folio del 83 al 95 de la pieza 1, donde consignó y promovió lo siguiente:

   • En el Capítulo Primero reprodujo el merito favorable de los autos a favor de su representado, en especial la copia de la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 de la nomenclatura del C.d.P. del Niño y del Adolescente.

   • En el capítulo Segundo promovió como pruebas documentales copia simple del expediente signado con el Nº 1026 de fecha 05 de mayo de 2006 del C.d.P. del Niño y del Adolescente.

   • Promovió copia simple de informe psicológico y psiquiátrico realizado a los niños de autos.

   • Promovió copia del escrito presentado por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 19 de marzo de 2007, de la cual la ciudadana fiscal no firmó la copia como recibido por poseer errores ortográficos.

   • Promovió copia simple de la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, Juez Provisorio Nº 2, en el expediente signado con el Nº 04-4436-2.

   • Promovió copia simple de la sentencia del Juzgado Superior primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.P. del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   • Promovió copia simple de informe medico emitido por el Dr. F.R. medico internista de la Clínica Chilemex.

   • Promovió recibos de pago de consulta psiquiátrica al Dr. A.J.S.A.M.P. a quien fue remitida la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ una vez que atentara contra su vida consumiendo medicamento con bebidas alcohólicas lo cual indica un atentado en contra de su propia vida.

   • En el capítulo Tercero, solicito que de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ordene al equipo multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un nuevo informe social psicológico y psiquiátrico de los niños J.L. Y O.J.L..

   • En el capítulo “tercero” promovió la prueba de informe solicitando, se oficie al C.d.P. para el Niño y el Adolescente.

   • En el capítulo Cuarto, también promueve la prueba de Informes, solicitando se oficie a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público para que informe al Tribunal lo siguiente:

   • En el capítulo Quinto solicito prueba de Informes y se oficie al Dr. YORLI DEL VALLE PERDOMO pediatra Puericultor, para que informe al Tribunal los hechos señalados en su escrito de promoción de pruebas.

   • En el capítulo Sexto solicitó como prueba de informes se expida oficio al Dr. F.R., Medico Internista de la Clínica Chilimex a los fines de que informe a ese juzgado de los particulares contenidos en el presente escrito.

   • En el capítulo séptimo, promovió prueba de informe y se oficie al Dr. A.J.S.A.m.p. a quien fue remitida la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ una vez que atentara contra su vida, consumiendo medicamentos con bebidas alcohólicas.

   • En el capítulo OCTAVO, solicitó sean escuchados los niños en el presente proceso.

   • En el Capítulo NOVENO, promovió posiciones juradas de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., comprometiéndose en igual forma a absorber las posiciones juradas.

   - Consta a los folios del 279 al 280 de la pieza 1, informe de recusación presentado por el abogado C.A.G.L., dicha recusación fue declarada sin lugar tal como consta de la sentencia de fecha 06 de junio de 2007, dictada por este tribunal Superior, lo cual consta a los folios del 42 al 54 de la tercera pieza de este expediente.

   - Al folio 290 de la primera pieza consta escrito presentado por la abogada M.G., apoderada judicial del ciudadano O.J.L., mediante la cual consigna copia certificada de la decisión del C.d.P. del Niño y del Adolescente en la cual se dicta MEDIDA DEFINITIVA DE PROTECCION a favor de los niños J.L.L.G. y O.J.L.G., dichas copias rielan del folio 290 al 308 de la pieza 1.-

   - Riela al folio 321 de la primera pieza, escrito complementario de pruebas presentado por la ciudadana ZULEIMI M.G., donde consigna: a) en 28 folios útiles sentencia definitivamente firme de divorcio dictada por el Juzgado Segundo de Protección del Niño y del Adolescente. B) en copia simple y constante de cuatro (4) folios útiles, libelo de demanda que instaurase el padre de sus hijos, c) en copia simple y constante de once (11) folios útiles, actuaciones del expediente que le iniciara el padre de sus hijos por ante el órgano auxiliar de justicia del C.d.P., dichas pruebas documentales que rielan del folio 321 al 363 de la pieza 1.

   - Cursa al folio 364 de la pieza 1, auto dictado por el Tribunal de la causa, en el cual admiten las pruebas promovidas por la parte actora, ciudadana ZULEIMI M.G.G., asistida por la abogada R.T., salvo su apreciación en la definitiva.

   - Riela al folio 365 de la primera pieza, diligencia suscrita por la abogada M.G., mediante la cual solicita el cómputo de los lapsos en el presente expediente.

   - Riela del folio 366 al 376 de la primera pieza, escrito presentado por la abogada M.G. F., apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., mediante el cual señala al tribunal que en fecha 04 de mayo de 2007, consignó por ante ese despacho escrito de promoción de pruebas, alegando que no consta en ninguna parte del expediente el auto de admisión de las pruebas promovidas ni pronunciamiento al respecto, más sin embargo las pruebas admitidas por la contraparte han sido admitidas y agregadas, argumenta que ha quedado acéfalos los pedimentos por ella realizados, y como ha culminado el lapso probatorio en el presente expediente solicita al Juzgado reconozca como plenos todos y cada uno de los elementos probatorios consignados en el escrito de promoción de pruebas y se tengan por reconocidos los documentos consignados y ratificados en todas y cada una de sus partes.-

   - A los folios 377 y 378, de la primera pieza, constan autos de fecha 13 de noviembre de 2007, mediante los cuales se admiten las pruebas promovidas por ambas partes.

   - Del folio 389 al 397 de la primera pieza, constan la evacuación de las pruebas promovidas por ambas partes.

   - La pieza signada con el Nº 2, contiene copias certificadas de la primera pieza, y son las mismas actuaciones que ya fueron señaladas en la narrativa de este fallo.

   - Consta del folio 68 al 80 de la tercera pieza, informe social técnico presentado por la Licenciada YDELIS ALCALA trabajadora social del equipo multidisciplinario LOPNNA ante la Sala de Juicio Nº 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   - Consta del folio 83 al 86, folio 89, 90, 91 de la tercera pieza, informes clínicos psiquiátricos del n.J.L.L.G. y de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., así como del ciudadano O.J.L.S., Informe psicológico de O.J.L.G..

   - Consta del folio 97 al 99 de la tercera pieza, escrito presentado por la abogada M.G., apoderada judicial del ciudadano O.J.L., mediante el cual denuncia el fraude o dolo procesal cometido contra el Tribunal, y que en razón de tal hecho solicita al Tribunal se ordene la apertura del procedimiento correspondiente y se deje sin valor probatorio el documento de informe socio económico realizado a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ que riela a los folios del 68 al 73 de la misma pieza.

   - Cursa al folio 117 de la tercera pieza auto de fecha 01 de octubre de 2008, mediante el cual el Tribunal prescinde de las pruebas y procede a dictar sentencia.

   - Del folio 118 al 142 de la pieza 3, corre inserta sentencia de fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual se declaró con lugar la solicitud de (…sic) “Restitución De Niño” incoada por la ciudadana ZULEIMI M.G.G., en contra del ciudadano O.J.L.S., a favor de los niños J.L. y O.J.L.G., acordándose la restitución inmediata de los referidos niños a su progenitora.

   - Consta del folio 149 al 163 de la tercera pieza, escrito presentado por la abogada M.G.F., mediante el cual apela de la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008, dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 23 de octubre de 2008, tal como se evidencia del folio 164 de la tercera pieza.

   - Riela al folio 169 de la tercera pieza, diligencia de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por la abogada R.T., donde solicita la ejecución voluntaria de la sentencia.

   - Consta al folio 172 de la tercera pieza, auto de fecha 10 de marzo de 2009, mediante el cual se ordena oficiar a la Comandancia de la Policía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a fin de girar instrucciones a una comisión a su digno cargo, para hacer entrega de dichos niños a la madre ciudadana ZULEIMI M.G.G., los cuales se encuentran en posesión de su padre.

   - Consta al folio 174 de la tercera pieza, actuación de fecha 13 de marzo de 2009, mediante la cual el ciudadano O.J.L.S., hace entrega del niño de (6) años de edad, a su legítima madre, quien se encuentra presente, ciudadana ZULEIMI M.G.G., quien lo recibe en ese mismo acto.

   1.4 Actuaciones celebradas en esta alzada.

   - Consta al folio 115 de la cuarta pieza, diligencia de fecha 05 de febrero de 2009, suscrita por la abogada M.G., mediante la cual consigna copias simples del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se observa en la sentencia lo manifestado por ella, en la improcedencia de la sentencia de restitución de guarda por no estar llenos los extremos del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dichas copias cursan del folio 116.

   - Corre inserto del folio 157 al 177 de la cuarta pieza, sentencia de fecha 06 de febrero de 2009, dictada por este Tribunal Superior, que declaró con lugar la solicitud de restitución de guarda, confirmando la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal de la causa.

   - Al folio 178 de la cuarta pieza, consta escrito presentado por la abogada M.G., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual anuncia RECURSO DE CASACION contra la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 06 de febrero de 2009, el cual no se admitió por auto de fecha 02 de marzo de 2009, así consta del folio 180 de la cuarta pieza, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado de origen, siendo recibido el expediente en fecha 18 de marzo de 2009 tal como consta al folio 184 de la cuarta pieza.

   - Consta al folio 187 de la cuarta pieza oficio Nº 09-1.216, mediante el cual este Tribunal informa al Juez Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que el Tribunal Supremo de Justicia admitió la acción de a.c. ejercida conjuntamente con medida cautelar por la abogada M.G.F., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., dicha comunicación fue recibida vía fax y la cual consta a los folios del 188 al 211 de la pieza 4.

   - Riela al folio 214 de la cuarta pieza auto de fecha 06 de agosto de 2009, mediante el cual el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente visto el contenido del fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordena la suspensión de los efectos del fallo accionado emitido por este Juzgado Superior, ordenando la notificación de las partes.

   - Consta al folio 217 de la cuarta pieza, diligencia de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por la abogada M.G., mediante la cual se da por notificada en nombre de su representado.

   - Cursa al folio 218 de la cuarta pieza actuación de fecha 21 de septiembre de 2009, realizada por el ciudadano C.P. Alguacil del Tribunal de Protección, donde consigna boleta de notificación que le fuera librada a la ciudadana ZULEIMI M.G.G., sin firmar, por ella, pudiendo informarle sobre la notificación a su apoderada judicial abogada R.T., cuya cualidad es otorgada según poder apud acta que riela en el folio 36 de la cuarta pieza, siendo negativa la respuesta de la apoderada judicial, por cuanto ella manifiesta que no tiene cualidad en el aludido expediente.

   - Consta al folio 240 de la cuarta pieza, auto de fecha 02 de agosto de 2011, dictado por el tribunal de la causa, mediante el cual ordena la remisión inmediata del expediente signado con el Nº 07-6788-1, en virtud de la declaratoria con lugar de la acción de a.c. que dictara el Tribunal Supremo de Justicia.

   - Riela al folio 242 de la pieza 4, auto de fecha 04 de agosto de 2011, mediante el cual, se recibe el expediente y se anota bajo el Nº 11-4006, y el juez se aboca a la presente causa y ordena la notificación de las partes, advirtiendo que una vez que conste en autos la última notificación comenzará a fijarse los lapsos correspondientes a que haya lugar de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   - Cursa al folio 245 de la cuarta pieza, actuación de fecha 20 de septiembre de 2011, mediante la cual el alguacil temporal de este despacho consigna boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.G.. Asimismo en fecha 21 de septiembre de 2011, al folio 247 de la pieza 4, el Alguacil Temporal hizo constar que el día 19 de septiembre de 2011, se trasladó a la siguiente dirección UD-145, calle 11 de abril casa Nº 16 detrás del mercado de la UD-145 Barrio Ricaurte en San Félix, Municipio Caroní del Estado Bolívar, allí fue atendido por una ciudadana la cual se negó a identificarse y a recibir la notificación por no estar autorizada, al mismo tiempo alegó que la ciudadana ZULEIMI M.G.G., no reside en el citado domicilio desde hace mucho tiempo negándose igualmente a dar alguna información sobre la actual dirección de la citada ciudadana.

   - Riela al folio 252 de la cuarta pieza, escrito presentado por la abogada M.G., apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual alega que la dirección en la cual se efectuaron las notificaciones emanadas de este juzgado, es la misma en la cual reside la demandante de autos y por cuanto considera la solicitante que ha sido cumplido los extremos establecidos por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y lo señalado por este Juzgado en auto de admisión, es por ello que solicita respetuosamente a este Juzgado, se sirva darla continuidad correspondiente a la presente causa, y fije la audiencia respectiva, asimismo consigna en 18 folios útiles, acta de audiencia de presentación de imputada emanada del Tribunal Primero de Control del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, la cual cursa del folio 253 al 270 de las pieza 4.

   - Cursa al folio 272 de la pieza 4, auto de fecha 01 de Marzo de 2.012, dictado por esta Tribunal Superior, en atención al escrito anterior, y en el mismo establece que es procedente agotar los extremos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para la notificación por cartel de la parte actora, ello en consideración de los principios y garantías constitucionales como es el derecho a la defensa y al debido proceso, para lo cual la parte interesada deberá solicitar la notificación por cartel.

   - Corre inserto al folio 273 de la cuarta pieza, diligencia de fecha 13 de abril de 2012, suscrita por la abogada M.G., mediante la cual solicita se acuerde la citación de la ciudadana ZULEIMI M.G. por carteles, lo cual fue acordado por auto de auto 25 de abril de 2012, tal como riela al folio 274 de la pieza 4.

   - Consta al folio 278 de la cuarta pieza, escrito presentado por la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual consigna cartel publicado en el correo del caroní, tal como fue ordenado por este Juzgado, asimismo solicita sea remitida respuesta de la fecha de dicha consignación al Tribunal Supremo de Justicia a los fines de dar cumplimiento a lo pautado en la parte in fine de la sentencia emitida por el m.T., a los fines que se le de continuidad a la presente causa.

   - Al folio 281 de la pieza 4, cursa auto dictado por este Tribunal Superior, mediante el cual ordena que se haga constar en autos la copia de la sentencia No. 1181, de fecha 25 de Julio de 2.011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar la Acción de A.C. interpuesta por la parte demandada de este juicio contra la sentencia de este Despacho Judicial de fecha 06 de Febrero de 2.009, y en consecuencia anuló el aludido fallo y ordenó al Juez Superior competente decidir nuevamente la apelación interpuesta en esta causa.

   - Cursa a los folios del 2 al 4 de la quinta pieza, que en fecha 03 de Julio de 2012, día y hora previamente finada tuvo lugar el acto de audiencia de apelación propuesta en fecha 01 de octubre de 2008, por la abogada M.G., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S..

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de la audiencia de apelación celebrada el 3 de Julio de 2.012, y en tal sentido observa lo siguiente:

   El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte demandada, con relación a la sentencia cursante del folio 118 al 142 de la pieza 3, de fecha 01 de octubre de 2008, que declaró: “…Primero: CON LUGAR la solicitud de Restitución de Niño, incoada por la ciudadana ZULEIMI M.G.G., en contra del ciudadano O.J.L.S., a favor de los niños J.L. y O.J.L.G.. Segundo: En consecuencia de ello, se ordena la restitución inmediata de los niños J.L. y O.J.L.G., a su progenitora. Tercero: El ciudadano O.J.L.S., responderá por los daños y perjuicios que su conducta ocasionó a los niños J.L. y O.J.L.G.. Cuarto: Se condena al ciudadano O.J.L.S., al pago de todos los gastos que se hayan hecho para la obtención de la restitución de los niños (…), argumentando la recurrida que …por cuanto se observa de autos que el ciudadano O.J.L.S., no posee la guarda legal, ni se le ha adjudicado judicialmente, teniendo retenido a los niños en forma indebida, conforme a las normas anteriormente citadas, y al criterio acogido por este Juzgador, es por lo que este Tribunal ordena la restitución inmediata de los niños J.L. y O.J., a su madre la ciudadana ZULEIMI M.G.G., y respondiendo el padre ciudadano O.J.L.S., por los daños y perjuicios que su conducta ocasiono al niño, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para la obtención de esta restitución, y así se decide (…), que en atención a los hechos alegados en la contestación, lo que ha debido incoar el demandado de autos, a los fines de que se produjera en atención a dichos hechos la privación de la patria potestad o privación de la guarda y custodia, en virtud del procedimiento que éste a su elección pudiese intentar, más no proceder de modo propio y sin que lo asista ningún derecho tomar a sus hijos y retenerlo en forma indebida lo que motivo el presente procedimiento, por demás innecesario, toda vez que como estableció anteriormente, que la guarda de los niños (…), le había sido confiada por sentencia definitivamente firme a su madre ciudadana ZULEIMI M.G.G., y de la cual el demandado tenía conocimiento, es de entender, que el mismo actúo al margen de la ley, y por ende este juzgador debe forzosamente instar al referido ciudadano O.J.L.S., que si ha bien tiene iniciar un procedimiento por los hechos manifestado en su contestación a de hacerlo bajo las premisas antes citadas, y no en forma caprichosa y haciéndose la justicia de manera propia. Y así se establece…”

   En el caso de autos, se observa del libelo de demanda que la pretensión de la parte actora se circunscribió en alegar que en fecha 15 de marzo de 2007, compareció voluntariamente por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la ciudadana ZULEIMI M.G.G., quien solicitó se le restituya la guarda de sus hijos los niños J.L. y O.J.L.G., de 05 y 04 años de edad, respectivamente, por cuanto su padre ciudadano O.J.L.S., se los llevó desde el día viernes 09 de marzo de 2007, y no se los ha querido regresar. Que se envió notificación al referido ciudadano para el día 16 de marzo de 2007, compareciendo a la segunda notificación el día 19 de marzo de 2007 y sosteniendo reunión conciliatoria con la ciudadana supra mencionada, no lográndose acuerdo alguno, solicitando la madre en el acto de restitución de sus hijos los niños antes nombrados e instando la Representación Fiscal al referido ciudadano a restituir a los niños a su guardadora legal, por cuanto existe retención indebido de niño.

   Es así, que la Representante del Ministerio Público entre otras cosas también alega en el libelo de demanda, que se le restituya a la madre la guarda de los niños J.L. Y O.J.L.G., de 05 y 04 años de edad, respectivamente, a su madre ZULEIMI M.G.G., por cuanto su padre ciudadano O.J.L.S. se los llevó desde el día viernes 09 de marzo de 2007 y no se los ha querido reintegrar. Al referido ciudadano se le envió notificación y el día 16 de marzo de 2007, compareció a la segunda notificación y sostuvo reunión con la ciudadana ZULEIMI M.G.G., no lográndose acuerdo alguno, solicitando la madre en el acto la Restitución de sus hijos los niños antes mencionados, y que se inste al referido ciudadano a restituir a los niños J.L. Y O.J.L.G., a su guardadora legal por cuanto existe retención indebida de Niño.

   Al momento que la parte demandada da contestación a la demanda incoada en su contra, lo cual consta del folio 14 al 28 de la pieza 1, alegó entre otros Que rechaza, niega y contradice lo alegado por la representante fiscal de que el haya retenido indebidamente a su hijo J.L.L.G. y O.J.L.G., toda vez que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de medida de Protección incoado por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por la violación a la integridad física y emocional de sus menores hijos, así como el derecho a la salud y educación a que son acreedores sus hijos. Que a los fines de asegurar el desarrollo de los niños acudió al C.d.P. a los fines de denunciar el maltrato físico y psicológico al que han sido expuestos, desde el momento de su separación del hogar conyugal, hecho que con el pasar del tiempo se fue agudizando al extremo de que su hijo mayor J.L. actualmente de seis (6) años convulsionó en dos oportunidades por falta de atención de su madre , que asimismo la madre no enviaba a sus hijos al colegio lo cual acarreaba un bajo rendimiento estudiantil y un retraso en su desarrollo intelectual. Que aperturado el procedimiento y cumplido con las formalidades legales el C.d.P. del Niño y del Adolescente en fecha 26 de marzo de 2007 procedió a decretar una medida provisional de protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución por retención indebida y que por lo tanto mal podría decirse que el los haya retenido indebidamente o ilegalmente a sus hijos, ya que los mismos se encuentran bajo su protección de acuerdo a la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 y que los niños no se encuentran retenidos por su persona y que muy por el contrario están con el en razón de un mandato de un organismo competente para dictar dicha medida y que es una medida de un procedimiento administrativo solo el cual solo procede el Recurso de Reconsideración y el Recurso Contencioso Administrativo y que en el presente caso la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ no ha agotado los recursos administrativos. Por cuanto está claramente establecido que el no ha retenido indebidamente a los niños de autos, solicita sea declarada sin lugar la restitución de niños por retención indebida solicitada por la vindicta publica en representación de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ. Que rechaza niega y contradice todos y cada uno de los hechos manifestados por la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, por ante el Ministerio Público el día 15 de marzo de 2007, en cuanto a lo acontecido el día 09 de marzo de 2007 cuando fue a buscar a los niños en la Residencia ubicada en la Urbanización Paratepuy, Manzana 40 casa Nº 14 y que es falso de toda falsedad que le haya manifestado a la ciudadana ZULEIMIS GONZALEZ, que le quitaría a los niños para siempre porque estaba claramente establecido el hecho de que la madre permaneciera con la guarda y custodia de los niños. Rechaza, niega y contradice el hecho de que sus hijos estén siendo afectados en su crecimiento y desarrollo o que el les esté causando algún daño psicológico a sus hijos, ya que – a su decir- del Informe psicológico y psiquiátrico levantado por el Servicio Multidisciplinario LOPNA se determina que el daño psicológico y psiquiátrico causado a los niños proviene de los maltratos de que son objeto por parte de la madre, que no es justo para los niños sufrir este tipo de atropellos físicos y psicológicos de conductas irracionales, negativa y enfermiza además de violentas por parte de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, cuando el va a buscar a los niños los fines de semana. Que no es justo para los niños que cuando estén con él, la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ valiéndose de las leyes, simule hechos punibles y agresiones para mandar a su casa funcionarios del CICPC para alterar la tranquilidad de la que gozan los niños en su nuevo hogar. Que por todo lo antes expuesto es que solicita al Tribunal se sirva declarar sin lugar lo peticionado por la ciudadana ZULEIMI M.G., de ordenar que se le entregue a la brevedad, y por el contrario solicita al Tribunal ordene seguir los procesos legales correspondientes por ante el C.d.P. a los fines de que se realice los exámenes psicológicos y psiquiátricos pautados por el procedimiento administrativo por maltrato a los niños J.L. y O.J.L.G.. Que consigna copia de la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026-06 de la nomenclatura del C.d.P. del Niño y del Adolescentes del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Solicita se oficie al C.d.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil., a los fines de que informe si en esa institución se encuentra aperturado expediente Nº 1026 de fecha 05 de mayo de 2006. Que informe al Tribunal si en fecha 26 de marzo de 2007 se dictó medida de Protección a favor de los niños O.J.L.G. y J.L.L.G.. Que informe si en esa medida de Protección se ordenó la separación de la ciudadana ZULEIMI G.G.d. entorno de los niños J.L. y O.J.d. 06 y 04 años de edad, y se le ordenó mantenerse alejada a una distancia no menor de cien metros (100 mts) de cualquier lugar donde estos se encuentren

   Es así que la recurrida declaró con lugar la solicitud de (…Sic) “Restitución de Niño” incoada por la ciudadana ZULEIMI M.G.G., contra el ciudadano O.J.L.S., argumentando que el referido ciudadano no posee la guarda legal no se le ha adjudicado judicialmente, teniendo retenido a los niños en forma indebida conforme a las normas anteriormente citados, es por lo que se ordena la Restitución

   inmediata de los niños de autos, y respondiendo el padre por los daños y perjuicios que su conducta haya ocasionado a los mismos, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución de los niños.

   A los efectos de fundamentar la recurrente su apelación en esta Alzada, se observa que al folio 115 de la cuarta pieza, la abogada M.G., actuando en su carácter acreditado suscribió diligencia en fecha 05 de Febrero de 2.009, donde señala que es improcedente la sentencia dictada por el a-quo, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que como apoyo técnico a la solicitud de improcedencia consigna copia de la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado B.d.E.G., y copia de la sentencia de la Sala de Juicio No. 1, Circuito Judicial de Protección de Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dichas copias corren insertas del folio 116 al 133 y del folio 134 al 155 de la pieza 4.

   En el acto de la audiencia de apelación celebrada, el tres (3) de Julio de dos mil once (2011), a las once de la mañana (11:00 a.m.), se hizo constar en el acto la abogada abogada M.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.964, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.952.439, parte recurrente. Asimismo se hizo el señalamiento que la presente audiencia no podrá ser reproducida en forma audio visual, por no contar este Despacho Judicial de los medios necesarios. Seguidamente el Tribunal dejó expresa constancia que no compareció la parte actora, Ciudadana ZULEIMI M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.726.015, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno. En ese estado la formalizante, abogada M.G., apoderada judicial de la parte recurrente, ciudadano O.J.L.S., en la presente causa, expuso: “…la apelación se fundamenta en el hecho que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el articulo 390 de la LOPNNA, que establece la retención indebida del niño y del adolescente, por el padre que no detente la c.d.n., debiendo probarse en el proceso, si mi representado había retenido los niños indebidamente, situación comprobada y desestimada en virtud de la consignación de copias certificadas de la medida de protección definitivamente firme, dictada por el c.d.p. el 26-05-2007, la cual no fue valorada por el Tribunal de la causa, siendo esta el elemento principal de defensa del demandado, así mismo, se hace mención a que el procedimiento de restitución de Guarda, incoada por la demandante no era la vía jurídica para atacar dicha medida, la cual solo es atacable mediante el recurso contenciosos administrativo, estando comprobando suficientemente la no existencia de la retención indebida toda vez que su representado tenia a los niños, mediante medida de protección otorgada por el organismo competente, según lo establecido en la LOPNA, C.d.P., luego de un procedimiento que duro aproximadamente 2 años, y en el cual se determino, que los mismos, eran objeto de maltrato infantil, hecho observado y plasmado por el Juez de la causa, en la sentencia, siendo estas las causales a los fines de apelar y formalizar la presente apelación, asimismo, el hecho de la violación a la igualdad de las partes, valoración de los medios probatorios presentados por el demandado, y denuncia de fraude procesal, realizado durante el proceso, solicitudes que no fueron escuchadas por el Tribunal a-quo, es por todo lo antes expuesto que solicito se desestime la demanda por Restitución de Guarda, incoada por la demandante, por no estar llenos los requisitos establecidos en el art. 390 de LOPNNA, y se le otorgue el valor legal correspondiente a la medida de protección dictada a favor de los menores, asimismo, le sean entregados los niños a su mandado, es todo…”

   El Tribunal Superior al dictar la dispositiva de la sentencia, se reservó el lapso de cinco (05) días para la publicación integra del fallo, y seguidamente dictaminó: Vista la exposición efectuada por el apelante, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre el dispositivo de su sentencia reservando su motivación para dentro de los cinco (5) días siguientes al día de hoy, en consecuencia, expone: este Tribunal en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley procede a dictar el dispositivo, se declara PRIMERO: Se ordena que de conformidad con el contenido del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena omitir los nombres de los menores en la respectiva sentencia y en la presente acta, pasando a decidir en la forma siguiente la presente apelación formulada por la abogada M.G., en representación del Ciudadano O.J.L.S., vista las actas que conforman el presente expediente se ve forzado este Tribunal a declarar CON LUGAR la referida apelación, REVOCANDO en todas sus partes la sentencia de fecha 01 de Octubre de 2008, por el extinto Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Y así se decide. …”

   Planteada como quedó la controversia, este Tribunal al efecto observa:

   La presente causa está relacionada con un procedimiento de Restitución de Guarda y a ese efecto se destaca que el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia Nº 766, de fecha 27 de abril de 2007, en el expediente Nº 07-0130, estableció unas consideraciones sobre la cual es la actividad judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el Juez competente. En ese sentido la Sala señaló para ese entonces, que para que proceda debe tratarse de una restitución indebida, es decir, que este debe ser el primer requisito a constatar ante tal cuestión, por lo tanto el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que si bien es cierto no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención, es necesario, luego se hace preciso escuchar los argumentos de la parte accionada sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido señaló la Sala que es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida, a fin de que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

   Asimismo, la Sala dejó sentado los supuestos para que procede la restitución de guarda, siendo lo siguiente: a) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda; b) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y c) por tal razón, la prueba que resulta idónea no es precisamente la práctica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda solo el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

   Es más, acotó la Sala que excepcionalmente se debe ordenar la apertura de la incidencia probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo que en todo caso amerita un auto motivado; es decir, que solo procede en el procedimiento de restitución de guarda abrir una incidencia conforme a la norma antes indicada solo de ser necesario, de lo contrario no es procedente tal apertura, ya que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tiene por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; ya que no debe distraerse el proceso con la realización por ejemplo de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y lo que no es posible, es prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído; pues la restitución de guarda es en si una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la ley. Así lo consideró la Sala, que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo; no siendo posible prolongar la tramitación del asunto.

   Este criterio plasmado por la Sala Constitucional es doctrina vinculante para todos los Tribunales de la República, así lo dice la referida sentencia y ordenó su publicación en la Gaceta Oficial para su mayor divulgación, su reseña en el portal de la página WEB del Alto Tribunal. Que si bien es cierto fue publicada posterior a la admisión de la solicitud que hoy se examina, sin embargo, ese es el procedimiento que se venía aplicando, entre otros, por cuanto es un procedimiento no contencioso.

   Es así que a los efectos de establecer la procedencia o no de la solicitud aquí incoada, este Tribunal Superior pasa a continuación al análisis de las pruebas aportadas a los autos de lo cual obtiene lo siguiente:

   Abierto el lapso probatorio la representante del Ministerio Público procedió a reproducir el merito favorable de los siguientes documentos:

   1. La prueba de filiación que se encuentra plenamente establecida en las copias de partidas de nacimiento de los niños O.J. Y J.L.L.G..

      Con relación a esta prueba este sentenciador no le asigna valor probatorio alguno por cuanto no fue un hecho controvertido la situación de filiación de los niños, y así se declara.

   2. Copia de la sentencia de divorcio emitida por el Juzgado Segundo de Protección en el expediente Nº 6177 donde se ratifica a decir de la promovente que la patria potestad es ejercida por los padres y la guarda por la madre.

      Respecto a esta prueba el cual el Tribunal por ser un documento publico aprecia y valora conforme a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y del mismo se desprende que efectivamente en la dispositiva del fallo se l.T.: “…Los niños J.L. Y O.J. quedaran bajo la guarda de la madre ciudadana ZULEIMI M.G.G.. La Patria potestad será ejercida por ambos padres…”. Se desprende de este documento que efectivamente la guardadora de los niños de autos, es su madre, y que al ciudadano O.J.L.S., le fue fijado un régimen de visita el cual es el establecido según convenimiento celebrado entre las partes, hecho este que no es controvertido en la presente causa, y así se establece.

   3. Copia del convenimiento celebrado entre el ciudadano O.J.L.S. y la promovente el 20 de octubre del año 2003, donde este acepta tácitamente que ella es la guardadora de sus hijos, ya que se establece la pensión de alimentos que debe suministrarle a los niños.

      Con respecto a esta prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fue un hecho controvertido, la pensión de alimentos que acordaron las partes en ese convenimiento celebrado, por lo tanto la misma se desestima y así se establece.

       Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.C., S.J. y Y.B., de los cuales tenemos:

      El testito C.R.C.A., a las preguntas formuladas, a la primera pregunta ¿Diga el testigo si conoce suficientemente de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ZULEIMI M.G.G. Y O.J.L.S. y cual es la circunstancia de conocimiento tenida con ellos? Contestó: A la señora ZULEIMI si la conozco de vista, trato y comunicación y al señor Oswaldo de vista. A la segunda pregunta ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de los antes mencionados dicen tener sabe y le consta que la ciudadana ZULEIMI M.G.G., tenia fijado su domicilio en la Urbanización Paratepuy Manzana 40, Casa Nº 14, Puerto Ordaz estado Bolívar, donde residía con sus menores hijos J.L. y O.J.L.G.? Contestó: Si tengo conocimiento porque yo soy taxista y más de una vez traslade más de una vez a la señora hasta su residencia y hasta donde tengo entendido la desalojaron injustamente de su casa y a sus hijos. A la tercera pregunta ¿ Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano O.J.L.S., se llevó desde el día 09 de marzo de 2007 a los menores hijos de la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, de su domicilio fijado en la dirección antes señalada y como le consta ese hecho? Contestó: Si lo supe y me consta porque la señora Zuleimi me llamó a mi teléfono celular a que me dirigiera a su casa en Paratepuy para que le hiciera una carrera en pos del problema que estaba pasando en lo que llegue a su casa me entere de lo que estaba pasando. A la cuarta Pregunta ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana ZULEIMI M.G.G. venía ejerciendo la Guarda de sus menores hijos J.L. y O.L.G., debidamente y legalmente desde su nacimiento? Contesto: Si me consta porque la conozco desde hace aproximadamente cinco años y medio ya después que empezó a surgir los problemas me llamaba a mí de su casa para trasladar a ella y a los niños a la clínica cuando estaban enfermos, me consta que es una madre responsable. En ese estado interviene la apoderada judicial de la parte demandada y se abre el derecho a repregunta. A la primera Repregunta ¿Diga el testigo del conocimiento que dice tener de los hechos ocurridos el día 09 de marzo si puede someramente establecer como ocurrieron los mismos? CONTESTO: Sobre los hechos ocurridos no te puedo decir exactamente que fue lo que sucedió me remito a la primera declaración que hice que fue de la señora ZULEIMI, me llamó para que le hiciera el servicio de taxi y me notificó de lo que le estaba sucediendo, de que su esposo le había quitado a los niños y se los había llevado incorrectamente. A la segunda pregunta ¿Diga el testigo a que hora aproximadamente llegó a la casa de la señora ZULEIMI? CONTESTÓ: aproximadamente como a las 6 y 30 de la tarde. A la tercera pregunta ¿Diga el testigo si en ese momento la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ, se encontraba en su residencia? CONTESTO: En la primera pregunta respondí que ella me llamó desde la que era su casa en Paratepuy”.

      El Testigo M.D.V.B.A., A las preguntas formuladas en la primera pregunta ¿Diga el testigo si conoce suficientemente de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ZULEIMI M.G.G. Y O.J.L.S. y cual es la circunstancia de conocimiento tenida con ellos? Contestó: A ZULEIMI si la conozco porque es mi vecina y al señor Oswaldo lo conocí cuando estuvieron de novios. A la segunda pregunta ¿Diga el testigo si por ese conocimiento que de los antes mencionados dicen tener sabe y le consta que la ciudadana ZULEIMI M.G.G., tenia fijado su domicilio en la Urbanización Paratepuy Manzana 40, Casa Nº 14, Puerto Ordaz estado Bolívar, donde residía con sus menores hijos J.L. y O.J.L.G.? Contestó: “Si”. A la tercera pregunta ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana ZULEIMI M.G.G., venía ejerciendo la Guarda de sus menores hijos debidamente y legalmente de su nacimiento? CONTESTO: “Como toda madre, debería velar por sus hijos”. A la cuarta Pregunta ¿ Diga el testigo si por el conocimiento que dice tener sabe y le consta que el ciudadano O.J.L.S., retuvo a los menores hijos de la ciudadana ZULEIMI GONZÁLEZ, llevándoselos indebidamente de su domicilio y como le consta los hechos? CONTESTO: “ Bueno si tengo entendido porque yo vivo cerca de la mama y escuche que le había quitado los niños en el mes de marzo fecha no recuerdo no la se y que se los había quitado indebidamente”.

      Con relación a estas pruebas, se observa de las deposiciones de los ciudadanos C.R.C.A. y M.D.V.B.A., que al momento de contestar las preguntas formuladas, incurrieron en contradicciones, no dieron razón fundada de sus dichos, pues no fueron testigos presenciales, sino más bien referenciales, por lo que no le merecen fe a este sentenciador, razón por la cual no se valoran sus dichos, y por consiguiente se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

      En cuanto a las pruebas promovidas por el ciudadano O.J.L.S., se observan lo siguiente:

      En el capítulo Primero reprodujo el merito favorable en autos de la copia simple de la medida de protección provisional Nº 260307-009 del expediente signado con el Nº 1026 de fecha 05 de mayo de 2006, del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, dichas copias cursan a los folios del 29 al 37.

      Con relación a esta prueba, la misma se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa de una medida de protección provisional de fecha 26 de marzo de 2007, dictada en el expediente Nº 1026-06 donde se ordena la separación de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., del entorno de los niños J.L. y O.J.L., de 05 y 04 años de edad, y por lo tanto se ordena que se mantenga alejada a una distancia no menor de cien metros (100) de cualquier lugar en que esta se encuentre, hasta tanto se dicten las medidas definitivas del caso o así lo ordene un Tribunal competente, y para garantizar el cuidado de los niños se ordena el cuidado en el hogar de su padre O.J.L.S., quien responderá por todos sus derechos y los representará ante las autoridades educativas y civiles en general, mientras se dicten las medidas de protección definitivas.

      Igualmente se constata en las actas del presente expediente, que en fecha 17 de julio de 2007, fue consignada por la representación judicial de la parte demandada, copia certificada de medida protección definitiva de fecha 24 de mayo de 2007, la cual riela a los folios del 397 al 363 de la primera pieza, mediante la cual se ratificó la medida de protección provisional dictada en fecha 26 de marzo de 2007, con el número 260307-009, y en la misma se decidió presentar denuncia penal por ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con sede en San Félix, por el flagrante desacato de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., a la medida provisional número 260307-009 dictada por el C.d.P. de la cual fue debidamente notificada y estaba en pleno conocimiento de la misma, dicha copia certificada igualmente se valora de conformidad con los artículos 1363 y 1359 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

      Cabe destacar que los Consejos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son órganos creados por Ley. En este sentido, se advierte que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual conforme lo preceptúa el artículo 117 de ese instrumento normativo, es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisan, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel nacional, estadal y municipal, destinadas a la protección y atención de todos los niños, niñas y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley. De donde se sigue que todos los órganos del Estado coadyuvan y actúan de manera coordinada, sin subordinación jerárquica, salvo las que le son propias a cada organismo, en la protección y defensas de aquellos.

      • En el capítulo Segundo promovió copia simple del expediente signado con el Nº 1026 de fecha 05 de mayo de 2006, del C.d.P. del Niño y del Adolescente, el cual riela del folio 96 al 259.

      Con relación a esta prueba, se observa que trata de un expediente signado con el Nº 1026-06, el cual inició en fecha 08-05-2006, por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se le da el mismo tratamiento que a la prueba contentiva de la medida de protección, y así se decide.

      En cuanto a las demás documentales señaladas en el CAPITULO SEGUNDO como: 1) copias simples de informe psicológico y psiquiátrico, copia del escrito presentado por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 19 e Marzo de 2007; 2) copia simple de la sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz; 4) Copia simple del Informe Médico emitido por el Dr. F.R.; 5) Copia de recibo de pago de consulta psiquiátrica al Dr. A.J.S.A., dichas copias rielan del folio 240 al 277. Este juzgador en relación a estas pruebas las desecha por su impertinencia con el procedimiento, puesto que el tema decidemdum es un procedimiento de restitución de guarda y no un juicio de guarda, como ya se dijo y así se decide.

      • En el capítulo Tercero solicitó se ordene al equipo Multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un nuevo informe social psicológico y psiquiátrico de los niños y de los padres, a los fines de conocer la situación moral y emocional de estas personas y del grupo familiar.

      Con relación a esta prueba promovida, se observa que el Tribunal de la causa en fecha 13 de noviembre de 2007, tal como consta al folio 381 de la primera pieza, solicitó del Jefe de los Servicios Judiciales Dirección Ejecutiva de la Magistratura, los informes social, psicológico y psiquiátrico a los niños y a los padres, dichos informes cursan a los folios del 66 al 80, y del 83 al 91 de la tercera pieza, los cuales este Tribunal los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1359 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de los mismos se evidencia lo siguiente; En el Informe Psicológico realizado a la ciudadana ZULEIMI M.G.G., que riela al folio 63 y 64 de la pieza 3, como resultado se señala que tiene “aspecto triste, deprimida, cognitivamente dentro de los parámetros normales, emocionalmente afectada por la situación de separación de su hijo”. Asimismo del Informe Psicológico realizado al n.J.L.L.G., que riela al folio 65 y 66 de la pieza 3, dio como resultado “emocionalmente tranquilo, equilibrado, su proceso de adaptación al colegio se puede considerar satisfactorio. No presenta alteración de ningún tipo. De los Informe Social Técnico que cursan del folio 68 al 73 de la pieza 3, realizado al ciudadano O.L.S., como conclusión y recomendaciones se señaló; “A través de la visita realizada en el hogar del ciudadano OSWEALDO J.L. se observa que su hijo (…) se encuentra en su vivienda desde el mes de julio del año 2007, motivado a una orden emitida por el C.d.P. donde solicita que los hermanos L.G. permanezcan con el padre en virtud que la madre parte demandante del caso, maltrataba a los niños. En cuanto a las condiciones físicas mentales la vivienda ofrece a sus habitantes unas condiciones de habitabilidad apropiadas para el desenvolvimiento de sus ocupantes. En siguiente caso se observa que los padres mantienen una lucha de poder con respecto a los hijos, donde los más perjudicados han sido los niños en cuestión, en vista que se encuentran separados desde hace más de seis meses, situación que los ha afectado emocionalmente ya que eran unos hermanos muy unidos, Es por ello que este servicio sugiere a los padres llegar a un acuerdo respecto a la guarda de sus hijos y asimismo entender que sus hijos necesitan el amor, la comprensión y protección de sus padres aunque se encuentren separados.” Del informe Social Técnico que riela al folio del 75 al 80 realizado a la ciudadana ZULEIMI M.G., como conclusiones y recomendaciones se señaló: “En el siguiente caso se observa que la demandante del caso, la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ estuvo casada con el ciudadano OSEALDO LOPEZ por espacio de cuatro años, procrearon dos hijos (…) Y (…) de 5 y 6 años de edad respectivamente, desde el mes de Julio del año 2007 el n.O.L.G. se encuentra con su padre y hasta la fecha la demandante no ha mantenido contacto con su hijo menor y los hermanos no se han visitado, situación que ha afectado emocionalmente al n.J.L.L.G. por cuanto mantenían una relación de hermanos estrecha. En relación al estado físico ambiental de la vivienda se destaca que la misma ofrece las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus ocupantes y su desarrollo psicosocial. Respecto a la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ se observa que solo quiere recuperar a su hijo menor, por cuanto ya han pasado varios meses en los que no ha podido compartir con el niño. A través de la entrevista realizada a la antes citada, esta demuestra la capacidad emocional y material para la crianza de sus dos hijos…”. Con relación al Informe Clínico Psiquiátrico realizado al niño (…) de (6) años de edad, que riela a los folios 83 y 84, de acuerdo a las conclusiones señaló: “De acuerdo a las evaluaciones realizadas se concluye que “José Luis” es un niño que a pesar de la situación que esta viviendo manifiesta la ansiedad normal que se espera en estos casos, esto lo corrobora el hecho de tener una conducta adecuada y un rendimiento académico consono con el grado que cursa”. En relación al Informe Clínico Psiquiátrico realizado a la ciudadana ZULEIMI M.G.G., que riela al folio 85 y 86, de acuerdo a la evaluación realizada se concluyó que “…es una adulta con capacidad intelectual normal. Para el momento de la evaluación no se evidenciaron problemas de personalidad ni de tipo psicótico. Con relación al informe psicológico que riela al folio 89 y 90, realizado al ciudadano O.J.L.S., se señaló como resultado que el mismo “…para el momento de la evaluación mostró un cuadro de ansiedad, bastante significativo, emocionalmente intranquilo e inseguro por tantas situaciones enfrentadas desde el inicio de la problemática. Actualmente vive con el hijo menor. A nivel de personalidad no se evidencias psicopatías”.

      Con relación a las pruebas promovidas en el capítulo tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, este Tribunal observa que las mismas no se evacuaron, por lo que este Tribunal no tiene ningún pronunciamiento al respecto, y así se decide.

      • Promovió en el capítulo Noveno las posiciones juradas, las cuales fueron evacuadas a los folios 396 al 399, y de las cuales se obtiene:

      • La ciudadana ZULEIMI M.G.G., se le formularon las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el absolvente como es cierto el hecho de que el día 09 de marzo envió Al ciudadano O.L. mensaje de texto del Nº telefónico 0416-6884154 en el cual solicitaba que fuese a buscar a los niños a las 4 y 30 porque O.J. tenía fiebre? CONTESTO: “No es cierto”. SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga el absolvente como es cierto que cuando el ciudadano O.L. fue a buscar a los niños usted además de entregarle a los niños le entregó los libros del Colegio y un frasco de cataflán por si el n.O.J. presentaba nuevamente fiebre?. CONTESTO: “No”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el absolvente como es cierto que los hechos narrados y manifestado por usted ocurrieron el día 09 de marzo a las 4 y 30 de la tarde según acta que consta en el folio 5, (acta de la fiscalía séptima)?. En este estado se declara impertinente la pregunta. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la absolvente como es cierto que el día 09 de marzo de 2007, según informe médico presentado por la absolvente y que consta en el folio 194, usted se encontraba en el centro de salud integral clínica Venezuela a las 4 y 30 de la tarde? CONTESTO: “No”. QUINTA PREGUNTA. ¿Diga la absolvente como es cierto que el día 11 de marzo (domingo) a las 4 de la tarde la Residencia ubicada en Paratepuy Manzana 40 casa Nº 14, para recibir a los niños O.J.L. y J.L.L.G. se encontraba vacía?. CONTESTO: No. SEXTA PREGUNTA; ¿Diga la absolvente si el día 14 de marzo de 2007, se encontraba en la residencia de la Urbanización Paratepuy, manzana 40, casa Nº 14, a las 3 de la tarde. CONTESTO: “No”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la absolvente si el día 21 de marzo recibió del ciudadano J.O. su vecino boleta de citación del c.d.P. que le fuera dejada por la visitadora social de ese organismo?. CONTESTO: “No”. OCTAVA PREGUNTA ¿Diga la absolvente si compareció el día 22 de marzo por ante el C.d.P.? CONTESTO: “Si”. NOVENA PREGUNTA ¿Diga la absolvente si realizó los tramites necesarios para desvirtuar lo alegado por ante el C.d.P. en los lapsos correspondientes? CONTESTO: “Si”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga la absolvente si tenía y tiene conocimiento de la Medida de protección dictada en su contra a favor de los niños? CONTESTO: “No”. DECIMA PRIMERA: ¿Diga la absolvente como es cierto que tiene conocimiento de que el día 26 de marzo de 2007 se dictó medida Nº 260307-009 en la cual se le ordena mantenerse alejada de los niños para salvaguardar su integridad física y psicológica? CONTESTO: “No”.

      • El ciudadano O.J.L., a las preguntas que se le formularon PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el absolvente si es cierto que tiene conocimiento que en el procedimiento de divorcio que siguió con la ciudadana ZULEIMI GONZALEZ por ante el Tribunal Segundo de Protección de Niños y Adolescentes le fue otorgada igualmente la guarda de los menores a la referida ciudadana quien es la progenitora de los niños?: CONTESTO: “Si es cierto”. SEGUNDA PREGUNTA; ¿Diga el absolvente si es cierto que en fecha 09 de marzo de 2007 aproximadamente a las cuatro de la tarde se presentó en la Urbanización paratepuy, Manzana 40, casa Nº 14, donde residen los niños con su progenitora, conflictuando y agrediendo a la referida ciudadana y sustrayendo a los menores del domicilio? CONTESTO: “Si es cierto que me presente a las cuatro y 30 de la tarde a la entrada de la senda, a retirar a los niños que la señora me los iba a entregar, para que pasaran el fin de semana conmigo y me entregó a los niños voluntariamente y a los útiles escolares y un frasco de cataflán, porque Oswaldo tenía fiebre y no es cierto que agredí a la señora Zuleima y ella arremetió contra el vehículo de mi propiedad”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el absolvente si es cierto que en fecha 26 de marzo de 2007, cuando el C.d.P. le otorgó la Medida de Separación de los niños del entorno familiar ya usted había retenido a los niños O.J. Y J.L.L.G. y los mantenía en el domicilio de su concubina M.G.F., en la dirección Conjunto Residencial Gran Sabana, quien lo asiste como apoderado en el presente procedimiento? CONTESTO: “No es cierto, el día que fui a llevar a los niños en cuatro oportunidades la señora no estaba en la casa” .

      De la prueba anterior se obtiene, que las posiciones juradas absueltas por la ciudadana ZULEIMI M.G.G., se aprecian y valoran a tenor de lo dispuesto en los artículo, 409, 410, y 414 en concordancia con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y se tiene como cierto que el día 22 de marzo compareció por ante el C.d.P. y que realizó los tramites necesarios para desvirtuar lo alegado por ante el C.d.P. en los lapsos correspondientes. Como hechos negados alegó que no tenía conocimiento de la Medida de protección dictada en su contra a favor de los niños. Y que no tenía conocimiento de que el día 26 de marzo de 2007 se dictó media Nº 260307-009 en la cual se le ordena mantenerse alejada de los niños para salvaguardar su integridad física y psicológica, observándose que sus respuestas fueron claras y precisas, y así se establece.

      Con relación a las respuestas dadas por el absolvente O.J.L., la misma se aprecia y valora de conformidad con el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 eiusdem, y de lo expuesto por el absolvente este juzgador observa que las posiciones juradas van dirigidas de manera central a que el demandado reconozca que se presentó en el inmueble donde habitaban sus hijos a retirarlos y si para el momento de dictarse la medida de protección ya el tenía en su poder a los niños, así se evidencia de la segunda pregunta segunda ¿Diga el absolvente si es cierto que en fecha 09 de marzo de 2007 aproximadamente a las cuatro de la tarde se presentó en la Urbanización paratepuy, Manzana 40, casa Nº 14, donde residen los niños con su progenitora, conflictuando y agrediendo a la referida ciudadana y sustrayendo a los menores del domicilio CONTESTO: “Si es cierto que me presenta a las cuatro y 30 de la tarde a la entrada de la senda, a retirar a los niños que la señora me los iba a entregar, para que pasaran el fin de semana conmigo y me entregó a los niños voluntariamente y a los útiles escolares y un frasco de cataflán, porque Oswaldo tenía fiebre y no es cierto que agredí a la señora Zuleima y ella arremetió contra el vehículo de mi propiedad”. A la pregunta tercera que si “en fecha 26 de marzo de 2007, cuando el C.d.P. le otorgó la Medida de Separación de los niños del entorno familiar ya usted había retenido a los niños O.J. Y J.L.L.G. y los mantenía en el domicilio de su concubina M.G.F., en la dirección Conjunto Residencial Gran Sabana, quien lo asiste como apoderado en el presente procedimiento, CONTESTO: “No es cierto, el día que fui a llevar a los niños en cuatro oportunidades la señora no estaba en la casa”; de esto se infiere que el demandado señala que si fue llevar a los niños, pero cuando llegó a la vivienda de la madre, la misma no se encontraba, y de ello se colige que para el momento en que se dicta la medida de Protección, sí tenía los niños en su poder, aduciendo el demandado la imposibilidad de la entrega de los niños por estar ausente la madre en la residencia, y así se establece.

      De todo el material probatorio vertido en los autos, se observa que existe una medida de protección provisional dictada en fecha 26 de marzo de 2007, la cual goza de los mismos caracteres de cualquier medida de tipo administrativo, por lo que no solo son ejecutivas y ejecutables, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, lo que presupone que los mismos gozan del mismo poder de un titulo ejecutivo por lo que pueden ser cumplidos directamente por la administración y deben ser atacados directamente por los demás órganos del Poder Público, hasta tanto no sea desvirtuado la presunción de legitimidad de los mismos por una sentencia revocatoria proveniente de la jurisdicción contencioso administrativa, siendo mientras tanto de impretermitible cumplimiento por todos los órganos de los distintos poderes públicos hasta tanto no haya decisión en contrario. De allí que el carácter coercitivo que implica que las mismas deban ser ejecutadas por el obligado, además de ser oponibles a terceros, y así se establece.

      Es así que se observa que el ciudadano O.J.L.S. no obró indebidamente cuando mantuvo consigno a los niños, cuya restitución se demanda, por el contrario, el mismo no solo le había sido otorgada una medida provisional sino que la misma fue confirmada en fecha 24 de mayo de 2007, por el mismo órgano administrativo, lo cual se evidencia de los folios del 357 al 363 de la primera pieza; aunado a ello que el ciudadano O.J.L. señaló que no había retenido a los niños, pues los tenía consigno en protección de su salud y en atención a su interés superior en virtud de un procedimiento administrativo iniciado en contra de la madre de éstos ciudadana ZULEIMI M.G., por violación a la integridad física y emocional de estos, así como los derechos a la salud y a la educación, igualmente expuso que el mayor de ellos había convulsionado en un par de oportunidades por falta de atención de la madre y que además esta no les llevaba al colegio, lo que acarreaba un bajo rendimiento escolar y un retraso en su desarrollo integral, siendo ello así, debe este Tribunal Superior, declarar que no hubo retención indebida por parte del ciudadano O.J.L.S., pues ello esta demostrado con la medida provisional dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente de fecha 26 de marzo de 2007, que riela a los folios del 38 al 42 de la pieza 1, por lo que siendo ello así, la solicitud formulada por la madre en su libelo de demanda en lo relativo a la restitución motivada por estos hechos antes a.s.i. y en consecuencia es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el reclamo formulado por la actora. No obstante al considerar que la tantas veces señalada medida de protección, recayó en un procedimiento seguido ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por la parte demandada en contra de la madre de los niños de autos, ante la inconformidad de la actora de la aludida medida provisional, lo conducente era que la actora agotara la vía administrativa, ejerciendo los recursos que otorga la Ley para impugnar tal acto administrativo, pues dicha medida de protección aquí cuestionada es la que en definitiva ampara al padre la circunstancia de tener en su poder a los niños; por lo que sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, también pudo la madre de los niños demandar la nulidad del acto. Además de lo anterior, la parte actora podía solicitar por ante el Tribunal de Protección que se equilibrara tanto el derecho del padre como el de la madre, en tener el cuidado de los niños, de manera que también ella pudiera tener acceso a los hijos, ello en interés superior de los niños. En consecuencia de ello es concluyente para este sentenciador que se debe declarar con lugar la apelación ejercida por la abogada M.G. en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., y asimismo se declara sin lugar la solicitud de Restitución de guarda incoada por la Representante del Ministerio Público en representación de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., a favor de los niños de autos; y como consecuencia de lo aquí decidido queda revocada la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 1º de Octubre de 2008, que riela a los folios del 61 al 84 de la cuarta pieza, y así se declarará en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

      CAPITULO TERCERO

      DISPOSITIVA

      Por todos los señalamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de Restitución de guarda incoada por la Representante del Ministerio Público en representación de la ciudadana ZULEIMI M.G.G., a favor de los niños J.L. Y O.J.L.G., y CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada M.G.F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano O.J.L.S., contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

      Queda REVOCADA la sentencia de fecha 01 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal de la causa.

      Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de Julio de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

      El Juez,

      Abg. J.F.H.O.

      La Secretaria,

      Abg. Lulya Abreu López.

      En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 m.), previo anuncio de Ley. Conste.

      La Secretaria,

      Abg. Lulya Abreu López.

      JFHO/la/cf

      Exp. N° 11-4006