Decisión nº 084 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Junio de 2008

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 19 de junio de Dos Mil Ocho.

198º y 149º

DEMANDANTE:

Ciudadana ZORAYA D’ L.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.940.422.

APODERADA DE LA DEMANDANTE:

Abogada G.M.G.D.O., titular de la cédula de identidad Nº 3.429.573, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 13.134.

DEMANDADA:

BANCO DE VENEZUELA C.A. (Banco Universal), Grupo Santander.

APODERADOS DE LA DEMANDADA:

Abogados J.A.C.G. y C.E.C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.897 y 48.291, en su orden.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES – Incidencia Pruebas – Apelación del auto de fecha 07-02-2008.

En fecha 23 de abril de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, las presentes actuaciones en copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente Nº 32.922, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 12 de febrero de 2008, por la abogada G.M.G.d.O., actuando en nombre y representación de la ciudadana Zoraya D’Lucas Rojas, contra el auto dictado en fecha 07 de febrero de 2008, en el que admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por los abogados apoderados de la parte demandada.

En la misma fecha de recibo, 23-04-2008, este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

El 08-05-2008, fecha para la presentación de los informes ante esta Alzada, las partes hicieron uso de ese derecho.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto debatido ante esta Alzada.

A los folios 1 al 5 corre inserto escrito de demanda presentado para distribución en fecha 15-10-2007, por la abogada G.M.G.d.O., actuando en nombre y representación de la ciudadana Zoraya D’Lucas Rojas, contra el Banco de Venezuela C.A. (Banco Universal), para que convenga o fuera condenado por el Tribunal en lo siguiente: 1) en acreditar a la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 las siguientes sumas de dinero: a) la suma de Bs.18.651.996,00 correspondiente al depósito Nº 26421187 de fecha 15-06-2007; y b) la suma de Bs. 33.754.800,00 correspondiente al depósito Nº 37431249 de fecha 18-06-2007. 2) solicitó al Tribunal que al dictar sentencia definitiva, ordenara la corrección monetaria, con la finalidad de que las cantidades exigidas y acordadas en la condenatoria, fueran pagadas a un valor adjetivo que tenía la moneda para el momento en que debió pagarse, es decir, para los días 15 y 18 de junio de 2007, indexación que debería calcularse mediante experticia complementaria del fallo, con fundamento en los índices de protección al consumidor (IPC) determinados por el Banco Central de Venezuela.

Alega que el 15-06-2007, el ciudadano C.F. hizo en la agencia del Banco de Venezuela de la ciudad de San A.d.T., el depósito Nº 26421187 por la suma de Bs. 18.651.996,00 en dinero efectivo a la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 del mismo Banco del cual era titular su representada. Que en fecha 18-06-2007 la ciudadana C.Z. hizo en la agencia de Las Lomas del Banco de Venezuela de San Cristóbal, el depósito Nº 37431249 por la suma de Bs. 33.754.800,00 en dinero efectivo a la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544. Que a pesar de que los depósitos mencionados fueron hechos en dinero efectivo, el Banco procedió inexplicablemente a reversar los mismos, es decir, a sustraer de la mencionada cuenta corriente las referidas sumas de dinero y en efecto, el 19-06-2007 cargó a la cuenta corriente la nota de débito 0420194440017 por Bs. 18.651.996,00 y el día 20-06-2007 cargó la nota de débito 042018517250 por Bs. 33.754.800,00. Que según documento denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544” expedida el 21-06-2007 por el Banco de Venezuela Grupo Santander, Agencia 0330, Sucursal Acarigua Av. Libertador en la cual constataban los depósitos que hicieron a la cuenta los días 15 y 18 de junio por Bs. 18.651.996 y Bs. 33.754.800,00, como los reversos de esas sumas se hicieron los días 19 y 20 de junio. Informó que el día 22-08-2007, su poderdante participó al Banco de Venezuela por escrito, su inconformidad con el balance de la cuenta corriente 0102-0434-82-00-00003544 y al mismo tiempo solicitó que procediera a acreditarle las sumas de dinero correspondientes a los depósitos bancarios, ya que habían sido hechos en dinero efectivo, no pudiendo existir causa legal alguna que justificara el reverso de los mismos, por lo que hasta la fecha el Banco de Venezuela no había respondido a lo solicitado. Que una vez realizado el depósito a la vista en la cuenta corriente (todos los depósitos en dinero efectivo son a la vista, o sea exigibles en un plazo menores a 30 días), y el banco adquirió la propiedad del dinero, pero automáticamente surgió un derecho de crédito a favor del cuenta-corrientista para disponer de la suma depositada. Fundamentó la demanda en el numeral 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos del Código de Comercio y de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito que regulaban la cuenta corriente bancaria y los depósitos bancarios. Pidió que la citación de la demandada Banco de Venezuela, C.A. (Banco Universal) se practicara en la persona de cualquiera de sus apoderados, abogados A.B.M., F.R.N., J.G.C.C. y J.N.P.V., todo de conformidad con los artículos 1094 y 1098 del Código de Comercio. Pidió que la demanda fuera tramitada por el Procedimiento Civil Ordinario y declarada con lugar en la definitiva con la condenatoria en costas. Anexo recaudos.

A los folios 11 al 14, corre inserto escrito presentado en fecha 24-01-2008, por los abogados J.A.C.G. y C.E.C.C., apoderado del Banco de Venezuela, C.A. Banco Universal, Grupo Santander, en el que promovieron las siguientes pruebas: Primero: el mérito probatorio en cuantos a los medios que constaban en autos; Segundo: que quedaba planteada la litis con su contestación a la demanda, y no correspondía a su representada la carga probatoria; y sin embargo, el objeto de aportar el proceso la contraprueba de los hechos alegados por la demandante en su libelo, fueron negados por su representada al dar contestación a la demanda, donde promovieron las pruebas de la siguiente manera: 1- para aportar la contraprueba de la negada afirmación de la demandante según el día 15-06-2007, el ciudadano C.F. le hicieron un depósito en su cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 en dinero efectivo, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, promovieron como documental la planilla signada con el número 26421187 que correspondía al depósito efectuado el día 15-06-2007, a la cuanta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, mediante cheque 94440017 del Banco BANFOANDES girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad antes mencionada, contra la cuenta Nº 0007 0055 02 0000011070, depositado por L.P., quedando probado que el depósito no fue efectuado en dinero efectivo, como falsamente lo afirmó la demandante, sino mediante el cheque supra identificado. 2– para aportar la contraprueba de la negativa afirmación de la demandante, según en fecha 18-06-2007 la ciudadana C.Z. le hicieron un depósito en su cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 en dinero efectivo por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, promovieron como documental la planilla signada con el número 37431249 correspondiente al depósito efectuado el día 18-06-2007 de la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, mediante cheque 18517250 del Banco Banesco, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, girado contra la cuenta Nº 0134 0209 41 2093011271, quedaba probado que el depósito no fue efectuado en dinero efectivo, como falsamente lo afirmaba la demandante, sino mediante el cheque supra identificado. 3– que probarían en primer lugar, que los depósitos aludidos por la demandante fueron hechos en dinero efectivo, sino mediante depósito de cheques de otros bancos; y en segundo lugar, la falsedad de sus afirmaciones, que según el banco procedió a “reversar” esos depósitos o a “sustraer” de la mencionada cuenta corriente las referidas sumas de dinero, y por último, para probar la veracidad de su afirmación según se hicieron los cargos a través de notas de débito, porque los cheques depositados fueron devueltos, para lo cual promovieron: a) el mismo documento promovido por la demandante junto con su libelo, denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, expedido el 21-06-2007, por el Banco de Venezuela Grupo Santander, agencia 0330, sucursal Acarigua, en el que se desprendía claramente que los cargos que se le hicieron por la cantidad de Bs. 33.754.800,00 de fecha 20-06-2007 y Bs. 18.651.996,00 en fecha 19-06-2007, correspondían a cargos por devolución de cheques depositados de otros bancos, movimientos utilizados en las cuentas corrientes del banco, donde se identificaban como “CHD”; b) Listado de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, en la que aparecían reflejados los siguientes movimientos: 1- “fecha: 2007-06-15; serial 0000026421187; descripción: Abono Cheques otros Bancos; importe: 18.651.996,00”. 2- “fecha 2007-06-18; serial: 0000037431249; descripción: Abono Cheques Otros Bancos; importe: 33.754.800,00”. 3- “fecha: 2007-06-19; serial: 04201944400017; descripción: devoluciones cheques O/B (entiéndase O/B otros bancos); importe: 18.651.996,00”; y 4- “fecha: 2007-06-20, serial: 0420118517250; descripción: Devoluciones Cheques O/B (entiéndase O/B: otros bancos); importe: 33.754.800,00”; c) Detalle de Movimiento de Cuentas de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, así: 1- Detalle del movimiento Nº 2529, era el que aparecía identificado con ese número en el mismo documento promovido por la demandante junto con su libelo, denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, expedido el 21-06-2007 por el Banco de Venezuela Grupo Santander, agencia 0330, sucursal Acarigua, en dicho documento aparecía detallado el movimiento supra citado así: “cuenta 0102-0434-82-00-00003544; importe: 18.651.996,00; serial 0420194440017; fecha contable: 2007-06-19; código de operación: 5301, devoluciones cheques O/B”. 2- detalle del movimiento Nº 2532, era el que aparecía identificado con el mismo número del documento promovido por la demandante junto con el libelo, denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, expedido el 21-06-2007, por el Banco de Venezuela Grupo Santander, agencia 0330, sucursal Acarigua, en dicho documento aparecía detallado el movimiento supra citado, así: “cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 33.754.800,00; serial 0420118547250; fecha contable: 2007-06-20; código de operación: 5301, devoluciones cheques O/B. 3- detalle del movimiento Nº 2515, era el que aparecía identificado con ese número en el mismo documento promovido por la demandante junto a su libelo, denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 18.651.996,00; serial: 0000026421187; fecha contable: 2007-06-15; código de operación: 1301, abono cheques otros bancos. 4- detalle del movimiento Nº 2522, aparecía identificado con ese número en el mismo documento promovido por la demandante junto con el libelo, denominado “Consulta de Movimientos de la Cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, expedido el 21-06-2007, por el Banco de Venezuela Grupo Santander, agencia 0330, sucursal Acarigua, en el documento aparece detallado el movimiento supra citado así: cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 33.754.800,00; serie: 0000037431249; fecha contable: 2007-06-18; código de operación: 136 ABONO CHEQUES OTROS BANCOS”. 4– Consideraron que no se trataba de una manifestación de inconformidad con el saldo arrojado por el estado de cuenta, a todo evento, con el objeto de probar la extemporaneidad de esa participación de inconformidad con el estado de cuenta donde aparecían los movimientos objetos de ese proceso, promovieron la carta remitida por la demandante y recibida por el banco en fecha 22-08-2007. Tercero: Solicitaron que el Tribunal intimara a la demandante la exhibición de los documentos, los cuales se encontraban en original y en su poder, cheques girados a su favor, depositados y que resultaron inconformes – devueltos, los cuales fueron entregados, invocando su contenido como prueba: - Cheque 94440017 del Banco BANFOANDES, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00 girado contra la cuenta Nº 0007 0055 02 0000011070; y – Cheque 18517250 del Banco Banesco, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, girado contra la cuenta Nº 0134 0209 41 2093011271. Cuarto: Prueba de Inspección Judicial: solicitaron al Tribunal, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, se trasladara y se constituyera en la Avenida Libertador, Centro Comercial Sambil San Cristóbal, oficina 129, en donde funciona la agencia 129 (antigua Agencia Las Lomas) del Banco de Venezuela, Grupo Santander, y de conformidad con el artículo 472 y siguientes ejusdem, hiciera inspección en el llamado “SISTEMA P.R.D.1” identificando previamente la cliente demandante Zoraya D’Lucas Rojas, titular de la cédula de identidad Nº 5.940.422 y a su cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, dejándose constancia de los hechos siguientes: 1.1. Utilizando el sub-sistema “Listado de Movimientos (Histórico), dejándose constancia si en la cuenta Nº 0102-0434-82-00-00003544, aparecían reflejados los siguientes movimientos: 1.) “fecha 2007-06-15; serial 0000026421187; descripción: Abono Cheques Otros Bancos; Importe: 18.651.996,00”. 2.) “fecha: 2007-06-18; serial: 0000037431249; descripción: Abono Cheques Otros Bancos; importe: 33.754.800,00”. 3.) “fecha 2007-06-19; serial: 0420194440017; descripción: Devoluciones Cheques O/B (entiéndase O/B otros Bancos); importe: 18.651.996,00” y 4.) “fecha: 2007-06-20; serial: 0420118517250; descripción: Devoluciones Cheques O/B; importe: 33.754.800,00. 1.2. utilizando el sub-sistema “Detalle de movimiento de cuentas” de la cuenta 0102-0434-82-00-00003544, dejara constancia del detalle de los movimientos que señalaron: 1.) Detalle del movimiento Nº 2529 y si en dicho sistema aparecía detallado el movimiento supra citado, así: “cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 18.651.996,00; serial: 0420194440017; fecha contable: 2007-06-19; código de operación: 5301 Devoluciones Cheques O/B. 2.) Detalle del movimiento Nº 2532 y si en dicho sistema aparecía detallado el movimiento supra citado, así: “cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 33.754.800,00; serial: 0420118517250; fecha contable: 2007-06-20; código de operación: 5301 Devoluciones Cheques O/B”. 3.) Detalle del movimiento Nº 2515 y que si en dicho sistema aparecía detallado el movimiento supra citado, así: “cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 18.651.996,00; serial: 0000026421187; fecha contable: 2007-06-15; código de operación: 1305 Abono Cheques Otros Bancos” y 4.) Detalle del movimiento Nº 2522 y que si en dicho sistema aparecía detallado el movimiento supra citado, así: “cuenta: 0102-0434-82-00-00003544; importe: 33.754.800,00; serial: 0000037431249; fecha contable: 2007-06-18; código de operación: 1305 Abono Cheques Otros Bancos”. Quinto: prueba de reproducción: pidieron de conformidad con el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil y como complemento de la inspección judicial solicitada, se acordara hacer la reproducción fotostática de los hechos y circunstancias establecidos a través de la inspección judicial. Pidieron que las pruebas fueran admitidas y sustanciadas conforme a derecho y estimadas en la sentencia definitiva, con fundamento en ellas fuera declarada sin lugar la demanda incoada contra el Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal.

A los folios 15 y 16 corre inserto, escrito presentado en fecha 30-01-2008, por la abogada G.M.G.d.O., actuando en nombre y representación de la ciudadana Zoraya D’Lucas Rojas, en el que se opuso a las pruebas promovidas por la contraparte de la siguiente manera: 1) impugnó los documentos presentados por la contraparte identificado en el numeral segundo del escrito como planilla signada con el Nº 26421187 correspondiente a un depósito por la suma de Bs. 18.651.996,00 y planilla signada con el Nº 37431249 correspondiente a un depósito por la suma de Bs. 33.754.800,00 por tratarse primero de copias simples y segundo porque las referidas planillas tenían el mismo número de identificación que las planillas de depósitos presentadas por la demandante como prueba de los depósitos recibidos en la cuenta corriente del Banco de Venezuela, es decir, no podía haber dos planillas iguales en sus números identificatorios, con contenidos diferentes, porque una de las dos era falsa; que los referidos documentos eran generados y quedaban bajo c.d.B. receptor de los fondos, porque era este el único que podía manipularlo o alterarlos, y no así el cliente, quien solo recibía una copia de la planilla de depósito una vez efectuado éste, y por cuanto resultaba claro que se había incurrido en un hecho delictivo (Adulteración de documentos y fraude era por lo que se reservaba el derecho de acudir ante la instancia penal correspondiente). 2) se opuso a la prueba de exhibición promovida por la contraparte en el numeral tercero de su escrito relacionado con un presunto cheque de Banfoandes, Nº 94440017, librado a la orden de Zoraya D’Lucas por Bs. 18.651.996,00 y otro cheque de Banesco Nº 18517250, librado a la orden de Zoraya D’Lucas por Bs. 33.754.800,00, toda vez que era falso que los cheques existían y que hubieran sido depositados en la cuenta corriente del Banco de Venezuela de la demandante, pues el fundamento de la demanda era que los referidos depósitos fueron hechos en dinero efectivo y no en cheques. Que para solicitar la exhibición de los cheques al Banco de Venezuela no le bastaba presentar copia de unos cheques, como las planillas de depósitos mencionadas en el numeral anterior, sino que debió haber presentado y no lo hizo, algún documento escrito en el cual constatara que el Banco de Venezuela le devolviera a Zoraya D’Lucas, los cheques originales que supuestamente resultaron inconformes. 3) impugnaba todo el valor probatorio a las pruebas que el Banco de Venezuela intentaba aportar al expediente extraído de sus propios registros contables, electrónicos o físicos, bien en forma documental o bien por vía de inspección judicial, pues nadie podía procurarse así mismo las pruebas que favorecieran a su pretensión. Es por que daba por impugnada las pruebas de la contraparte con el pedimento de que las mismas no fueran admitidas o valoradas según lo expuesto.

Por auto de fecha 07-02-2008, el a quo admitió las pruebas promovidas por los abogados J.A.C.G. y C.E.C.C., apoderados del Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, Grupo Santander, parte demandada, salvo su apreciación en la definitiva, para la exhibición solicitada en el numeral Tercero de su escrito de pruebas, de conformidad con el 436 del Código de Procedimiento Civil, y conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social Sala Accidental contenida en sentencia del 18-10-2001, expediente Nº 98-779, sentencia Nº 410, intimó a la demandante Zoraya D’Lucas Rojas, para que dentro del vigésimo quinto día de despacho siguiente, exhibiera el cheque Nº 94440017 de BANFOANDES, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, girado contra la cuenta Nº 0007 0055 02 0000011070 y el cheque 18517250 del Banco BANESCO, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00 girado contra la cuenta Nº 0134 0209 41 2093011271. Para la práctica de la Inspección Judicial solicitada en el particular Cuarto del escrito de pruebas, la misma será fijada por auto separado.

Escrito presentado en fecha 12-02-2008, por la abogada G.M.G.d.O., actuando en nombre y representación de la ciudadana Zoraya D’Lucas Rojas, parte demandante, en donde solicitó la revocatoria parcial del auto de admisión de las pruebas promovidas por la demandada, por cuanto en fecha 30-01-2008, se opuso a que se admitiera la prueba de exhibición promovida por la parte demandada; y que a pesar de la oposición a la admisión de la prueba, el Tribunal por auto del 07-02-2008 ordenó la admisión y fijó el vigésimo quinto día de despacho para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas procediera a exhibir los supuestos cheques mencionados por la demandada, en donde consideró que el Tribunal violó el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil; y solicitó al Tribunal que: a) revocara por contrario imperio el auto de fecha 07-02-2008 en el que fijó fecha para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas exhibiera los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de pruebas; y b) procediera a resolver la incidencia de oposición a la admisión de la prueba. En caso de que el Tribunal no providenciara lo solicitado en el punto anterior, apeló parcialmente del auto dictado por el Tribunal en fecha 07-02-2008, específicamente en lo que se refería a la decisión donde ordenó la evacuación de la prueba de exhibición para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas procediera a exhibir los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas.

Al folio 21 corre inserta, acto fijado para la exhibición de documentos en fecha 24-03-2008, donde la Juez lo declaró abierto con la asistencia del abogado C.E.C.C., coapoderado de la parte demandada, y la abogada G.M.G.d.O., apoderada de la parte demandante; el coapoderado de la parte demandada solicitó el derecho de palabra y concedido, expuso que: 1) exhibiera el comprobante de depósito en la cuenta corriente Nº 26421187, utilizada el 15-06-2007 para depositarlo en la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 de Zoraya D’Lucas Rojas por la suma de Bs. 18.651.966,00 depositado en la Agencia de San A.d.T., a los efectos de que fueran agregados al expediente, consignado copia fotostática simple de la copia original al carbón del referido depósito, y 2) exhibiera el comprobante de depósito bancario Nº 37431249 utilizado el día 18-06-2007 para ser depositado en la cuenta corriente Nº 0102-0434-82-00-00003544 de Zoraya D’Lucas por la suma de Bs. 33.754.800,00 depositado en la Agencia de Las Lomas de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual fue promovido como documental en la oportunidad correspondiente. Igualmente la apoderada de la parte demandante solicitó el derecho de palabra y concedido expuso: que su presencia no convalidaba la invalidez del mismo, puesto que el Tribunal debía pronunciarse sobre la oposición a la admisión de la prueba de exhibición o en su defecto oír la apelación interpuesta, y en ambas cosas debía insistir en relación a la exhibición de los presuntos cheques, debiendo decir que tal exhibición era imposible, en virtud de que a la cuenta de su representada ingresó dinero en efectivo, tal y como se evidenciaba del Estado de cuenta entregado por el Banco a su representada, el cual reposa en el expediente. El coapoderado de la parte demandada solicitó el derecho de palabra en donde expuso: que la falta de exhibición y como quiera que la apelación no suspendía la evacuación de la prueba admitida, solicitaron que en su oportunidad, tuviera como exacto el texto del documento por ellos presentados en copias fotostáticas y no fue exhibido.

Por auto de fecha 24-03-2008, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior distribuidor.

Por auto de fecha 07-05-2008, esta Alzada recibió oficio N° 0860-706, fechado 07-05-2008, junto con copias certificadas concernientes a la apelación interpuesta por la abogada G.M.G.d.O., y agregadas al expediente respectivo.

En fecha 08-05-2008, el abogado C.E.C.C., apoderado del Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, Grupo Santander, sociedad mercantil, presentó escrito de informes, en donde expuso como punto fundamental de la apelación que se contraía al hecho de la admisión de la prueba de la exhibición de unos documentos, específicamente cheques que, indubitadamente debían hallarse en poder de la parte demandante, a quien se le pidió tal exhibición, argumentando que reiteraban su negativa a la afirmación de la demandante de que los depósitos los hubiera hecho en dinero efectivo que, por el contrario, esos depósitos se hicieron con cheques que fueron devueltos. Que la controversia derivaba el hecho, de que los depósitos fueron hechos con los cheques cuya exhibición se pedía; quedando en manos de los litigantes probar por sus asertos o desvirtuar los de la contraparte, negar la utilización de un medio de prueba que no estaba prohibido por la ley constituiría una flagrante violación al derecho a la defensa, y que la única forma de que el juzgador encontrara la verdad era a través de las pruebas. Que la demandante hizo dos depósitos con cheques así: 1) un depósito en la cuenta corriente N° 0102-0434-82-00-00003544 por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, promovieron como documental, la planilla signada con el número 26421187, correspondiente al depósito efectuado el día 15-06-2007, a la cuenta corriente N° 0102-0434-82-00-00003544, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, mediante cheque 94440017 del Banco BANFOANDES, girado a favor de Zoraya D’ Lucas, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, contra la cuenta # 0007 0055 02 0000011070, depositante: L.P.; que con ese documento quedaba probado que el depósito no fue efectuado en dinero efectivo, como falsamente lo afirmaba la demandante, sino mediante el cheque identificado. 2) depósito de su cuenta corriente N° 0102-0434-82-00-00003544, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, promovieron como documental, la planilla signada con el número 37431249, correspondiente al depósito efectuado el 18-06-2007, a la cuenta corriente N° 0102-0434-82-00-00003544, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, mediante cheque 18517250 del Banco Banesco, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00 girado contra la cuenta # 0134 0209 41 2093011271, quedando probado que el depósito no fue efectuado en dinero efectivo, como falsamente lo afirmaba la demandante, sino mediante el cheque supra identificado. Que cuando se hacían depósitos en la cuenta corriente y no en efectivo, sino mediante cheque sucedía una de las dos opciones: 1- si el cheque o los cheques resultaban efectivos, el depósito adquiría firmeza y el dinero resultaba disponible para el cuentacorrentista; y, 2- si por el contrario el cheque no se hacía efectivo, el dinero no se hacía disponible y el monto de lo depositado se cargaría a la cuenta del cuentacorrentista mediante la figura de “CHEQUE DEVUELTO” y los cheques, por n.e. devueltos al titular de la cuenta en la cual se depositaban. Que por razones de orden jurídico y a los efectos de producir la contraprueba de la afirmación de la demandante que había hecho depósitos “en dinero efectivo”, y probar su alegato hecho mediante cheques emitidos a favor de la demandante y depositados en la cuenta corriente, promovieron prueba de exhibición de documentos; solicitaron de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y con el ánimo de servirse de ello como prueba en el juicio, que el Tribunal intimara a la demandante la exhibición de los documentos que señalaban afirmando que esos documentos se encontraban en original en su poder, pues eran cheques girados a su favor, que al ser depositados en su cuenta, resultaría inconformes-devueltos, entregándolos, y al ser devueltos por la cámara de compensación, los identificaron así: - cheque 94440017 del banco BANFOANDES, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 18.651.996,00, girado contra la cuenta # 0007 0055 02 0000011070; - cheque 18517250 del Banco Banesco, girado a favor de Zoraya D’Lucas, por la cantidad de Bs. 33.754.800,00, girado contra la cuenta # 0134 0209 41 2093011271. Que en virtud de esa prueba y su admisión por parte del a quo, no solo legal sino altamente pertinente y necesaria al conocimiento del juzgador, la demandante, pidió al Tribunal la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión, solicitud totalmente contraria a derecho, pero, ante la improcedencia de tal solicitud, apeló del auto de admisión de las pruebas, correspondiendo a la exhibición de los documentos señalados. Que tal apelación debería ser declarada sin lugar porque no tenía fundamento jurídico alguno como sí lo tenía el medio de prueba promovido por ellos, según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones: 1- La demandante afirmaba que los depósitos fueron hechos en dinero efectivo; 2- que tal afirmación era rechazado por la demandada, aduciendo que los depósitos no fueron hechos en efectivo sino mediante cheques librados por determinadas personas a favor de la demandante Zoraya D’Lucas Rojas; 3- que tal afirmación y su rechazo, debían dirimirse mediante la prueba de exhibición de esos documentos (cheques) para verificar su existencia y llevarlos al proceso, y si no fueran exhibidos, llevar su contenido al proceso como prueba, pues esos cheques resultarían fundamentales para que el juzgador encontrara la verdad sobre ese hecho controversial a otras pruebas. Pidieron que la apelación fuera declarada sin lugar, confirmado el auto que admitió la prueba y condenada en costas a la apelante.

En la misma oportunidad, 08-05-2008, la abogada G.M.G.d.O., apoderada de la ciudadana Zoraya D’Lucas Rojas, parte demandante, presentó escrito de informes en el que solicitó se revocara el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día 07-02-2008 mediante el cual fijó la fecha para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas exhibiera los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas; y repusiera la causa al estado en que el Tribunal procediera a resolver la incidencia de oposición a la admisión de dicha prueba. Que si el Tribunal no providenciaba lo solicitado en el punto anterior, observaba ante esta Superioridad, que la exigencia de la parte actora de que el Banco de Venezuela C.A., le restituyera las sumas de dinero que indebidamente debitó en la cuenta corriente, tiene como fundamento que los referidos depósitos fueron hechos en dinero efectivo y no en cheques, razón por la cual, la decisión del Tribunal de la causa de ordenar la evacuación de la prueba de exhibición para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas procediera a exhibir los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, constituiría un avance de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues el Tribunal estaba admitiendo la existencia de los presuntos cheques que la demandante negaba enfáticamente, y las pruebas más concluyentes de que tales cheques jamás existieron, fueron: a) las planillas de depósitos consignadas por la demandante, en las cuales constaban que los depósitos realizados en la cuenta corriente fueron hechas en efectivo y no en cheque; b) los registros de las operaciones en la cuenta corriente de la demandante en los cuales aparecía depósitos hechos en efectivo; y c) que el Banco no había presentado ningún documento escrito donde constara que el Banco de Venezuela le devolviera a Zoraya D’Lucas los cheques originales que supuestamente fueron depositados en la cuenta corriente y que resultaron inconformes.

En fecha 20 de mayo de 2008, la parte apelante presentó escrito de observaciones a los informes en el que alegó que no es posible evacuar esta prueba sin que se toque el fondo del asunto controvertido y que a su decir esta contradicción solo podrá ser despejada por el juez en la sentencia definitiva; y como segundo argumento señaló que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que la solicitud de exhibición deberá acompañarse de una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se encuentra en poder del adversario y que como el banco no presentó documento escrito en que conste que le devolvió los cheques originales a Zoraya D’ Lucas, la prueba es manifiestamente improcedente.

En la misma fecha el abogado apoderado del Banco de Venezuela presentó escrito de observaciones a los informes, señalando que el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil debe leerse e interpretarse en su integridad y no en el segmento que pareciera favorecer a quien lo utiliza y que debe leerse además en concordancia con el artículo 398 ejusdem. Dice que en el caso de autos hubo providencia del juez admitiendo la prueba de exhibición, que habiendo providencia sobre la admisión no cabe la aplicación del segmento de la norma que la demandante ha elegido para fundamentar un pedimiento antijurídico; alegó igualmente que el artículo 397 establece la oportunidad para que las partes formulen oposición a la admisión de alguna prueba y que la respuesta a esta oposición es precisamente el auto que las admite.

Como punto segundo alegó que es una temeridad la apreciación de la apelante en cuanto a que el a quo haya adelantado opinión sobre el fondo de lo controvertido por el hecho de admitir la prueba de exhibición; que tal pretensión atenta contra el principio de la igualdad de las partes en el proceso porque para ella sus pruebas si tienen valor probatorio desde ya, es decir, las copias de los depósitos en efectivo pretendidos; que en los registros de las operaciones realizados se desprende que los cargos se le hicieron por “CHD” que significa cheque devuelto y en los depósitos aparece “DPO” que significa simplemente depósito pero en ninguna parte señala que fue hecho en efectivo.

Por último señaló que por tratarse de una prueba no solo legal sino altamente pertinente y además, necesaria al conocimiento del juzgador, tal apelación debe ser declarada sin lugar porque no tiene fundamento jurídico alguno y pidió sea confirmado el auto que admitió la prueba y condenado en costas a la apelante.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa se centra en la apelación contra el auto de admisión de los medios probatorios promovidos por la parte demandada, específicamente, la prueba de exhibición de documentos solicitada y que el Tribunal a quo admitió y acordó por considerar que las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En relación a estos medios probatorios, los apoderados de la demandada exponen que de la controversia derivaba el hecho de que los depósitos fueron hechos con los cheques cuya exhibición se pedía, quedando en manos de los litigantes probar por sus asertos o desvirtuar los de la contraparte, negar la utilización de un medio de prueba que no estaba prohibido por la ley constituyendo una flagrante violación al derecho a la defensa, y que la única forma de que el juzgador encontrara la verdad era a través de las pruebas.

Solicitaron de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y con el ánimo de servirse de ello como prueba en el juicio, que el Tribunal intimara a la demandante la exhibición de los documentos que señalaban afirmando que esos documentos se encontraban en original en su poder, pues eran cheques girados a su favor, que al ser depositados en su cuenta, resultaría inconformes-devueltos, entregándolos, y al ser devueltos por la cámara de compensación.

Que en virtud de esa prueba y su admisión por parte del a quo, no solo legal sino altamente pertinente y necesaria al conocimiento del juzgador, la demandante pidió al Tribunal la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión, solicitud totalmente contraria a derecho, pero, ante la improcedencia de tal solicitud, apeló del auto de admisión de las pruebas, correspondiendo a la exhibición de los documentos señalados. Que la afirmación y el rechazo de las partes, debían dirimirse mediante la prueba de exhibición de esos documentos (cheques) para verificar su existencia y llevarlos al proceso, y si no fueran exhibidos, llevar su contenido al proceso como prueba, pues esos cheques resultarían fundamentales para que el juzgador encontrara la verdad sobre ese hecho controversial a otras pruebas. Pidieron que la apelación fuera declarada sin lugar, confirmado el auto que admitió la prueba y condenada en costas a la apelante.

La parte apelante aduce en su escrito de informes que solicitó se revocara el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día 07-02-2008 por el que fijó la fecha para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas exhibiera los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas y repusiera la causa al estado que el Tribunal procediera a resolver la incidencia de oposición a la admisión de dicha prueba; que la decisión del Tribunal de la causa de ordenar la evacuación de la prueba de exhibición para que la demandante Zoraya D’Lucas Rojas procediera a exhibir los supuestos cheques mencionados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, constituye un avance de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues el Tribunal estaba admitiendo la existencia de los presuntos cheques que la demandante negaba enfáticamente.

Planteados los anteriores argumentos, este Tribunal a fin de resolverlos estima necesario hacer referencia al contenido del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

Como puede colegirse de la anterior disposición, el juez al momento de admitir las pruebas promovidas libremente por las partes, debe basarse necesariamente en un juicio analítico respecto a las reglas de admisión de esos medios probatorios que están contemplados en el mismo Código de Procedimiento Civil y en principio son solo atinentes a su legalidad y pertinencia. Entendiendo que la legalidad se refiere a que la prueba no esté prohibida por la ley y la pertinencia se refiere a la relación con el tema debatido; pero el juez además debe revisar la idoneidad y si considera que no es contraria al ordenamiento jurídico y que el hecho guarda relación con lo debatido, la misma será admisible salvo su apreciación en la definitiva.

Por otro lado el Tribunal Supremo de Justicia respecto de este punto ha determinado lo siguiente:

…Delimitada así la litis, la Sala considera pertinente reiterar su criterio en cuanto al régimen legal aplicable para la admisión de las pruebas en el ordenamiento jurídico venezolano, específicamente en lo relativo al principio de libertad de los medios probatorios, así como de su admisión, el cual resulta incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principios éstos que se deducen de las disposiciones de los artículos 395 y 398 del Código de Procedimiento Civil

A tal efecto, se ratifica el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala en forma pacífica en las siguientes sentencias: Nº 1.114 de fecha 04-05-2006, caso: Etiquetas Artiflex, C.A., N° 760 de fecha 27-05-2003, caso: Tiendas Karamba V. C.A., N° 968 de fecha 16-07-2002, caso: Inteplanconsult, S.A. y N° 2.189 de fecha 14-11-2000, caso: Petrozuata, C.A., donde estableció lo siguiente:

Conforme a las consideraciones precedentes, entiende la Sala que la providencia interlocutoria a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil y aceptados por el Código Orgánico Tributario, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.

Así las cosas, una vez se analice la prueba promovida, sólo resta al juzgador declarar su legalidad y pertinencia y, en consecuencia, habrá de admitirla, salvo que se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, ante cuyos supuestos tendría que ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmitida. Luego entonces, es lógico concluir que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia, premisa que resulta aplicable a los procesos contencioso tributarios.

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Asimismo, en cuanto a la conducencia de los medios probatorios, se ha sostenido en algunas de las sentencias referidas, lo siguiente:

Además, observa esta alzada que dichas reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.

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Conforme al criterio jurisprudencial precedente, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mantiene su criterio en cuanto a la libertad de los medios de pruebas y rechaza cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer la mejor defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que no resulten pertinentes para la demostración de sus pretensiones.

Siguiendo tales premisas, corresponde al juez de mérito declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida, una vez realizado el juicio analítico que le corresponde respecto a las condiciones exigidas para la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, atendiendo a lo dispuesto en las normas que regulan las reglas de admisión de las pruebas, contenidas tanto en el Código de Procedimiento Civil”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio-01752-110706-2003-0595.htm)

Teniendo en cuenta que en esta materia rige el principio de libertad de los medios de pruebas, debe rechazarse cualquier tendencia restrictiva sobre la admisibilidad de los medios probatorios que hayan seleccionado las partes para hacer valer la defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos que resulten legalmente prohibidos o sean impertinentes para la demostración de sus pretensiones.

Es por ello que le corresponderá al juez de la causa declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida una vez realizado el juicio analítico que le concierna respecto de las condiciones exigidas para la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, atendiendo a lo dispuesto en las normas que regulan las reglas de admisión de las pruebas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, siendo en la sentencia definitiva cuando el juez, como resultado del juicio de valor que debe realizar sobre la prueba promovida, determine la incidencia de la misma sobre la decisión que habrá de dictar en cuanto a la legalidad del acto impugnado y por cuanto la valoración e interpretación de las pruebas forman parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir sin que ningún otro se inmiscuya dentro de esa autonomía para el estudio y resolución de la causa.

A juicio de este sentenciador, no hay razón por la que no se deba admitir los medios probatorios, sobre todo si se piensa que la Ley se vale del interés de las partes y del conocimiento que ellas tengan sobre el asunto planteado, para elegir el medio más conducente para la demostración de los hechos; que la admisión del tal medio probatorio no atenta contra la igualdad procesal, y, por cuanto el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, prevé que son medios de prueba admisibles en juicio, aquellos que determina el Código Civil y otras leyes de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal confirma la decisión del a quo y considera prudente admitir las pruebas promovidas amén de que las pruebas en todo proceso constiyen la defensa que tienen las partes sobre sus alegatos, para dar certeza al órgano jurisdiccional sobre los derechos debatidos, contenido fundamental del derecho a la defensa y presupuesto del debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional. Así se determina.

En relación al segundo alegato de la parte apelante realizado en escrito de observaciones a los informes sobre la presentación de documento escrito por parte del banco, claramente se observa a los folios 29, 30, 31 y 32 copia certificada de los propios cheques en cuestión documentos que no fueron impugnados y que fueron presentados por los apoderados del banco, lo que constituye a juicio de este sentenciador documento determinante que conlleva la presunción grave de que los cheques originales existen por lo que la evacuación de la prueba no es contraria a derecho, por el contrario, se aprecia pertinente y procedente para el esclarecimiento de la verdad en el juicio. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de febrero de 2008 por la abogada apoderada de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito esta Circunscripción Judicial en fecha 07 de febrero de 2008.

SEGUNDO

CONFIRMA El AUTO de fecha 07 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas del recurso de apelación ejercido por haber sido confirmado el auto apelado.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.

El Juez,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:35 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp.

Exp. Nº 08-3112.