Decisión nº 35 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Marzo de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 9007

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: Ciudadana Z.B.L.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.371.915, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Abogados J.P.B. y ANMY T.D.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.835, y 48.441, respectivamente; representación que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 09 de marzo de 2010, el cual riela en los folios 115 y 116 del expediente.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), Organismo Oficial Autónomo, domiciliado en Caracas, creado por la Junta Militar de Gobierno de los Estado Unidos de Venezuela, según Decreto No. 337 de fecha veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949), publicado en la Gaceta Oficial No. 23.081 de la misma fecha.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA REPÚBLICA: Abogados HENING L.R.Y., M.E.M.G., D.R.B., L.V.A.M., R.V.C., MERCEDES MOCARAY VILLAROEL, SOROCAIMA H.C., I.C.D., A.C.O.M. y J.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.700.778, 5.979.943, 8.150.491, 4.792.822, 4.825.898, 9.934.597, 6.526.256, 6.021.774, 10.872.972 y 7.984.824, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.432, 23.926, 49.278, 32.003, 17.050, 59.991, 77.439, 62.090, 56.279 y 64.892, respectivamente, carácter que se evidencia en Instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el Nº 54, Tomo 63, de fecha 03 de noviembre de 2003.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo contenido en la Resolución No. 4769, de fecha 11 de noviembre de 2004, suscrita por el ciudadano W.H., actuando en su condición de Director de la Oficina de Recursos Humanos (E), mediante la cual se concede el beneficio de Jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A..

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte querellante su solicitud en los siguientes alegatos:

Que en fecha 15 de mayo de 1977, ingresó a prestar servicios profesionales como BIONALISTA al servicio de la Unidad Medico Odontológica, con sede en el Municipio Maracaibo del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Que en fecha 18 de Noviembre de 2004, mediante oficio No. 110400-241, fue debidamente notificada del contenido de la resolución No. 4769 de fecha 11 de noviembre de 2004, mediante la cual le fue concedido el beneficio de jubilación por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Que el numeral séptimo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que todo acto, deberá contener nombre del funcionario o funcionaria que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúan, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del numero y fecha del acto de delegación que confirió la competencia; sin embargo la resolución No. 4769 de fecha 11 de noviembre de 2004, “…se comprueba que la misma, fue suscrita por DELEGACION DE LA OFICINA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA, por el Ciudadano SOC. W.H. en su carácter de DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS (ENC), pero NO CUMPLIO, el INSTITUTO, como era su obligación legal el hacerlo, de indicar de manera expresa, EL NUMERO Y FECHA DEL ACTO DE DELEGACIÓN QUE CONFIRIO LA COMPETENCIA, (…) siendo en consecuencia, NULO dicho ACTO ADMINISTRATIVO...”.

Que de conformidad con lo dispuesto, en la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), le corresponde, de conformidad con la escala por veintiochos (28) años de servicios, un porcentaje de sueldo del noventa por ciento (90%) de su salario integral, de monto de su ultima remuneración, y por cuanto no hace distinción, ni habla de sueldo base, se entiende que sea el noventa por ciento, de su último salario integral, el cual era para el 15 de noviembre de 2004, la cantidad de setecientos mil doscientos dieciséis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 700.216,94), mensuales, siendo el noventa por ciento de dicha suma, la cantidad de seiscientos treinta mil ciento noventa y cinco bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 630.195,24).

Que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la envió a cursar estudios de especialización, mediante la modalidad de “PERMISO REMUNERADO”, en los Estados Unidos de Norte América, en la Universidad de “THE UNIVERSITY OF SOUTHWESTERN LOUSIANA”, con sede en la ciudad de Lafayette del Estado de Lousina, desde el mes de junio de 1982 finalizando en Mayo de 1985, donde obtuvo el titulo de “BACHELOR OF SCIENCE” con una especialización en “MICROBIOLIGIA”, reintegrándose a su regreso como Bionalista Especialista, en la Unidad Médico Odontológico del IPASME, recibiendo instrucciones de dicho instituto, de crear ya que no existía para esa fecha el DEPARTAMENTO DE MICROBIOLOGIA.

Que a pesar de las numerosas solicitudes realizadas al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), para que se le considerara “BIONALISTA ESPECIALISTA”, jamás se le dio respuesta, y mucho menos reclasificó como “BIONALISTA ESPECIALISTA”, a partir de su reincorporación en el año 1985.

Que tomando en consideración su condición de BIONALISTA ESPECIALISTA, en MICROBIOLIGÍA, e igualmente por su condición de Bilingüe, por hablar y escribir el idioma ingles, el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), decide enviarme a la ciudad de Oberlin, Estado de Ohio de los Estados Unidos de los Estados de Unidos de América, a los fines de asistir y participar en nombre y representación del Instituto, en el Programa de Capacitación ofrecido por CIBA – CORNING DIAGNOSTICOS- en: OPERACIÓN DEL 580 ALLIANCE DE GLIDFORD SYSTEMS, desde el día 25 al 29 de enero de 1989,a los fines de recibir entrenamiento en el manejo de dichos equipos, especifico para el Diagnóstico Microbiológico de enfermedades, los cuales fueron adquiridos, instalados y puestos en servicios o en funcionamiento, por el Instituto, en la Unidad Médico Odontológico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en el Departamento de Microbiología..

Por los fundamentos expuestos, solicita “…Declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENIDOS EN LA RESOLUCION No. 4769 de fecha 11-11-2004, contenida en el OFICIO N° 110400-241 de fecha 18 de Noviembre de 2004, debidamente suscrita por DELEGACION DE LA JUNTA ADMINISTRADORA, por el ciudadano SOC. W.H. en su carácter de DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS (ENC)…”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella interpuesta, la abogada L.V.A.M. en representación del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), presentó escrito de contestación, del siguiente tenor:

Señaló en primer lugar, que la parte querellante alegó vicios en la notificación, mediante la cual le fue otorgado el beneficio de la jubilación, toda vez que en el oficio N° 110400-241 de fecha 18 de noviembre de 2004, no se desprende el acto administrativo, relativo a la delegación que faculta al ciudadano W.H., para materializar la notificación del acto en referencia.

Destaca que ha sido criterio reiterado y pacifico de la Corte Primera Contencioso Administrativo que “es inútil volver a practicar la notificación de un acto que ya conoce”.

Arguye, que “…la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha desarrollado densamente la naturaleza, condiciones y efectos de la notificación, así como de su omisión o de su realización defectuosa. En particular, ha definido con claridad que los vicios en la notificación son subsanables en la medida que el interesado intervenga efectivamente en el proceso impugnatorio, demostrando de esa manera en los hechos que conocía el contenido del acto, así como la vía para impugnarlo”.

También, esboza que la parte actora alega que le fue concedido el beneficio de la jubilación, sin tomar en cuenta las consideraciones de la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de trabajo, suscrita entre el IPASME y la FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE BIONALISTA, destacando al respecto que si bien es cierto que la Ley consagra que el contrato o las convenciones colectivas son ley entre las partes, siempre y cuando no se vulneren normas de orden público, ni las buenas costumbres, mal puede la administración ajustar sus actuaciones en materia de jubilaciones y pensiones mediante una convención colectiva, cuando la misma esta regulada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, en tal sentido cualquier disposición en contrario estaría viciada de nulidad.

Sobre la base de los argumentos explanado por la representación judicial de la parte recurrida, solicitó se declare sin lugar el presente recurso.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal para decidir observa:

En primer lugar, alega la parte querellante el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, en virtud de que la Resolución impugnada “…fue suscrita por DELEGACION DE LA OFICINA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA, por el Ciudadano SOC. W.H. en su carácter de DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS (ENC), pero NO CUMPLIO, el INSTITUTO, como era su obligación legal el hacerlo, de indicar de manera expresa, EL NUMERO Y FECHA DEL ACTO DE DELEGACIÓN QUE CONFIRIO LA COMPETENCIA, (…) siendo en consecuencia, NULO dicho ACTO ADMINISTRATIVO...”.

Por su parte la representación del Instituto querellado, expresa en su escrito de contestación que “…la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha desarrollado densamente la naturaleza, condiciones y efectos de la notificación, así como de su omisión o de su realización defectuosa. En particular, ha definido con claridad que los vicios en la notificación son subsanables en la medida que el interesado intervenga efectivamente en el proceso impugnatorio, demostrando de esa manera en los hechos que conocía el contenido del acto, así como la vía para impugnarlo”.

Al respecto, considera importante este Juzgado destacar en primer lugar, que la parte querellante no alegó en su escrito inicial vicios en la practica de la notificación de la resolución impugnada, si no el vicio de incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo por no cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando a toda vista inconsistente y contradictoria la referida defensa opuesta por la representación de la parte recurrida.

No obstante a lo anterior, pasa este Juzgado a revisar el vicio de incompetencia alegado por la querellante, en los siguientes términos:

Al efecto, resulta necesario precisar que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones a un órgano de inferior jerarquía, o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de las atribuciones delegadas.

Sobre este contexto, la Sala Político Administrativa ha sostenido en reiteradas oportunidades (Ver Sentencia N° 2005-00928 de fecha 30 de marzo de 2005), la existencia de dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades es un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano. Son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, donde los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.

La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por tal razón, que en estos casos los delegados no son responsables de la eventual ilegalidad de los actos, debiendo interponerse los recursos a que hubiera lugar de ser el caso, ante el propio superior delegante.

Asimismo, ha sostenido la Sala que la delegación sólo procede “… i) cuando exista norma legal expresa que la contemple; ii) siempre que se efectúe entre el órgano delegante y el órgano delegatario que así prevea la norma y iii) debe siempre constar en el acto administrativo que se dicte con fundamento en ella, tal como lo exige el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Ver. Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1999, Caso: Servicio Autónomo Junta de Beneficiencia Pública y Protección Social del Estado Nueva Esparta y otros).

En el referido artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se puede leer lo siguiente:

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.

(Negrillas de este Juzgado)

A su vez, el artículo 19 eiusdem, establece los vicios de nulidad absoluta en los que puede incurrir la Administración al momento de dictar sus actos y, en este sentido, dispone:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

(Negrillas de este Juzgado)

En este sentido, destaca esta Juzgadora que la Sala Político Administrativa ha señalado en reiteradas oportunidades que la competencia es la capacidad legal de actuación de la Administración conferida por la ley, por lo que no se presume sino que debe constar expresamente en una norma legal.

Así pues, a los fines de determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, es necesario demostrar que éste ha actuado con prescindencia de la norma jurídica que legitime su actuación, lo cual acarrearía la nulidad del acto administrativo impugnado por ser manifiesta la incompetencia, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Ver. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 01663 y 00952 de fechas 28 de octubre de 2003 y 29 de julio de 2004, respectivamente).

También, ha señalado la Sala reiteradamente que existen, básicamente, tres tipos de irregularidades dentro del vicio de incompetencia, a saber: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. Asimismo, se ha indicado respecto a cada una de éstas, lo siguiente:

… La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, siendo sancionado este vicio con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, se habla de extralimitación de funciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas (Ver sentencias Nros. 0905 del 18 de junio de 2003, 0539 del 01 de junio de 2004 y 0143 del 25 de enero de 2006). Asimismo se ha señalado, que tanto los casos de usurpación de funciones como de extralimitación de funciones, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad con que se presente el vicio de incompetencia en el acto (Ver sentencias Nros. 270 del 19 de octubre de 1989 y 0539 del 01 de junio de 2004).

. (Vid. sentencia Nº 01211 de fecha 11 de mayo de 2006).

Precisado lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente, evidencia esta Juzgadora, que no consta acto de delegación alguno emitido por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), que otorgara al Director de la Oficina de Recursos Humanos de dicho Instituto la competencia para suscribir actos administrativos y conceder el beneficio de Jubilación a los funcionarios adscritos al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

No obstante a lo anterior, si bien se evidencia de actas que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, obvió el cumplimiento de la disposición legal prevista en el artículo 8 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; también se observa que la delegación fue realizada a un funcionario perteneciente a la misma rama de la Administración Pública del ente delegante, razón por la cual no se violó la esfera de competencias de otros poderes; por lo que mal podría este Juzgado declarar procedente la incompetencia manifiesta denunciada. Así se declara.

Por otro lado, señala la querellante que el Instituto la envió a cursar estudios de especialización, mediante la modalidad de PERMISO REMUNERO, en los Estados Unidos de Norte América, en la Universidad de “THE UNIVERSITY OF SOUTHWESTERN LOUSIANA” desde el mes de Junio de 1982 finalizado en Mayo de 1985, donde obtuvo el titulo de BACHELOR OF SCIENCE con una especialización en “MICROBIOLOGIA”, reintegrándose en su regreso a prestar servicios como BIONALISTA ESPECIALISTA, en la Unidad Médico Odontológico del IPASME. Asimismo expresa, que del 25 al 29 de enero de 1989, es enviada a la ciudad de OBERLIN, estado de OHIO de los Estados Unidos de Norte América, a los fines de asistir y participar en nombre y representación del instituto, en el Programa de Capacitación ofrecido por “CIBA - CORNING DIAGNOSTICS en: OPERACIÓN DEL 580 ALLIANCE DE GLIFORD SYSTEM”, a los fines de recibir entrenamiento en el manejo de dichos equipos de laboratorio, especifico para el Diagnóstico Microbiológico de enfermedades, los cuales fueron adquiridos, instalados y puestos en servicios por el instituto, en la Unidad Médico Odontológica del IPASME, en la ciudad de Maracaibo, en el Departamento de Microbiología.

Por su parte la representación del Instituto arguyó en su escrito de contestación que su representada “…en ningún momento envió a la querellante a cursar estudios tal como lo pretende hacer valer, toda vez que fue la accionante quien solicitó un permiso especial para cursar estudios de post grado, el cual le fue otorgado, sin que tal situación convalide la obligación de(su) representada de reclasificar el cargo a la reclamante…”.

Al respecto observa este Juzgado, que al folio 84 riela inserto copia fotostática de comunicación de fecha 16 de julio de 1985, donde en el extremo inferior derecho se observa un sello húmedo, con una inscripción que dice “PRESIDENCIA IPASME 17 JULIO ’85 Sólo certifica recepción no indica aceptación ni compromiso del contenido”, mediante la cual la ciudadana querellante hace del conocimiento del Lic. Fernando Castro Márquez, en su condición de Director General de Personal del IPASME, que “…(ha) concluido (sus) estudios en la especialización de Microbiología en la Universidad de Southwestern of Loaisiana de los Estados Unidos, el cual venía realizando con Permiso Remunerado a partir del mes de septiembre del año 83 hasta el 31-05-85, según Resolución de Junta Administradora N° 2516”.

En este sentido, se observa que riela inserta al folio 95, copia fotostática de comunicación de fecha 31 de enero de 1990, dirigida al Dr. S.M.V., en su condición de Director Unidad IPASME Maracaibo, Estado Zulia, por la ciudadana Z.L.C.D.P., donde en el extremo inferior derecho se observa un sello húmedo, con una inscripción que dice “I.P.A.S.-M.E”; el cual es del siguiente tenor:

Maracaibo, 31 de Enero de 1.990

Ciudadano:

DR. S.M.V.

Director Unidad IPASME

Maracaibo, Estado Zulia.

Ciudad.-

Estimado Señor Director:

Molesto su ocupada atención, a los fines de informarle, que llamada como fui, por la Dirección General Asistencial del Instituto en la ciudad de Caracas, consigné las credenciales que me acreditan como BIONALISTA ESPECIALISTA EN MICROBIOLOGIA, por haber cursado y aprobado dicho curso de Post-Grado en THE UNIVERSITY OF SOUTHWESTERN LOUSIANA de los Estados Unidos de Norte América, enviada y becada a tales fines por el IPASME, tramitando actualmente por ante las autoridades del Instituto, mi cambio de clasificación.

Ahora bien, Ciudadano Director, dicha Dirección Asistencial, me ha informado que en virtud y como resultado de dichas gestiones, había dirigido a Ud., oficio No. D.A.A. 3115000-0060 de fecha 18-01-90 en el Servicio de Laboratorio de esa Unidad y por cuanto, a la presente fecha NO he sido ubicada en dicha área, es que solicito a Ud., muy respetuosamente, ser informada sobre mi ubicación y destino en el Servicio de Laboratorio de esta Unidad, a su muy digno cargo.

De las anteriores documentales, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente, razón por las cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprender que la ciudadana Z.L.C., fue enviada por el Instituto querellado a realizar estudios especialitos en los Estados Unidos de Norte América.

En este punto, se observa que la Administración Pública no consignó el expediente administrativo de la ciudadana querellante.

Al respecto, se hace imperioso hacer referencia al artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que una vez admitida la querella el Tribunal solicitará la remisión del expediente administrativo, requerimiento efectuado mediante auto de admisión de la querella.

En este orden de ideas, conforme a la norma legal señalada supra, la Administración Pública tiene la carga procesal de enviar al Tribunal de la causa el expediente administrativo.

Asimismo, y siendo que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa cuando estableció:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

Dejando sentado lo anterior, la tardanza o negativa en el envió y presentación del expediente administrativo requerido por el Órgano Jurisdiccional obra forzosamente en contra de la administración una presunción favorable a la pretensión jurídica incoada por el querellante.

En el caso de autos, aún cuando la parte querellada fue debidamente citada, requiriéndole los antecedentes administrativos correspondientes al caso, puede observase que no consignó el debido expediente administrativo personal de la querellante, constatándose así una presunción favorable a los alegatos y probanzas aportadas por la ciudadana querellante; coligiendo de esta forma esta Juzgadora que efectivamente la ciudadana querellante curso estudios de especialización en el exterior, enviada para ello por la modalidad de permiso remunerado, razón por la cual al constatar el Instituto los recaudos que acreditan su condición de especialista, debió haber sido reclasificada como BIOANALISTA ESPECIALISTA. Así se declara.

Por otro lado, señala el querellante que la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), le corresponde, de conformidad con la escala por veintiochos (28) años de servicios, un porcentaje de sueldo del noventa por ciento (90%) de su salario integral.

El referido alegato fue rebatido por la representación del Instituto querellado, al esbozar en su escrito de contestación que “…si bien es cierto que la Ley Consagra que el contrato o las convenciones colectivas son ley entre las partes, siempre y cuando no se vulneren Normas de Orden Público, ni las buenas costumbres, mal puede la administración ajustar sus actuaciones en materia de jubilaciones y pensiones mediante una convención colectiva, cuando la misma esta regulada en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, en tal sentido cualquier disposición en contrario estaría viciada de nulidad…”. .

Al respecto, este Juzgado observa:

Como se señaló anterior, alegó el ciudadano querellante que prestó servicios por veintiocho (28) años, no obstante de la resolución No. 4769 de fecha 11 de noviembre de 2004, se colige que la ciudadana Z.B.L.C.A. prestó servicios al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) por 27 años, ante tal situación se hacen las siguientes consideraciones:

Se observa del escrito libelar que la parte querellante alegó que comenzó a prestar servicios en fecha “…QUINCE (15) del mes de MAYO de mil novecientos setenta siete (1977) (…) como BIONALISTA al servicio de la UNIDAD MEDICO ODONTOLOGICA, con sede en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, del INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (I.P.A.S.M.E.)…”, hecho éste que no fue controvertido por la representación del Instituto querellado al momento de dar contestación a la demanda, razón por la cual no es objeto de prueba y es tomado como cierto por esta Juzgadora.

En este sentido, de la resolución impugnada en la presente causa, se observa que la Junta Administradora del INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, consideró al momento de otorgar la jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A., que “…de la revisión del expediente personal se evidencia que la misma posee una antigüedad de 27 años de servicios y 55 años de edad”.

Igualmente de la referida resolución se desprende que el beneficio de la jubilación es concedido “A partir del 15-11-2004”, sin embargo la ciudadana querellante comenzó a disfrutar del beneficio concedido, en el 16 de febrero de 2005, tal como es manifestado por la representación del Instituto querellado en su escrito de contestación.

Así las cosas, a los efectos de dilucidar la controversia planteada, resulta pertinente citar el artículo 10 de la Ley de Jubilados y Pensionados, el cual es del siguiente tenor:

La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (08) meses se computará como un (1) año de servicio

En este contexto, de conformidad con el artículo transcrito anteriormente, resulta evidente para esta Juzgadora, que a partir del 15 de mayo de 1977, fecha en la cual comenzó a prestar servicios para el Instituto querellado la ciudadana Z.B.L.C.A.; hasta el día 16 de febrero de 2005, fecha a partir de la cual se materializo el beneficio de jubilación a la referida ciudadana, transcurrió un lapso de veintisiete (27) años y nueve (9) meses; razón por la cual al ser la fracción mayor a los ocho (8) meses tal como lo dispone el artículo señalado, queda establecido que la ciudadana Z.B.L.C.A. prestó servicios para el Instituto querellado por 28 años. Así se declara.-

Así las cosas, pasa esta Juzgadora a resolver sobre la aplicación de la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), para lo cual hace las siguientes consideraciones:

La jubilación, es un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio prestados a un organismo público y en razón de haber cumplido la edad requerida. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública, cuyo objeto es cubrir las necesidades propias de la vejez y, responde a las previsiones contenidas en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece lo siguiente:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen

.

Asimismo, la jubilación constituye una consecuencia natural y lógica del derecho de todo funcionario, consagrado en el artículo 80 de la Constitución, el cual es un derecho humano fundamental concebido dentro del Sistema de la Seguridad Social. Por lo tanto, el Estado está en la obligación de garantizarlo, en este sentido, el referido artículo prevé:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano…

.

En este orden de ideas, consta en autos la cualidad de jubilado de la querellante folio (11), a quien le fue otorgado el beneficio de jubilación en base a un porcentaje del 67,5% de su sueldo base, en virtud de tener 55 años de edad y 27 años de servicios en la Administración Pública.

En relación con el anterior particular, la querellante solicita la aplicación de la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), la cual prevé:

EL INSTITUTO conviene en conceder la Jubilación al Bionalista que la solicite, y tenga veintiuno (25) años de servicios en la Administración Pública, de los cuales diez (10) años mínimos deberá haber sido al IPASME.

Este beneficio se concederá independientemente de la edad que tenga el profesional del Bionalista para el momento de su solicitud.

Tal derecho será concedido de acuerdo a la siguiente escala:

AÑOS DE SERVICIO PORCENTAJE DE SUELDOS

25 82,5%

26 85,0%

27 87,5%

28 90,0%

29 92,5%

30 95,0%

31 97,5%

32 y más 100,0%

Al respecto a las Convenciones Colectivas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 1.708 del 21 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B. se pronunció de la siguiente manera:

Las Convenciones Colectivas de Trabajo, celebradas por organismos del sector público, vienen a completar las regulaciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la relación de empleo público, siendo así que tales Convenciones Colectivas forman parte integrante e importante del cuerpo normativo integrado que regula la formación estatutaria del funcionario público…

En el presente caso se desprende de los autos, que la Convención Colectiva suscrita entre el organismo querellado y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), establece que el beneficio de jubilación será otorgado en base a un porcentaje del 90,0% del sueldo asignado al Bionalista que cumpla con los requisitos en ella contenidos y que hubiese acumulado 28 años de servicio en la Administración Pública, condiciones éstas que superan las establecidas por el legislador para la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en el año 1986, supuesto perfectamente previsible en base al principio de progresividad de los derechos laborales consagrado por el constituyente del 99, estando por ello el contenido de esa estipulación ajustado a derecho, por lo que no existían motivos justificados para su inaplicación por parte de las autoridades del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

En virtud de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 89 y 86 del Texto Fundamental, a criterio de este Juzgado, la querellante tenía derecho a que se aplicase en su caso concreto el contenido de la Cláusula 33 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE), de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, motivo por le cual, resulta claro para este Juzgado que en el presente caso, el Instituto querellado fundamentó su decisión conceder el beneficio de Jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A., en base a un porcentaje de 67.5% de su sueldo base, en una errónea apreciación de los hechos y una errada interpretación de la normativa aplicable al caso concreto, situación mejor conocida como vicio de falso supuesto, y sobre el que la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los siguientes términos:

... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho…

(Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres).

Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad del mismo, resulta forzoso para este Tribunal declararla. Así se declara.

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, resulta forzoso declarar procedente en derecho la pretensión de la parte querellante contra INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), en consecuencia se ordena al Instituto querellado conceder el Beneficio de Jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A., tomando en consideración su condición de BIOANALISTA ESPECIALISTA, y lo establecido en la Cláusula 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE); y el pago de la diferencia que exista entre el monto de la pensión que actualmente recibe y la que efectivamente le corresponda, desde su fecha de jubilación -16/02/2005- hasta la fecha que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la procedencia de los intereses de mora y la indexación solicitada.

Al respecto, toma en consideración esta Juzgadora que la demanda fue propuesta el día 09 mayo de 2005, siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de nuestro signo monetario ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas de la parte demandante no quedarían satisfechas con la cantidad condenada a pagar, razón por la cual el Tribunal ordena la corrección monetaria correspondiente mediante experticia complementaria del fallo desde la citación de la demanda hasta la data que se decrete el cumplimiento voluntario del presente fallo, de conformidad con el criterio estipulado por los Máximos Tribunales de la República; en tal sentido el experto designado ajustará esta condena a su valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación acaecidos en el país y el índice de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, por aplicación de doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, debiendo excluirse el tiempo en el que el proceso se ha podido paralizar por situaciones que están fuera del control de las partes, siendo los siguientes hechos: a) La demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor, por ejemplo la muerte de un único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombra sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil), por fallecimiento del Juez hasta su reemplazo, o de una de las partes hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, por huelga de los trabajadores, Tribunales o Jueces, y otros; y b) La suspensión voluntaria del proceso por manifestaciones de las partes (Parágrafo Segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, acorde a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 14 de Agosto de 1996. Así se establece.

Por último, se condena a la parte accionada a cancelar los intereses de mora de la diferencia que exista entre el monto de la pensión otorgado y la que efectivamente le corresponda, calculados por experticia complementaria al fallo, desde el día que fue jubilada efectivamente 16-20-2005, hasta la fecha en que sea consignado a las actas el informe del experto contable y en tal sentido para su determinación se utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo la salvedad que para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 92 de la Constitución Nacional, 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara en los siguientes términos:

PRIMERO

CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana Z.B.L.C.A., en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4769, de fecha 11 de noviembre de 2004, suscrita por el ciudadano W.H., actuando en su condición de Director de la Oficina de Recursos Humanos (E), mediante la cual se concede el beneficio de Jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A..

TERCERO

SE ORDENA al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), conceder el Beneficio de Jubilación a la ciudadana Z.B.L.C.A., tomando en consideración su condición de BIOANALISTA ESPECIALISTA, y lo establecido en la Cláusula 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación de Colegios de Bioanalistas de Venezuela (FECOBIOVE).

CUARTO

SE ORDENA al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) cancelarle a la ciudadana Z.B.L.C.A., la diferencia que exista entre el monto de la pensión otorgado y la que efectivamente le corresponda, desde la fecha de su jubilación -16/02/2005- hasta la fecha que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo.

QUINTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

SE ORDENA LA CORRECCIÓN MONETARIA y el pago de los INTERESES DE MORA de la suma de dinero indicada en el particular “CUARTO” de esta dispositiva, mediante experticia complementaria del fallo, en los términos expresados en la presente decisión.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 35.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 9007