Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _07

Causa Nº 5401-12

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Abogada Z.R.F.B., Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

Imputados: GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R..

Defensores Privados: Abogados J.M.S. y M.S..

Víctima: ESTADO VENEZOLANO.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Por escrito de fecha 09 de julio de 2012, la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de la medida de coerción personal, mediante la cual le acordó a los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA.

En fecha 02 de octubre de 2012, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 13 de mayo de 2012, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, solicitó se calificara la aprehensión en flagrancia de los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., por la presunta participación en los siguientes hechos:

…el día 11 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 11.30 am de la mañana, los funcionarios: el agente de investigación CÁÑZALEZ MERLYN, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Acarigua Estado Portuguesa, en esta misma fecha encontrándose en labores de servicio en esa oficina, recibe una llamada de una persona con tono de voz femenina identificándose como Marlene, no aportando más datos al respecto por temor a represarías, informando que en la habitación número 06 del hotel gran príncipe ubicado al final de la avenida Páez sector Miraflores Araure estado Portuguesa, se encontraban unos ciudadanos en extrañas circunstancias, quienes de manera muy nerviosa, se bajaron de un vehículo tipo taxi, una vez obtenida esta información el funcionario se traslado en una comisión con los funcionarios SUB INSPECTOR M.L., AGENTE D.S., B.G. Y D.R., una vez en el lugar fueron atendidos por una ciudadana quien no se identifico, quien luego de explicarles el motivo de su presencia en el lugar indico ser la recepcionista indicando que aproximadamente a las 8:30 de la mañana ingresaron al hotel específicamente en la habitación N° 06, tres ciudadanos del sexo masculino que dicha habitación fue pagada por un ciudadano de nombre OTELLO F.G.P., acto siguiente los funcionarios solicitaron la entrada de la comisión al lugar, accediendo a esta, motivo por el cual los funcionarios procedieron a buscar dos testigos para el ingreso a la habitación, amparados en el artículo 210 del copp, proceden a tocar la puerta siendo recibidos por un ciudadano de sexo masculino con aliento etílico, quien no tuvo impedimento de que entran a la habitación, una vez allí dentro los funcionarios observaron a dos ciudadanos sentados en una cama matrimonial, seguidamente le indicaron que serian objeto de una revisión corporal negándose a estas por lo que amparados en el artículo 205 del copp procedieron a la revisión no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, acto seguido procedieron con la busque minuciosa dentro de la habitación, logrando observar dos (02) bolsos tipo koala, quien a revisarlos específicamente en un de color verde, maraca arxes, contenía en su parte interna, tres envoltorios en forma de dediles, confeccionado en material sintético, color rosado, contentivo en su interior de una sustancia pastosa color blanco, que por las características se trataba de la droga ) de la denominada COCAÍNA, tres (03) envoltorios confeccionado de material sintético trasparente atado en su único extremo por un hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia pastosa color blanco de la presunta droga de la denominada cocaína, treinta (30) bolsas confeccionada en material sintético transparente, y un (01) utensilio de cocina tipo colador, elaborado en metal, color plateado, en un segundo bolso específicamente, uno de color negro, maraca victorinox, contenía en su interior dos (02) teléfonos celulares (01) de color negro, y azul, maraca orinokia, uno(01) marca blackberry, color blanco y gris, modelo curve, una vez se les indico se le solicito la procedencia de lo incautado, siendo el primer bolso perteneciente al ciudadano GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, el segundo bolso le pertenece a SUNIAGA R.L.A., quedando el tercer ciudadano identificado como ESPINAL MARCHAN H.R., en virtud de lo incautado proceden a la detención de referidos ciudadanos, quien fue impuesto de sus derechos.

Por último, se reservó la representación fiscal para la celebración de la audiencia oral de presentación, la precalificación jurídica del delito a imputar, el procedimiento aplicable y la medida de coerción personal.

En fecha 15 de mayo de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Decreta la Aprehensión flagrante de los imputados OTELLO F.G.P., L.A.S.R. y H.R.E.M., acoge la calificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el imputado OTELLO F.C.P. en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y acoge la calificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de Coautoría previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal para los imputados L.A.S.R. y H.R.E.M. en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa.

SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 250 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con los artículos 251 ordinales 2o y 3o, y el 252 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, a los Imputados OTELLO F.G.P., L.A.S.R. y H.R.E.M., por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el imputado OTELLO F.G.P. en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de Coautoría previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal para los imputados L.A.S.R. y H.R.E.M. en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: Se ordena el reintegro de los imputados hasta el Centro de Coordinación Policial N° 02 General J.A.P..

CUARTO: Se exhorta a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que consigne los exámenes toxicológicos, y una vez que conste en la causa los mismos, este Tribunal acordará fijar Audiencia Oral especial a los fines de resolver la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente al arresto domiciliario, Se acuerda la incineración de la droga.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 02 de julio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

…omissis…

Consideraciones para decidir del Tribunal

En fecha 15 de Mayo fue realizada la audiencia oral de presentación de los imputados en esa audiencia fue acordado que una vez se encontraran agregadas los resultados de los exámenes toxicológicos de los imputados se procedería a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de acordar una medida menos gravosa. Ahora bien, considera este Tribunal que habiéndose agregado los respectivos exámenes es menester hacer las siguientes consideraciones el derecho a la vida, a la integridad física y a la protección personal derechos y garantías fundamentales del ciudadano, que deben ser protegidos de toda amenaza que pueda vulnerarlos, inclusive hasta de la inminente posibilidad de trasgresión. El preámbulo de nuestra constitución como norma rectora suprema y fundamental, se cimienta en un estado de derecho que debe ser capaz de garantizar el imperio de la Ley sobre todo para garantizar la vida, como derecho fundamental del hombre. Por lo que ante una inminente amenaza, el Estado representado en sus poderes debe ser capaz de dar una respuesta oportuna a los fines de proteger los derechos inherentes a la persona humana. A tales efectos los artículos 26 y 55 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, consagran tanto el derecho de toda persona al acceso de los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, todos los cuales deberán ser tutelados efectivamente por los operadores de justicia, de una manera expedita, autónoma, independiente, gratuita e imparcial, entre otras; así como también se consagra la protección a que tiene derecho toda persona por parte del Estado, a través de sus órganos de seguridad, frente a las situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

En el presente caso encontramos que estos tres imputados desde la fase inicial se declararon consumidores ordenándose los respectivos exámenes toxicológicos a fin de determinar el carácter de consumidor del individuo, se trata de un concepto científico que debe ser comprobado científicamente, puesto que consumidor es toda persona que consuma drogas y no importa el estado en que; se encuentre para el momento del proceso, estimando el legislador que para poder comprender el comportamiento de la persona, es necesario tomar en cuenta un aspecto esencialmente de ésta: la unidad del ser humano". Esta persona, es compleja y diversa y para comprender su comportamiento, debe tenerse claro que éste '...no esté únicamente guiado por conciencia y voluntad, sino por complejísimos mecanismos cuya nota dominante es la tremenda dinamicidad de la esfera de lo infra conciente, que con mucha frecuencia se traduce en conducta desordenada incomprensible para nosotros las juezas y jueces si no se ayuda con los dictámenes de los expertos, quienes deben considerar al individuo como una unidad biopsíquica compuesto por una integración instintivo emotiva-intelectiva-volitiva, de allí que este criterio blo-psíquico haya determinado al legislador a establecer la realización de exámenes para precisar al hombre consumidor de drogas, cursa en el dossier de la presente causa los respectivos exámenes toxicológicos y los expedidos por los módicos psiquiatra que a criterio de esta juzgadora son elementos que soportan esta facultad jurisdiccional de brindarle tutela judicial efectiva a estos jóvenes para protección de sus saneamiento mental y físico;

En razón de todo lo expuesto con inmediata anterioridad, el consumidor no es castigado sino tratado de acuerdo con la Medicina; hay que estacar que la Ley Orgánica de Drogas en su articulado punitivo, no castiga al consumidor y así coincide con la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas, al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular y excluirlo del ámbito penalizador. Empero, aun cuando el legislador no se ha opuesto a la auto lesión del consumidor de drogas, lo trata con medidas de seguridad de carácter social: en consecuencia de ello, no debemos obviar la conceptualización de lo que es estado Social de Derecho y de Justicia tiene que adaptarse a los valores finalistas del Preámbulo, y por ello el concepto venezolano, puede variar en sus fundamentos del de otro "Estado Social", ya que su basamento será diferente.

Manteniéndose la columna vertebral conceptual de lo que es un Estado Social, el cual la Sala ya lo expresó, del Preámbulo se colige que el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación. Luego, la Constitución antepone el bien común (el interés general) al particular, y reconoce que ese bien común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las leyes deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así como las conductas que fundadas en alguna norma, atonten contra esos fines, se convierten en inconstitucionales.

Es carga de nuestra gestión como operadores de justicia asegurar que los f.d.f.d. estado relativos a los Derechos Sociales establecidos en el Capítulo V del Título III, se encuentran ligados a lo social, todo ese cúmulo de artículos nos sirven de referencia para establecer el concepto del estado Social de Derecho y sus alcances. Inherente al estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas.

En el caso bajo examen, en ningún momento la Vindicta Pública señaló la conducta de cada uno de los imputados, sólo se conformó con aducir que todos se encontraban en el tipo penal de Distribución de Drogas el presupuesto exigido fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual, pues no se trata de certeza, lo que debe establecerse es la probabilidad real por razón fundada; no existiendo para tales ciudadanas tal probabilidad o al menos la Vindicta Pública no trajo elementos de convicción para encuadrar la conducta en el tipo penal aducido.

Pretende esta juzgadora pues realizar un rescate emocional a estos jóvenes, resaltando a mi criterio, que el tráfico como la distribución de droga es un problema global, que abarca no solamente a los países latinoamericanos, sino también a muchos países del viejo continente. La droga está presente en la cotidianidad internacional, nacional y regional, generando severos daños psicológicos, físicos y sociales en los consumidores. Además de problemas de orden geopolítico estructural en todos los países sin desconocer que este tipo penal son de lesa humanidad.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se debe estar profundamente preocupada por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.... En este orden de ideas y siendo consecuente con la definición El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. En cuanto a la sustitución de la medida de coerción solicitada la defensa estima ésta juzgadora, que existiendo como se indicó antes la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento del imputado, está dada las condiciones emocionales psíquicas pueden ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, puesto que existe el delito, como elementos de convicción para atribuirle la participación del supra imputado en el delito antes señalado, de conformidad con el articulo 256 ordinal 1ro. Código Orgánico Procesal Penal, exige en cuanto al requisito denominado fomus bonis iuris (presunción de buen derecho) la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad... 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha

sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, este ultimo a criterio de esta juzgadora puede ser resuelto con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos

gravosa como lo es el arresto domiciliario, y en cuanto a los imputados se ordena el estudio por el equipo multidisciplinario de este circuito judicial penal así como el examen Médico Psiquiátrico Forense el cual se realizara en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Estado Lara ya que en nuestro estado carecemos de tal especialidad forense.

Establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

... La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...."

Considero a estos jóvenes imputados susceptibles de protección de parte del Estado Venezolano, ya que no le estoy otorgándoles una presentación periódica sino que le estoy cambiándote el sitio de reclusión como ha sido reiterado el criterio jurisprudencial al respecto el cual acoge esta juzgadora, ordenándoles las evaluaciones por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial Penal así como la evaluación psiquiátrica forense en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Lara a los tres imputados; se ordena a la Guardia Nacional Bolivariana prestar el apoyo a este juzgado en cuanto a la supervisión del cumplimiento de la medida como también se ordena oficiar al presidente del c.c. de donde van a cumplir con esta medida aquí otorgada la debida supervisión al requerimiento de este despacho como comunidad controladora de los sectores comunales. Así se decide.

Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Extensión Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar la sustitución GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHAN H.R. titulares de la C.I.V-21.058.264; V.20.644.335 y V-19170840 respectivamente por un arresto domiciliarlo de conformidad con el articulo 256 numeral 1ro, el cual se materializara una vez que conste en auto la constancia de residencia expedida por el C.C. del sector donde se cumplirá la reclusión con la advertencia que si violan dicho arresto se ordenar de inmediato su ingreso al CEPELLO u otro Centro de reclusión.

SEGUNDO: Se ordena las evaluaciones por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la evaluación psiquiátrica forense en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística del estado Lara a los tres imputados.

CUARTO: Se ordena a la Guardia Nacional Bolivariana prestar el apoyo a este juzgado en cuanto a la supervisión del cumplimiento de la medida.

QUINTO: Se ordena oficiar al presidente del c.c. de donde van a cumplir con esta medida aquí otorgada la debida supervisión al requerimiento de este despacho como comunidad controladora de los sectores comunales…

.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4, mediante la cual sustituye la privación judicial preventiva de libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 1o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado OTELLO F.G.P., L.A.S.R., y H.R.E.M., no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que, los ciudadanos son consumidores de sustancias estupefacientes por haber resultado positivo, según lo señala la experticia toxicológica, esta aseveración, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que sean consumidores de sustancias estupefacientes, no los exonera de la responsabilidad penal, toda vez que, las circunstancia de su aprehensión en flagrancia y la incautación de TRES ENVOLTORIOS EN FORMA DEDILES, CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR ROSADO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAÍNA..TRES (03) ENVOLTORIOS CONFECIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO POR UN HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA COCAIINA, TREINTA (30) BOLSAS CONFECCIONADAS EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE.., no han variado en lo absoluto. En todo caso el Juez de Control podía según lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento por consumo en la audiencia preliminar pero esta aplicación igual no impide el enjuiciamiento de los imputados, en este mismo orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de Revisión de Medida el Juez de Control debe decidir sobre los alegatos de la defensa que constituyan una variación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a que el Juez considerara que existían elementos suficientes para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir que hagan variar los artículos 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe.

A los fines de dar plena vigencia al principio establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, para ratificar la lucha contra la impunidad en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 02 de Julio de 2012, mediante la cual sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos OTELLO F.G.P., L.A.S.R., y H.R.E.M. y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

CAPITULO IV

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en fecha 02 de Julio de 2012, mediante la cual cual sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano OTELLO F.G.P., L.A.S.R., y H.R.E.M. y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso…

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Por su parte, los Abogados J.M.S.O. y M.D.L.Á.S.R., en su condición de Defensores Privados de los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS HECHOS:

Refiere el funcionario: Agente de Investigación II, M.C., adscrito a la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de la ciudad de Acarigua, en su acta de investigación de fecha 11 de Mayo de 2012, el modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos donde se materializó la detención de mis patrocinantes, y en consecuencia se efectúa llamada telefónica a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, quien a su vez los presentó formalmente por ante el Juez de Control que se encontraba de guardia para la fecha, por lo que en audiencia oral de presentación de detenidos dicho Juez de Control decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mis defendidos.

En ese mismo orden el A-QUO, exhorto al ministerio público a los fines de que consignará los exámenes toxicológicos, y una vez que constarán en la causa el tribunal acordó fijar audiencia oral especial, a los fines de resolver la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en Arresto domiciliario, ya que los co-defensores para ese momento consignaron una serie de recaudos donde demostraban que mis hoy defendidos son consumidores.

Así las cosas y consignados como han sido los exámenes toxicológico: practicados a los imputados de autos, se fijó audiencia oral y en la misma se decretó Medida Cautelar Sustitutiva prevista y sancionada en el artículo 256.1 de Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el ministerio público basa su recurso de apelación argumentando que al juez de control no le está permitido otorgar dicha medida, y; que el hecho de ser consumidores de sustancias estupefacientes no los exonera de la responsabilidad penal, toda vez que las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad no han variado. En todo caso, e tribunal podía según lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica de Droga pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento por consumo en la audiencia; preliminar, en consecuencia la vindicta pública solicita que se revoque la decisión de fecha 02 de Julio de 2012.

Ciudadano Presidente y Magistrados que integran nuestra Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, quienes aquí suscribimos, consideramos que el Estado Venezolano, siguiendo tratados internacionales sobre la materia, ha establecido claramente en su legislación tanto en la derogada ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como en la actual ley, que e consumidor no es un delincuente, sino un enfermo, y que por tal razón necesita asistencia para superar tan nociva dependencia que afecta su salud y la de su entorno familiar. Sostenemos que en materia de drogas no solo SÍ debe sancionar con firmeza a quienes distribuyan y trafiquen con tales sustancias; prohibidas, sino también mostrar el rostro humano y solidario de la justicia con los consumidores, quienes son las principales víctimas de tales actividades.

Como es bien sabido por ese alto tribunal, recluir a jóvenes valga la redundancia en centros de reclusión lejos de rehabilitarse de su enfermedad, SÉ potenciaría los factores psicológicos que los hacen vulnerables en su vicio, de manera que, en el presente caso la imposición de esta medida menos gravosa permitiría la rehabilitación de los mismos. En lo anteriormente expuesto señalamos que según el ministerio publico el A-QUO no podía pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento por consumo según el artículo 145 de la ley que rige la materia, pero llama la atención que dicha norma tampoco dice que no puede revisarse la medida privativa por consumo, por ello consideramos que si e legislador nada dijo al respecto, es porque no se descarta la posibilidad de revisar dicha medida, la cual perfectamente puede ser examinada en cualquier estado y grado del proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 de nuestra ley adjetiva penal, máxime si se trata de personas enfermas como consecuencia del consumo ilícito de sustancias prohibidas.

Honorables Magistrados, en el asunto en referencia constan perfectamente recaudos que demuestran que mis defendidos son personas consumidoras, se demostró plenamente su arraigo en esta ciudad, al tiempo que no poseen ningún tipo de antecedentes penales y aun cuando la cantidad incautada excede de la dosis personal, en aplicación de la sana crítica con más razón sería aplicable a un consumidor un beneficio que le permita su pronta y necesaria rehabilitación, quien es considerado una persona enferma, tanto por la ley especial vigente, la cual estipula el procedimiento por consumo para este tipo de patología y lo establece perfectamente, así como también por la Organización Mundial de la Salud.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Finalmente solicito se declare con lugar el presente escrito, y que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal y se mantenga la decisión emanada por el tribunal cuarto en funciones de control del segundo Circuito Judicial Penal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de medida de coerción personal otorgada a los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la que se le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA, en aplicación del procedimiento por consumo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así las cosas, la recurrente hace las siguientes denuncias:

1. -) Que la recurrida “no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que, los ciudadanos son consumidores de sustancias estupefacientes por haber resultado positivo, según lo señala la experticia toxicológica, esta aseveración, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que sean consumidores de sustancias estupefacientes, no los exonera de la responsabilidad penal…”.

2. -) Que las circunstancias de la aprehensión en flagrancia de los imputados y la incautación de la droga, no han variado en lo absoluto.

3. -) Que “el Juez de Control podía según lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento por consumo en la audiencia preliminar pero esta aplicación igual no impide el enjuiciamiento de los imputados”.

   Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado.

   Así las cosas planteadas por la recurrente, y previo al abordaje de las denuncias formuladas, es oportuno hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el presente expediente. Al respecto, se tiene:

1. -) Que en fecha 13 de mayo de 2012, la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó formalmente ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R. (folios 19 y 20 Anexo Nº 01).

2. -) En fecha 15 de mayo de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputados, acordando decretar flagrante la detención de los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., acogiendo la precalificación jurídica para el imputado GHIRARDI PORRAS OTELLO F.d.D.I.d.S.E. y Psicotrópicos, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para los imputados SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R.d.D.I.d.S.E. y Psicotrópicas en grado de coautoría, previsto en el artículo 149 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exhortando a la Fiscal del Ministerio Público a los fines de que consignara los exámenes toxicológicos correspondientes, con el objeto de fijar audiencia oral especial para resolver sobre la solicitud de la defensa en relación a la medid acautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario (folios 33 al 48 del Anexo Nº 01).

3. -) Constan insertas en autos, C.d.N.A. de fecha 11/05/2012 (folio 49 del Anexo Nº 01), C.d.H.P. de fecha 29/06/2011 de la Clínica Residencia Socio Asistencial Aranda C.A, en donde se le dio de alta por desintoxicación (folio 51), C.d.H. de fecha 11/09/2009 (folio 52), y demás constancias relacionadas con el imputado L.A.S. (folios 53 al 60).

4. -) Experticia Nº 9700-058-126 de fecha11/05/2012, practicada a los objetos incautados, a saber: un (01) yesquero, un (01) cargador para batería de teléfono celular, una (01) pieza comúnmente denominado bolso tipo koala, una (01) pieza comúnmente denominado bolso, un 801) teléfono celular marca Orinoquia, un (01) teléfono celular marca Blackberry y treinta (30) bolsas elaboradas en material sintético transparente (folio 61 del Anexo Nº 01).

5. -) Experticia Toxicológica Nº 9700-058-217-12 de fecha 17/05/2012, realizada por la Experta Toxicólogo, N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, practicada al ciudadano GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO (folio 65), la cual arrojó el siguiente resultado:

   MUESTRA NRO. 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTÓ RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

   MUESTRA NRO. 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), SE LOCALIZARON METABOLITOS DE ALCALOIDES (COCAINA), NO SE LOCALIZARON METABOLITOS E PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITURICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS.

6. -) Experticia Toxicológica Nº 9700-058-218-12 de fecha 17/05/2012, realizada por la Experta Toxicólogo, N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, practicada al ciudadano ESPINAL MERCHAN H.R. (folio 66), la cual arrojó el siguiente resultado:

   MUESTRA NRO. 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTÓ RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

   MUESTRA NRO. 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), SE LOCALIZARON METABOLITOS DE ALCALOIDES (COCAINA), NO SE LOCALIZARON METABOLITOS E PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITURICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS.

7. -) Experticia Toxicológica Nº 9700-058-219-12 de fecha 17/05/2012, realizada por la Experta Toxicólogo, N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, practicada al ciudadano SUNIAGA R.L.A. (folio 67), la cual arrojó el siguiente resultado:

   MUESTRA NRO. 1 (RASPADO DE DEDOS): NO SE DETECTÓ RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

   MUESTRA NRO. 2 (ORINA): NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), SE LOCALIZARON METABOLITOS DE ALCALOIDES (COCAINA), NO SE LOCALIZARON METABOLITOS E PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITURICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS.

8. -) Oficio Nº 18-F01-D-0811-11 de fecha 07 de junio de 2012, suscrito por la representante del Ministerio Público, en la que le solicita al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, el traslado del ciudadano L.A.S.R. hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Lara, a los fines de que fuera practicado PRUEBA DE TOLERANCIA DE DROGA (folios 107 y 108 del Anexo Nº 01).

9. -) Experticia Química Nº 9700-058-214-12 de fecha 25 de mayo de 2012 (folio 127 del Anexo Nº 01), practicada a la sustancia incautada, a saber:

   MUESTRA A: tres (03) envoltorios elaborados en látex, cubierto con material sintético transparente y recubierto con látex en forma de dediles, contentivos en sus interiores de sustancia sólida de color beige, con un Peso bruto: treinta y tres (33) gramos y un Peso neto: veintinueve (29) gramos, se tomó un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis.

   PESO DE LA MUESTRA A:

   PESO BRUTO: treinta y tres (33) gramos.

   PESO NETO: veintinueve (29) gramos.

   CANTIDAD DE MUESTRA UTILIZADA: un (01) gramo.

   CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: veintiocho (28) gramos.

   MUESTRA B: tres (03) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivos en sus interiores de sustancia sólida de color beige, con un Peso bruto: dos (02) gramos y un Peso neto: un (01) gramo con quinientos (500) miligramos, se tomó un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis.

   PESO DE LA MUESTRA B:

   PESO BRUTO: dos (02) gramos.

   PESO NETO: un (01) gramo quinientos (500) miligramos.

   CANTIDAD DE MUESTRA UTILIZADA: un (01) gramo.

   CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: quinientos (500) miligramos.

   …omissis…

   CONCLUSIONES: De acuerdo a las reacciones químicas, cromatográfica en capa fina y espectrofotometría con luz ultravioleta aplicada a las muestras suministradas, se concluye:

   -EN LAS MUESTRAS A y B: SE DETECTÓ LA PRESENCIA DEL ALCALOIDE CLORHIDRATO DE COCAINA, LA CUAL ACTUALMENTE NO TIENE USO TERAPÉUTICO…

10. -) En fecha 14 de junio de 2012, fue recibida por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, escrito de acusación fiscal Nº 18-F01-D-0070-12, en contra de los imputados OTELLO F.G.P., L.A.S.R. y H.R.E.M., por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (folios 130 al 132 del Anexo Nº 01).

11. -) En fecha 02 de julio de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, llevó a cabo audiencia oral de revisión de medida, acordando sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de constar en autos, los resultados de los exámenes toxicológicos practicados a los imputados.

12. -) En fecha 11 de septiembre de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, llevó a cabo Audiencia Preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal en contra de los ciudadanos OTELLO F.G.P., L.A.S.R. y H.R.E.M., por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, y ordenó la apertura del Juicio Oral y Público, manteniendo la situación jurídica de los acusados, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario decretada.

    Del iter procesal arriba referido, esta Alzada, una vez a.c.f.l. fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Efectuado como ha sido el estudio de todas y cada una de las actuaciones remitidas en apelación, se observa, que el fundamento del presente recurso se encuentra dirigido contra la decisión de fecha 02 de julio de 2012, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de la medida de coerción personal, en la que se acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 15 de mayo de 2012 a los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, en aplicación del procedimiento por consumo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, ello previo a la celebración de la Audiencia Preliminar y sin que hayan variado las circunstancias que dieron origen a la aprehensión en flagrancia y a la incautación de la droga, alegando que el hecho de que los imputados sean consumidores de sustancias estupefacientes, no los exonera de la responsabilidad penal por el ilícito cometido.

    Por su parte, la defensa técnica de los imputados, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, indicaron que “el consumidor no es un delincuente, sino un enfermo, y que por tal razón necesita asistencia para superar tan nociva dependencia que afecta su salud y la de su entorno familiar”, indicando que aún cuando la cantidad incauta excede de la dosis personal, la ley estipula el procedimiento por consumo para este tipo de patología.

    Ante tales alegatos, y al constar en autos los resultados de los exámenes toxicológicos practicados a los imputados, la Jueza de Control acordó revisar la medida de coerción personal impuesta en fecha 15 de mayo de 2012, ello en virtud del carácter de consumidores de los individuos, señalando que la Ley Orgánica de Drogas no castiga al consumidor al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular.

    Así las cosas, ciertamente consta en autos, el resultado de la Experticia Toxicológica practicada a cada uno de los imputados, resultando los imputados GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO y ESPINAL MERCHÁN H.R., positivos tanto en el raspado de dedos como en la muestra de orina, a la presencia de metabolitos de tetrahidrocannabinol (marihuana) y a metabolitos de alcaloides (cocaína). Mientras que el imputado SUNIAGA R.L.A., resultó positivo en la muestra de orina, a la presencia de metabolitos de alcaloides (cocaína).

    De igual forma es de destacar, que la Experticia Química practicada a la droga incautada, arrojó como resultado total un PESO NETO DE TREINTA (30) GRAMOS QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA.

    Ante tales experticias, es importante hacer referencia al contenido del artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo que debe entenderse por persona consumidora dependiente o del tipo intensificado, así como consumidora de tipo compulsivo, en los siguientes términos:

    Artículo 128. Persona consumidora dependiente y consumidora compulsiva. Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dosis diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular, escalando a patrones que pueden definirse como dependencia, de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

    El consumidor o consumidora de tipo compulsivo, está caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencias fisiológicas o psicológicas, de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo

    .

    Igualmente el artículo 130 de la referida Ley, establece las medidas de seguridad social que puede acordar el Juez de Control, indicando: “El juez o jueza competente ordenará la aplicación del tratamiento de rehabilitación obligatorio, en un centro especializado, a las personas consumidoras y adicionalmente podrá aplicar separada o conjuntamente las medidas de seguridad social siguientes: 1. Reinserción social, 2. Seguimiento, 3. Servicio comunitario”.

    Adicionalmente, el artículo 132 de la referida Ley, establece el tipo de tratamiento que debe proporcionársele a la persona consumidora de droga:

    Artículo 132. Tratamiento de la persona consumidora. El tratamiento de la persona consumidora, es un proceso de intervenciones multidisciplinarias concretas que se inicia cuando la persona consumidora entra en contacto con un proveedor de servicios de salud u otro servicio comunitario, hasta que se complete el proceso de rehabilitación posible, con el propósito de recuperar un patrón de funcionalidad plena en lo personal, familiar, social y económico.

    Durante el proceso de tratamiento, se puede hacer residir o no a la persona consumidora en un centro especializado de rehabilitación, a fin de reducir el daño creado por estas sustancias.

    El tratamiento de la persona consumidora siempre debe entrañar la desintoxicación de las sustancias que ha consumido

    .

    Asimismo, el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el procedimiento aplicable a un consumidor imputado por un hecho punible, estipulando que:

    El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el proceso ordinario. Si fuere un niño, niña o adolescente, en conflicto con la ley penal, se le aplicará el procedimiento de responsabilidad penal establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

    Este procedimiento sólo se aplicará a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento, en un centro especializado de rehabilitación

    .

    Además el artículo 147 de la ley in commento, esgrime que:

    Retención de la persona consumidora. La persona consumidora sometida a este procedimiento, bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni retenida con detenidos o detenidas por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos en este procedimiento. Si por la hora de la retención tiene que pernoctar en cualquier oficina o sitios de detención de un órgano de investigaciones penales o de policía preventiva, se tomarán las previsiones para que no duerma con detenidos o detenidas por la presunta comisión de hechos punibles. Si fueren niños, niñas o adolescentes no podrán ser retenidos o retenidas, sino en establecimientos especiales, para éstos o éstas, cuando no tuvieren padres o representantes. Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que infrinjan esta disposición, serán, enjuiciados o enjuiciadas por privación ilegítima de libertad

    .

    En atención a las normas antes expuestas, de la primera denuncia formulada por la Fiscal del Ministerio Público, respecto a que el hecho de que los imputados sean consumidores de droga, no los exonera de la responsabilidad penal por el ilícito cometido, esta Corte observa, que de la decisión recurrida se desprende, que la Jueza de Control con base al resultado de las pruebas toxicológicas practicadas a los imputados, solamente acordó la revisión de la medida de privación judicial decretada en la audiencia oral de presentación de detenido, por una menos gravosa consistente en la detención domiciliaria (Art. 256.1 COPP), ordenando las evaluaciones por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario, la práctica de la evaluación psiquiátrica forense ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, ordenándole a la Guardia Nacional Bolivariana y al Presidente del C.C. del sitio donde van a cumplir la respectiva medida, la supervisión del cumplimiento de la misma.

    Así pues, en ningún momento la Jueza de Control declaró a los imputados inimpugnables, es decir, que no podían ser procesados como delincuentes por el delito imputado por la representación fiscal por el hecho de ser consumidores de droga, más por el contrario, en fecha 11 de septiembre de 2012 llevó a cabo la audiencia preliminar, admitiendo la acusación fiscal y ordenando el enjuiciamiento de los mismos.

    En este sentido, la doctrina destaca dos causas de inimpugnabilidad, a saber: (1) la enfermedad mental y (2) la minoridad. De modo pues, que las experticias toxicológicas practicadas, arrojaron como resultados que los imputados son consumidores de sustancias prohibidas, mas no se indica que sean de tipo intensificado. De modo pues, que la declaratoria de consumidor de los imputados puede coexistir con el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas imputado por la representación fiscal, por lo que sólo quedó demostrado en autos, que los acusados son farmacodependientes, mas no quedó evidenciado en actas que los mismos no cuentan con las condiciones físicas, psíquicas y de salud mental necesarias para poderles atribuir actos ilícitos.

    De igual manera, es de aclarar, que el hecho de declarar consumidor a un ciudadano no obsta que el mismo pueda cometer delitos en contra de las leyes penales, como lo sería en el caso de marras, el delito por el cual acusa la representante fiscal, pues el Legislador patrio sólo declara no responsable penalmente al sujeto consumidor en relación a la acción de consumo, en virtud que no le da el carácter a este hecho de ilícito penal. Por lo cual indudablemente, el declarar consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a un sujeto, no es presupuesto necesario de su inimpugnabilidad, puesto que la intención del Legislador es no declarar responsable penalmente al sujeto que es exclusivamente consumidor de estas sustancias ilícitas, no revistiendo de carácter penal dicha conducta, puesto que el daño es ocasionado al propio organismo de la persona consumidora y el objeto de las medidas a imponer en estos casos, es recuperar su salud y su reinserción social mediante un procedimiento no penal sino a través de un tratamiento.

    Ahora bien, en los casos que una persona, además de ser consumidora perpetre algún delito, debe responder penalmente por el mismo, ya que el hecho de ser consumidor no lo exime de responsabilidad penal ni lo convierte en inimpugnable, más aún cuando la cantidad incautada, excede notablemente de la posesión para el propio consumo personal, según la previsión legal, constituyendo un favorecimiento o facilitación del uso de las sustancias para otros, lo cual es una conducta ilegal. De allí, que el uso debe ser exclusivamente personal para que se pueda hablar de no punibilidad. En razón de lo anterior, se declara sin lugar el primer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    Respecto al segundo y tercer alegato formulado por la recurrente, respecto a que no variaron en lo absoluto las circunstancias de la aprehensión en flagrancia de los imputados y la incautación de la droga, como para revisar la medida de privación judicial decretada, esta Corte observa, que ciertamente el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que el enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica de Drogas para el consumidor imputado por la comisión de un hecho punible, cuando el imputado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias prohibidas, debiendo el Juez de Control decidir lo relativo al consumo en la audiencia preliminar, sin que ello paralice el proceso ordinario, es decir, el enjuiciamiento de los imputados.

    A juicio de esta Alzada, si bien es cierto, no debe otorgársele a un imputado consumidor, el mismo tratamiento que a otro imputado que no lo es, por cuanto la condición de consumidor, amerita que dicho ciudadano sea tratado como un enfermo, que debe recibir un tratamiento especial, no es menos cierto que, en el caso de marras, los ciudadanos GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R., se encontraban en el lugar de los hechos, en el cual se lograron encontrar dos (02) bolsos koala, encontrándose dentro de uno de ellos, tres (03) envoltorios en forma de dediles, confeccionado en material sintético de color rosado, contentivos en su interior de una sustancia pastosa de la presunta droga denominada COCAINA; y tres (03) envoltorios confeccionados en material sintético transparente atado en su único extremo por un hilo de color blanco, contentivo en su interior de la presunta droga denominada COCAINA, arrojando la Experticia Química, como peso neto de las muestras A y B, un total de TREINTA (30) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, cantidad ésta que supera la dosis personal, por lo cual, el hecho de ser personas farmacodependientes, no los exime de encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, lo cual se determinará en la etapa procesal correspondiente.

    En este orden de ideas, se estima, que el Ministerio Público debió tomar en cuenta al momento de presentar el acto conclusivo correspondiente, las experticias toxicológicas que diagnosticaban a los ciudadanos GHIRARDI PORRAS OTELLO FERNANDO, SUNIAGA R.L.A. y ESPINAL MARCHÁN H.R. como unos consumidores, por cuanto, aun cuando las evidencias recolectadas durante la investigación, pudieran aportar indicios de la presunta participación de los mismos en la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debió tomarse en cuenta igualmente, las circunstancias particulares del caso sub examine, que refieren que dichos ciudadanos poseen una condición especial de consumidores, cuyo tratamiento se encuentra estipulado por Ley.

    Así mismo, tal condición de consumidores, no varían las circunstancias en que se produjo la detención en flagrancia de los imputados, ni mucho menos la cantidad de la droga incautada, que supera la dosis personal permitida, ya que el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas es precisa al señalar, que en los casos donde los imputados por un hecho punible son consumidores, el enjuiciamiento de dicho hecho, no impide la aplicación de este procedimiento, aplicándose solamente a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento, en un centro especializado de rehabilitación, verificándose en el caso de marras y de las constancias consignadas por el imputado L.A.S.R., que el mismo ha estado hospitalizado por padecer de trastorno mental y del comportamiento por consumo de drogas, sometiéndose voluntariamente a un programa de rehabilitación para su recuperación en el año 2011, demostrando su interés de someterse a tratamiento médico y psiquiátrico.

    De igual manera, dicho artículo establece, que todo lo relativo al consumo, se decidirá por el Juez o Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, sin que ello paralice el proceso ordinario. Al respecto, es de destacar, que en fecha 15 de mayo de 2012 se celebró la audiencia oral de presentación de imputado en donde se le decretó a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad; el escrito acusatorio fue presentado en fecha 12 de junio de 2012; la revisión de la medida de coerción personal fue realizada en fecha 02 de julio de 2012 y en fecha 11 de septiembre de 2012 se celebró la Audiencia Preliminar.

    Desprendiéndose entonces, que la revisión de la medida de coerción personal fue acordada previo a la celebración de la audiencia preliminar, justificando la Jueza de Control su proceder, en el hecho de haber exhortado a la Fiscalía del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 15 de mayo de 2012, para que consignara los exámenes toxicológicos, y una vez que constaran en la causa, se acordaría fijar audiencia oral especial a los fines de resolver la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en el arresto domiciliario, desaplicando la disposición expresa del artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, que indica que todo lo referente al consumo, se decidirá en el desarrollo de la audiencia preliminar, sin que ello paralice el proceso ordinario. En razón de lo anterior, se le hace un severo llamado de atención a la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, Abogada M.A.G., para que en futuras oportunidades se acoja al cumplimiento estricto de las disposiciones legales, y se abstenga de aplicar este procedimiento fuera de la fase procesal dispuesta para ello.

    Ahora bien, al verificarse de autos, que efectivamente la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 11 de septiembre de 2012, ordenándose el enjuiciamiento de los imputados mediante la apertura del juicio oral y público, ratificándose la medida cautelar sustitutiva impuesta ante la situación de consumo de drogas por parte de los mismos, decisión a la que no se opuso la representante del Ministerio Público, y habiéndose ordenado por parte de la Jueza de Control las evaluaciones pertinentes ante el Equipo Técnico Multidisciplinario y la experticia psiquiátrica forense ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, el anular el fallo impugnado acarrearía una reposición inútil a una fase procesal ya superada, y el revocarla implicaría actuar contrario a derecho por cuanto la audiencia preliminar ya fue celebrada; en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el segundo y tercer alegato formulado por la recurrente. Así se decide.-

    En suma, de los anteriores razonamientos lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por cuanto en el caso de marras, ya fue celebrada la respectiva audiencia preliminar. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a los fines de la continuidad del proceso.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación-.

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

    El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    J.A.R.A.S.M.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    J.A.V.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    JAR/

    Exp.- 5401-12.