Decisión nº S2-247-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 28 de Septiembre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 6 de junio de 2012, por medio de la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y condenó en costas a la parte accionada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, en el caso in comento la parte demandada opone la cuestión previa del Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la inadmisibilidad temporal de la pretensión, por haber acontecido la declaratoria de perención sobre el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, que fuere incoado por el ciudadano J.M.Z.M. contra la ciudadana D.M.S.R., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, no dejando la parte accionante transcurrir los 90 días desde que quedó firme aquella sentencia que extinguió el proceso, para incoar nuevamente la presente acción la cual le correspondió conocer a este jurisdicente por efectos de distribución, todo ello de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en la norma contenida en el artículo 271 del Código Adjetivo.

En ese sentido, manifiesta el Dr. J.A.L.R., en su obra Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Procedimiento Ordinario, lo siguiente:

… en la causal 11° del Artículo objeto de este comentario, el legislador ha establecido dos parámetros: por una parte, la atendibilidad obsta a una pretensión determinada, bien sea en forma absoluta, o que se fundamente en una causal no prevista en la Ley (como ejemplo, causales que no aparezcan tipificadas limitativamente).- En estos dos parámetros se subsumen todas las posibilidades de inatendibilidad de la pretensión por parte del juez, entendiendo que ello no permite al Juez resolver con fundamento a su soberana facultad de apreciación sino enmarcado en los límites que le establece la causal. Por ejemplo, caerían dentro de esta prohibición todos aquellos casos donde el Legislador ha fijado un período dentro del cual no puede proponerse nuevamente la demanda, por haberse declarado estimatoriamente una cuestión previa, por desistimiento del procedimiento, por la pertinencia de la caducidad de la demanda, en los supuestos que se han examinado; en otro ejemplo:

fundamentar una demanda de divorcio quoad vinculo, en una causal inexistente de las que fija taxativamente el Artículo 185 del Código Civil.

Respecto al punto controvertido y originario de la presente incidencia, este doctrinario expresa:

…Se verifica de derecho. La perención de la instancia surte los efectos ex tunc (desde entonces) y no ex nunc (desde ahora); valga decir, produce eficacia a partir de la fecha cuando se cumpla el año de paralización o inactividad, aunque no haya habido solicitud ni pronunciamiento al respecto. Por ende, todas las consecuencias procesales y sustanciales que se deriven ante la falta de pendente liti tienen efecto a partir de ese momento

. (…)

Igualmente, la referida Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha diecinueve (19) de mayo del año mil novecientos ochenta y ocho (1988), dictada en el Juicio de Giuliano Pascualucci Sidoni contra Residencias Villa Dorada, expresó lo siguiente:

El Art. 269 del nuevo C.P.C. modificó la naturaleza jurídica de la perención. En efecto, al propio tiempo que declara que no es renunciable por las partes, expresa que puede declararse de oficio por el Tribunal, porque ella se verifica de derecho... (…), nuestro derecho procesal sigue en el punto del sistema italiano, apartándose del francés según el cual la perención no se verifica de derecho sino que tan solo existe desde el momento en que la parte interesada así lo solicite ante el Juez de la causa a fin de que éste formule el pronunciamiento respectivo… la perención, se verifica de derecho ope legis, independientemente del requerimiento de la parte interesada y la consiguiente declaratoria judicial, la cual no vendría sino a ratificar lo que virtualmente estaba consumado, pues la perención se opera desde el momento mismo en que ha transcurrido el término prescrito por la Ley…

.

Seguidamente, se observa respecto a este punto en Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 24 veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), lo siguiente:

…La perención para que obre sus efectos debe ser declarada por el Tribunal, por tanto, la expresión “se verifica de derecho” significa que los efectos de la extinción del proceso se retrotraen a la fecha en que se consumó el lapso necesario para que perima la instancia”

Es por lo expuesto que, este Jurisdicente debe considerar la flexibilidad de los criterios antes citados en razón de la perención; tomando como base, que la misma se verifica de derecho y el pronunciamiento sobre la extinción del proceso solo ratifica lo que ya estaba consumado por la falta de impulso o interés de la parte accionante, por lo cual, es a partir de que se verifica en actas la inactividad, desde donde empieza a transcurrir el lapso de penalización originado por la extinción del proceso a que tuvo lugar el presente juicio que fue intentado anteriormente por ante otro Juzgado de Primera Instancia competente en la materia.

De esta manera, tomando en consideración los criterios up supra citados es menester precisar que el presente Juicio de Partición de la Comunidad Conyugal intentado por el ciudadano J.M.Z.M., fue ejercido en tiempo hábil, puesto que, para la fecha en que se verifico la falta de impulso y por ende la extinción del proceso en el juicio que se llevo por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y del T.d.E.Z., hasta la fecha de admisión de la misma por ante este Juzgado, ya se encontraba precluido el lapso de de inadmisibilidad de 90 días que establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil; por ende su efecto extintivo el cual se expende a todos los actos procesales anteriores y posteriores concluyo.

Por los fundamentos expuestos claramente con anterioridad, este Sentenciador, declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. ASÍ SE DECIDE.-

III

DISPOSITIVO

Este Juzgado (…) declara:

A) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…) promovida por la ciudadana D.M.S.R., en contra del ciudadano J.M.Z.M., plenamente identificados en actas.

B) SE CONDENA EN COSTAS a la parte accionada, de conformidad con la normativa contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presenta por ante el Juzgado a-quo el ciudadano J.M.Z.M., asistido por el abogado C.R.M.D.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.278, a interponer demanda de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL contra la ciudadana D.M.S.R..

En efecto, en el escrito libelar, alega que, el día 7 de marzo de 1998, él y la antedicha ciudadana contrajeron matrimonio civil por ante la autoridad civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual fue disuelto por sentencia de divorcio de fecha 14 de marzo de 2005 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, razón por la cual requiere mediante la demanda sub iudice la partición de los bienes que se adquirieron durante la comunidad conyugal, los cuales constan de: un inmueble constituido por una oficina distinguida con el No. MZO-9 ubicada en el centro comercial Lago Mall; y de un vehículo marca: Mazda, modelo: 626, año: 1999, color: azul náutico, placas: SAL-80S.

En fecha 13 de mayo de 2011, el Tribunal de la causa admitió la demanda instaurada.

Luego de una serie de actuaciones judiciales, y vista la imposibilidad de practicar la citación personal y cartelaria, previa solicitud, se nombró defensor ad litem, de cuya citación se dejó constancia en el expediente una vez cumplidas todas las formalidades de ley, quien, en fecha 11 de abril de 2012, presentó escrito de contestación mediante el cual negó, rechazó y contradijo los hechos y el derecho invocado en la demanda.

En fecha 17 de abril de 2012, la parte demandada, ciudadana D.M.S.R., por intermedio de su apoderada judicial, abogada J.K. ADARMES L., presentó escrito a través del cual alegó la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual versa sobre “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

En tal orden, manifiesta que, en fecha 11 de enero de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente Nº 44.122 de la nomenclatura interna del aludido Juzgado, mediante sentencia, declaró perimida la instancia, en el juicio que por disolución y liquidación de comunidad conyugal instauró en fecha 21 de marzo de 2006 el ciudadano J.M.Z.M. contra ella (la demandada); que se dio por notificada el día 17 de enero de 2011 y el actor el día 13 de abril de 2011; que luego de las respectivas notificaciones, en fecha 14 de abril de 2011, se abrió el lapso para apelar; y firme como quedó la precitada sentencia, lo cual ocurrió el día 28 de abril de 2011, la nueva demanda sólo podía ser intentada a partir del día 27 de julio de 2011, como lo establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

Del mismo modo, argumenta que, en el caso en concreto, la presente demanda fue introducida el día 10 de mayo de 2011 y admitida por el Juzgado a-quo el día 11 de mayo de 2011, es decir, antes de agotarse el lapso establecido en la ley adjetiva; por lo que solicitó que se oficiara al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para que informara cuándo quedó definitivamente firme el fallo que declaró la perención, a fin de verificar que el juicio sub litis fue interpuesto con anterioridad al cumplimiento de los anteriores presupuestos procesales. En conclusión, requirió la declaratoria con lugar de cuestión previa alegada y la inadmisibilidad de la demanda por haber sido propuesta antes de transcurrir los 90 días siguientes a resultar definitivamente firme la sentencia de perención en sintonía con el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de abril de 2012, la parte demandante, ciudadano J.M.Z.M., por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta. En efecto, aseveró que, en una correcta interpretación del singularizado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 269 ejusdem, con referencia a que no podrá intentarse la demanda hasta precluido que sea un lapso después de verificada la perención, y como quiera que la perención se verifica de derecho, acontecida la condición necesaria, se genera la consecuencia jurídica, motivo por el cual, en el caso de marras, la perención se verificó el día 26 de marzo de 2010.

Así, reiteró que el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil dispone que la perención se verifica de derecho, esto es, se consuma desde el momento en que han transcurrido los plazos previstos en la Ley y la declaratoria judicial sólo ratifica lo que virtualmente ya estaba consumado. Al mismo tiempo, precisó que la perención opera de pleno derecho y por tanto se consuma por el sólo transcurso del tiempo previsto en la Ley y una vez declarada surte efectos no desde esa oportunidad sino a partir del momento en que operó la perención; pronunciamiento éste que sólo reafirma un hecho ya cumplido. En conclusión, solicitó la declaratoria con lugar de la impugnación formulada.

En fecha 14 de mayo de 2012, la accionada, por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de pruebas en el que solicitó que se oficiara al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para que informara la fecha de inicio y vencimiento del lapso de apelación contra la sentencia que declaró la perención (en el expediente Nº 44.122 de la nomenclatura interna del aludido Juzgado) a fin de verificar que el presente juicio se instauró con anterioridad al vencimiento del lapso fatal previsto en la norma correspondiente; asimismo, mediante diligencia, ratificó lo anterior. En la misma fecha (14 de mayo de 2012), se admitió la promoción en cuestión.

En fecha 21 de mayo de 2012, el accionante, por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de pruebas a través del cual invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de comunidad de la prueba. Igualmente, expresó que de la sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial se observa que la última actividad procesal fue el día 26 de marzo de 2009, por lo que los 90 días para poder interponer la demanda se cumplieron el día 26 de junio de 2009. En la misma fecha (21 de mayo de 2012), se admitió la promoción en cuestión.

En fecha 25 de mayo de 2012, se dejó constancia en el expediente del oficio Nº 0612-2012, de fecha 23 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Finalmente, en fecha 6 de junio de 2012, el Tribunal a-quo profirió la resolución sub litis, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y contra la que, la parte demandada, por intermedio de su apoderada judicial, ejerció recurso de apelación, el día 13 de junio de 2012, ordenándose oír en un sólo efecto, y, en virtud de la distribución de Ley, le correspondió conocer a este Juzgado Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo la parte demandada-recurrente, ciudadana D.M.S.R., por intermedio de su representación judicial, abogada J.K. ADARMES L. presentó los suyos en los siguientes términos:

Alegó que el ciudadano J.M.Z.M. interpuso en fecha 21 de marzo de 2006 una primera acción por disolución y liquidación de comunidad conyugal, contra su representada, juicio éste que terminó, por perención de la instancia según decisión, de fecha 11 de enero de 2011, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que el día 13 de abril de 2011 se verificó la notificación de la última de las partes (actor); que a partir del día 14 de abril de 2011 se abrió el lapso para apelar; y que precluido dicho lapso, en fecha 27 de abril de 2011, sin que la parte accionante ejerciera apelación contra la referida sentencia, ésta quedó firme, el día 28 de abril de 2011, es decir, a partir de esa fecha se comenzó a computar el término de la suspensión de 90 días continuos, para que el demandante volviera a interponer la demanda, por disolución y liquidación de comunidad conyugal, contra la accionada, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, la segunda acción, por disolución y liquidación de comunidad conyugal, interpuesta por el ciudadano J.M.Z.M., se propuso el día 10 de mayo de 2011 y se admitió por el Juzgado a-quo el día 11 de mayo de 2011, sin haber dejado transcurrir íntegramente los respectivos 90 días, siendo inadmisible la presente demanda por prohibición expresa de la citada disposición legal. Lo antes expuesto fue demostrado a través de pruebas documentales y de informe, las cuales se produjeron dentro de las oportunidades correspondientes, no obstante, las aludidas probanzas no fueron valoradas por el Tribunal de la causa debido a la errónea interpretación que efectuó sobre el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil debido a que por seguridad procesal la forma de computarse el lapso de 90 días continuos es a partir de que la sentencia quede definitivamente firme.

A este tenor, hizo referencia a la sentencia de fecha 24 de mayo de 1995, de la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, expediente Nº 93-0667, caso: Sociedad Financiera Finalven, C.A; a la sentencia No. 428, de fecha 15 de julio de 1999, expediente Nº 98-272, caso: Banco Provincial, S.A, Banco Universal contra The King Ranch of Venezuela Corporation, C.A.; y a la sentencia de fecha 11 de julio de 2011 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2011-000158, caso: R.J.M. contra Javier José Henríquez Rodríguez.

En definitiva, afirmó que este juicio fue interpuesto por el actor con antelación al vencimiento del lapso previsto en la norma correspondiente, presupuesto procesal de la cuestión previa que ha sido opuesta formalmente, por consiguiente, debe ser declarado con lugar el presente recurso e inadmisible la demanda, y, en consecuencia, extinguido el proceso, en razón de la procedencia de la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Por otra parte, se deja constancia que el demandante no hizo uso de su derecho a consignar observaciones a los informes de la demandada.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman este expediente, que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, se constata que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 6 de junio de 2012, por medio de la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la cuestión previa 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y condenó en costas a la parte accionada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, se evidencia, del escrito de informes presentado por la parte demandada-recurrente, que la apelación por ésta interpuesta deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la singularizada declaratoria puesto que considera que la segunda acción por disolución y liquidación de comunidad conyugal (la acción sub facti especie) se propuso sin haber dejado transcurrir íntegramente los 90 días que exige el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, por tal, la presente demanda es inadmisible por prohibición expresa de la citada disposición legal. En virtud de ello, éste órgano jurisdiccional revisará íntegramente la decisión recurrida a los fines de verificar la procedencia o no del pronunciamiento realizado por el Juzgado a-quo en el fallo apelado.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, pasa esta Alzada a resolver la controversia incidental surgida, para lo cual se desciende a analizar los medios probatorios aportados en esta incidencia de cuestiones previas:

Parte demandante

• Promovió el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de comunidad de la prueba.

En lo que respecta a esta promoción debe señalarse que la misma no es un medio de prueba susceptible de ser promovido como tal, no obstante, este Tribunal está en el deber de resaltar que, en sintonía con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación de los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso civil venezolano, se apreciarán y valorarán todas cuantas pruebas rielen en autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Parte demandada

• Solicitó que se oficiara al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para que informara la fecha de inicio y vencimiento del lapso de apelación contra la sentencia que declaró la perención (en el expediente Nº 44.122 de la nomenclatura interna del aludido Juzgado) a fin de verificar que el presente juicio se instauró con anterioridad al vencimiento del lapso fatal previsto en la norma correspondiente.

En lo que respecta a esta promoción debe señalarse que, en fecha 25 de mayo de 2012, se dejó constancia en el expediente del oficio Nº 0612-2012, de fecha 23 de mayo de 2012, emanado del referido Juzgado de Primera Instancia, el cual informó lo siguiente: 1) En el expediente No. 44.122 de su nomenclatura interna, con ocasión al juicio de partición de comunidad conyugal, interpuesto por el ciudadano J.M.Z.M., contra la ciudadana D.M.S.R., se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2011 en la que se declaró la perención de la instancia; 2) En fecha 17 de enero de 2011, se dio por notificada la demandada; 3) En fecha 13 de abril de 2011, el alguacil dejó constancia en el expediente de haber realizado la notificación del demandante; 4) A partir del día 14 de abril de 2011 comenzó transcurrir el lapso de apelación; y 5) En fecha 27 de abril de 2011, feneció dicho lapso de apelación.

El precitado oficio se estima en toda su fuerza probatoria en razón de que constituye un documento público, por emanar de un órgano jurisdiccional; de modo que hace plena prueba del contenido vertido en el aludido acto de comunicación procesal, en sintonía con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Conclusiones

La cuestión previa sub examine concierne a aquellos casos en los cuales el ordenamiento jurídico priva de la tutela jurisdiccional al accionante; bien prohibiendo la acción expresamente o negándola por determinadas causales requeridas para su ejercicio.

Así, el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil reza de la siguiente manera:

Dentro del lapso fijado para dar contestación a la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(…Omissis…)

11º La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

La doctrina pacífica, constante y reiterada expresa que la cuestión previa relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta, consagrada por el legislador en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es de las consideradas como aquellas que afectan directamente la acción, conformando un caso específico de falta de acción e impidiendo consecuencialmente la tutela de la misma al órgano jurisdiccional.

El Dr. A.R.R., en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Caracas-Venezuela, 1995, tomo III, página 66-67, determinó que:

La cuestión previa correspondiente es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquella. Por ello el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos casos, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso (Artículo 356 Código de Procedimiento Civil)

.

Asimismo, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, Tomo III, Caracas-Venezuela, págs. 66, 71 y 98, señala lo siguiente:

(…Omissis…)

“c) En la 11ª cuestión previa del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa).

(…Omissis…)

Hemos dicho que la inadmisibilidad de la pretensión es un prius lógico respecto a la decisión de la causa que la ley reúne en las tres causales mencionadas. Este antecedente lógico es inexcusable al razonamiento; forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación de la demanda. Es por ello que este artículo 365 declara que si las cuestiones de inadmisibilidad son declaradas con lugar, la demanda >.

A mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1735, de fecha 27 de julio de 2000, expediente N° 14.226, con ponencia del Magistrado Dr. C.E.M., estableció:

(…Omissis…)

…el enunciado contenido en el Ord. 11° del Art. 346 del C.P.C., -que establece como una cuestión previa, a la prohibición de la Ley de admitir “la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda” –en el entendido de considerar que cuando dicho instrumento normativo en la norma precitada se refiere al término “acción” en realidad equivale a una prohibición de la Ley de admitir la “DEMANDA”, cuestión relevante no sólo producto de la diferencia conceptual entre lo que debe entenderse por “acción” y lo que debe entenderse por “demanda”, sino además, por la simple razón que el supuesto que señala el mismo Art. 346 eiusdem, no se refiere a cuestión distinta que la posibilidad que tiene el demandado, dentro del lapso fijado para la contestación de la DEMANDA (verificándose que dicho enunciado se refiere al término específico “demanda” y no, “acción”), de oponer las cuestiones previas que dicha disposición señala, entre ellas, la referida en su Ord. 11°…”.

(…Omissis…)

En refuerzo de lo anterior, con respecto a la naturaleza y procedencia de la cuestión previa in examine, la decisión N° 00353, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de febrero de 2002, expediente N° 15121, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., expresó:

(...Omissis...)

Planteada en tales términos la referida cuestión previa, resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. (…).

En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.

Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda.

(...Omissis...)

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, en sentencia Nº 776, de fecha 18 de mayo de 2001, expediente Nº 00-2055, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., consideró:

(...Omissis...)

En sentido general, la acción es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada

.

(...Omissis...)

En tal orden, es pertinente citar el contenido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que reza de la siguiente manera:

Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa (...).

Al respecto, R.J.D.C., en su obra “Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario”, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 1990, Págs. 94 y 95, expone:

(…Omissis…)

...la apreciación que ahora deben hacer los jueces para determinar si una demanda es o no admisible, para ellos implica la carga de examinar los presupuestos fundamentales que debe llenar toda demanda como inicio del proceso. En efecto, a mi entender, los Jueces pueden, in límine litis, negarse a admitir las demandas que se funden en la derogación de normas declaradas de orden público o porque la Ley prohíba la acción como el caso de las deudas de juego (artículo 1801 del Código Civil), porque su violación, la Ley la declara nula y sin ningún valor por atentar contra el orden público.

En cuanto al otro motivo de inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los Jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad, porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión, resolver cuestiones de fondo...

(…Omissis…)

Derivado de lo cual, y de conformidad con las transcripciones ut supra abordadas, la cuestión previa sobre la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta procede cuando el legislador de forma expresa establezca la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por el demandante en su demanda, es decir, cuando de la norma aparezca claramente la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de dicha acción, o bien cuando la Ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad la demanda, que previamente deben ser satisfechos y estar materializados por parte del actor, para que tal demanda pueda ser admitida.

Una vez ello, y en la oportunidad de descender al análisis de la controversia sub especie litis, conforme al examen realizado al escrito de cuestión previa in commento, se colige que la parte demandada alega la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta por cuanto el demandante no dejó transcurrir el lapso de 90 días establecido en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil para interponer nueva demanda.

De allí que deba traerse a colación el antedicho artículo, el cual establece:

Artículo 271.- En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención.

Dentro de tal contexto, y vista la confusión que se observa en actas, con relación a la oportunidad a partir de la cual debe computarse el lapso de 90 días establecido en el aludido artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es menester citar la sentencia Nº 263 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., expediente No. 11-1289, que señala:

(…Omissis…)

“Ahora bien, en la sentencia objeto de revisión se aprecia que la Sala de Casación Civil declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por el hoy solicitante, atendiendo los precedentes jurisprudenciales de las sentencias que la misma ha emitido en cuanto a la interpretación del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, señalando expresamente que “en la exégesis de la previsión contenida en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, además de perseguir la extinción del proceso, está destinada a servir de prevención y estímulo a los litigantes para reactivar el proceso a tiempo y no dejar caducarlo, y en consecuencia, si la demanda fuese propuesta anticipadamente, antes de vencer los noventa (90) días de prohibición temporal, el juez puede de oficio declararla inadmisible, y siendo que dicha norma persigue sancionar al litigante negligente, el contar los noventa (90) días a partir del momento en que se efectúa, opera, o se consuma la perención, impediría la finalidad práctica de la sanción prevista en la norma; por lo que, al vocablo verificar se le debe asignar el sentido propio de la palabra probar, constatar o declarar, y en consecuencia, los noventa (90) días de inadmisibilidad temporal de la pretensión deben dejarse transcurrir a partir de la firmeza del fallo que declare la perención” (destacado del escrito).

En el análisis del caso sub júdice resulta pertinente traer a colación las disposiciones de los artículos 269, 270 y 271 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 269. La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente

.

Artículo 270. La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso (…)

.

Artículo 271. En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención

.

De los artículos transcritos resaltan los siguientes aspectos:

1. Que la perención se verifica de derecho; por tanto, puede declararse de oficio;

2. Que la perención no es renunciable por las partes;

3. Que la decisión que declare la perención puede ser apelada;

4. Que su declaratoria no impide que se vuelva a proponer la demanda –la cual podrá interponerse luego de que transcurran noventa días después de que se haya verificado- ni extingue los efectos de las decisiones dictadas; tal como lo afirmó el fallo núm. 956/2001, transcrito supra;

5. Que la perención solo extingue el proceso.

Así pues, por una parte se advierte que es imperativo que el Tribunal notifique de la decisión que declaró la perención a las partes, en cualquiera de los supuestos que prevé el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de garantizar su derecho a la defensa; y solo a partir de que ocurra la misma comienza a transcurrir el lapso para ejercer el recurso de apelación correspondiente.

Por otra parte, es preciso indicar el momento a partir del cual comienza a transcurrir el lapso de noventa (90) días para volver a proponer la demanda, luego de haberse declarado la perención; ya que pareciera que la Sala de Casación Civil de este m.T. realizó una interpretación matizada del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, pues conforme lo señala la misma pareciera que tal lapso se cuenta a partir de la firmeza del fallo mero declarativo de perención. Sin embargo, si se entiende de tal manera se estaría prolongando un lapso que no prevé el dispositivo legal, que a la letra dispone que este comenzará a contarse “después de verificada la perención”.

Según la Real Academia Española, el vocablo “verificar” alude a “comprobar o examinar la verdad de algo” y conforme a la norma citada, en el caso de la perención, el Juez realiza esta acción al momento de comprobar que la misma ocurrió, bien sea de oficio o a petición de parte. Por tanto, a la letra de lo previsto en el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es a partir del momento en que el Juez realiza tal acción y emite el pronunciamiento correspondiente, cuando comienza a transcurrir el lapso para que la parte demandante vuelva a interponer la demanda, que nada tiene que ver con el momento a partir del cual comienza a transcurrir el lapso para ejercer el recurso de apelación.

Esta Sala debe advertir que la interpretación analógica que realizó la Sala de Casación Civil de este m.T. del artículo 1.982 del Código Civil a la perención no es congruente, puesto que el aludido dispositivo legal está referido a las prescripciones breves y en nada se asemeja a la caducidad de la acción, aunado a que esta última figura tiene su propia prescripción legal.

Así las cosas, esta Sala estima que el fallo bajo examen efectivamente infringió los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del hoy solicitante, al declarar sin lugar el recurso de casación por él interpuesto contra el fallo del 25 de enero de 2011, expedido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró con lugar la cuestión previa referente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y extinguido el proceso, en el marco del juicio por daños morales y materiales intentado por el solicitante. Por tanto, se declara que ha lugar la revisión de la sentencia núm. 000299/2011 del 11 de julio de 2011, dictada por la referida la Sala. Así se decide.

En consecuencia, se anula el fallo núm. 000299/2011 del 11 de julio de 2011 dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y se le ordena que una vez constituida la Sala accidental dicte nuevo fallo con sujeción a la doctrina establecida en la presente sentencia. Así se decide.

Finalmente, dado que el criterio expuesto en la presente decisión resulta relevante, esta Sala ordena su publicación en Gaceta Judicial. Así se decide”.

(…Omissis…) (Negrillas y destacado de la Sala)

En definitiva, se obtiene, del precitado criterio jurisprudencial, el cual acoge para sí este Tribunal ad-quem, que, en estricta observancia del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es a partir del momento en que el Juez, mediante su sentencia, se pronuncia sobre la declaratoria de perención, cuando comienza a transcurrir el lapso para que la parte demandante vuelva a interponer la demanda, lo que nada tiene que ver con el momento a partir del cual comienza a transcurrir el lapso para ejercer la apelación. Y ASI SE ESTABLECE.

Consecuencialmente, es necesario hacer referencia a la genealogía de los eventos procesales acaecidos en el presente caso a los fines de determinar si la parte actora interpuso nueva demanda una vez cumplida la sanción establecida en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, en fecha 21 de marzo de 2006, se admitió la primera demanda, por disolución y liquidación de comunidad conyugal, interpuesta por la parte demandante, contra la demandada; en fecha 11 de enero de 2011, mediante sentencia, se declaró la perención de la instancia; en fecha 13 de abril de 2011, se verificó la notificación de la última de las partes (actor); a partir del día 14 de abril de 2011, se abrió el lapso para apelar; en fecha 27 de abril de 2011, precluyó el lapso para apelar; en fecha 28 de abril de 2011, la aludida sentencia quedó firme; y, ulteriormente, en fecha 13 de mayo de 2011, se admitió nueva demanda, por disolución y liquidación de comunidad conyugal, interpuesta por la parte demandante, contra la demandada.

De lo arriba expuesto, y visto el singularizado criterio jurisprudencial, este Sentenciador Superior, amparado en su soberanía, independencia y autonomía, para examinar los casos sometidos a su consideración, considera que, en el caso en concreto, el momento a partir del cual se computa el lapso de 90 días tantas veces aludido es el que corresponde a la fecha de la sentencia de perención dictada en el primer juicio (11 de enero de 2011). Siendo ello así, y dado que la nueva demanda se admitió en fecha 13 de mayo de 2011, es concluyente para el suscriptor de este fallo que en caso sub facti especie la parte accionante dejó transcurrir más de los 90 días establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE CONSIDERA.

Por tal, es indiscutible que la parte demandante respetó el precitado lapso de 90 días, antes de volver a proponer su demanda, en otras palabras, cumplida como fue la sanción contenida en el mencionado artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, procedió a instaurar nueva demanda. Como corolario, se declara SIN LUGAR la cuestión previa alegada por la parte demandada, prevista en el ordinal 11° del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil, ya que en actas no se configuró supuesto alguno que pueda subsumirse en la referida cuestión previa; no existiendo dudas para considerar que la acción ejercida en el proceso in commento resulta admisible. Y ASÍ SE DECLARA.

Tomando base en los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, así como también, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados, lo cual derivó en la improcedencia de la cuestión previa opuesta por la parte accionada, siendo admisible la demanda sub litis, resulta forzoso para este arbitrium iudiciis CONFIRMAR la decisión, de fecha 6 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y, consecuencialmente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada-recurrente; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del fallo a ser dictado en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, interpuesto por el ciudadano J.M.Z.M., contra la ciudadana D.M.S.R., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada J.K. ADARMES L., actuando como apoderada judicial de la ciudadana D.M.S.R., contra la sentencia interlocutoria, de fecha 6 de junio de 2012, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la singularizada resolución, de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de declarar SIN LUGAR la cuestión previa propuesta por la parte demandada, con fundamento en el ordinal 11° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, ello, de conformidad con los términos explanados en el presente fallo de alzada.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haberse confirmado en todas sus partes la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ff