Decisión nº 54 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 8 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, ocho (08) de marzo de dos mil seis (2006)

195º y 146

ASUNTO: VP01-R-2006-000080.

PARTE ACTORA: I.R.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 4.062.398, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA: M.C.G. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 2.217, domiciliado en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY S.A (Z&P CONSTRUCTION COMPANY, S.A.) inscrita por ante el Registro de Comercio llevado antes por el Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito Judicial del Estado Zulia, el 15-03-1951, bajo el número 10, Folio 12.-

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: A.F. y L.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.847 y 5.989 respectivamente; y domiciliados en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A.

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta Alzada las siguiente actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 29-09-2005; la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la parte demandante I.R.R.L. contra al empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 14 de octubre de 2005, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 02 de marzo de 2006, este Juzgado Superior observo los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La parte co-demandada recurrente ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (ZYP), en la persona de su representante judicial, señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

1. Que se ven en la necesidad de apelar de la sentencia dictada en primera instancia por cinco elementos, la primera que en el expediente los derechos del trabajador estaban cubiertos por los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, y que la terminación del ultimo contrato del demandante culminó en el año 2001 y la Convención Colectiva Petrolera que se consigno en el expediente fue la del año 1996-1998, cuando debió ser la Convención del 2000-2002, por que es alto conocido que en el 1997 hubo el cambio de régimen de prestaciones sociales y en el Contrato se dice que los trabajadores petroleros son los único del país que continúan durante la terminación del trabajo con la ley anterior que se le debió liquidar con el último salario pero eso va unido al hecho de que en la nota diminuta número 5 de la cláusula 09 del Contrato Colectivo Petrolero, ya van incluida las indemnizaciones de la cláusula 09, y la cláusula 69 literal 14 es el que el dice a la contratista que terminada la obra debe liquidar a todo el personal, que en el caso que nos ocupa el señor I.R. alega que empezó a trabajar desde el año 1973 hasta el año 2001, y en las pruebas coinciden con los mismos contratos consignados por la empresa demandada, y en el 11 de mayo de 1986 termino un contrato de trabajo y luego fue reportado el 17-07-1986 y tuvo 63 días fuera de la empresa y cuando fue liquidado cobro las prestaciones y pregunto cual era la naturaleza jurídica de ese lapso que transcurrió señalando que no se puede verse ese contrato de 1986 con la Ley actual, por que en la Ley de 1990 es la que le dice al patrono que el contrato tenía que ser por escrito y hay que remitirse a la Ley de 1983, así mismo señalo que el Contrato Colectivo Petrolero en la cláusula número 07 se encuentran dos (02) régimen diferentes, el de campo y el régimen de ciudad por que el tratamiento de la industria empezó cuando se trabajaba en campamento y la diligencia sindical mediante sus Convenciones Colectiva logro ratificar permanentemente aun cuando se han desarrollado los campos en ciudades como Cabimas, Ojeda y Bachaquero logró mantener el régimen, la mejor diferencia esta en que en el régimen de campamento hasta hace un años había la tarjeta de comisariato, pero por Convención Colectiva la industria para tratar de igualar a los trabajadores le daba la cesta básica y allá le daba la indemnización sustitutiva de vivienda cuando el trabajador era contratado y la empresa no le podía dar una casa, ante el hecho de que estaba obligado a dar una casa por la Ley de trabajo y no hubo mas casa entonces cambiaron la obligación de dar una casa al trabajador y a su familia por una indemnización no tiene naturaleza jurídica de salario como si lo tiene la ayuda de ciudad por que así expresamente lo dice así la Convención Colectiva Petrolera, por lo que el salario integral que esta en la demanda tiene que ser rebajado restándole los Bs. 1680 diarios que por conceptos de indemnización sustitutiva de vivienda le pago su representada al demandante, por que si hubiera trabajado de este lado del lago en donde tenia ayuda de ciudad salario por CCP y cesta básica salario por CCP, y asistencia medica por el seguro social no en hospitales proporcionado por la compañía eso seria salario por lo que los Bs. 1680 de sustitutiva de vivienda no tienen naturaleza salarial.

2. Que en relación a la adhesión de apelación, realizada por el trabajador demandante, están situando unos documentos que se refieren a la madurez de nomina de la industria petrolera, y ellos dicen como señala el informe de PDVSA, que reconoce allí que aparece a la palabra trabajador permanente pero esos contratos son desde el 98 y no desde el 73, por lo que solicita que entienda que el ultimo contrato de trabajo que vinculo al ciudadano I.R. con su representada se compute desde el 17-07-1986 y no desde 1973.-

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce al examen de la procedencia o no en derecho de la continuidad laboral, dado el tiempo de servicio alegado por el trabajador demandante, así se deberá verificar la aplicabilidad de los beneficios contenidos en la Contratación Colectiva Petrolera al ciudadano I.R., por lo que se deberá examinar la condición del trabajador demandante.

   Por otra parte el presente la representación judicial de la parte demandante en la persona de su apoderada judicial, el cual se adhirió a la apelación interpuesto por la parte demandante mediante diligencia de fecha: 09-02-2006, inserta en el folio 547 al 550, señalando lo siguiente:

1. Que la apelación se fundamenta en tres (03) puntos, con respecto a un silencio de prueba expresa que la prueba promovida por la parte demandan dirigida a PDVSA no fue valorada por que n fue evacuada cuando en realidad en los folios 488 y 489 consta la resultas de dicha prueba, y fue agregada por el tribunal el 09-08 y se quiera hacer valer que establece era trabajador permanente de ZYP desde el punto de vista de la empresa PDVSA tenia cargo permanente.-

2. Que el tribunal dejó de condenar el preaviso establecido en la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera literal “a”, que el tribunal condena a la indexación a partir de la fecha de la citación de la empresa en lugar de establecer que es a partir de la admisión, y cercena el derecho de la reinvidicación del tiempo de mora que ha trascurrido sin que la empresa le pague.-

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta adhesión de apelación se reduce al examen de la revisión de la decisión de fondo del presente asunto, con relación a la valoración de la prueba de informe solicitada por la parte demandada, el preaviso de la cláusula 09 literal a de la Convención Colectiva Petrolera y la indexación ordenada por el Juzgador de Juicio.-

   Cumplidas las formalidades de la alzada y oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación interpuesta ante esta alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedo planteada la controversia en el Juzgado Segundo de Primera Instancia del de Juicio del Trabajo Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alegó la parte demandante ciudadano: I.R.R.L., en su libelo que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 08-10-1973, desempeñando el cargo de Operador de Equipos Pesados, para la empresa demandada. La empresa demandada es una Empresa Contratista Petrolera dedicada a prestarle servicios a las compañías Petroleras matrices la cual tiene por objeto fundamental la fabricación, mantenimiento, reparación de Gabarras Petroleras en el Lago de Maracaibo, así como también se encarga de realizar la limpieza y pintura, soldaduras, supervisión de estos bienes pertenecientes a la misma empresa patronal como a la empresa matriz PETROLEOS DE VENEZUELA, SOCIEDAD ANONIMA (P.D.V.S.A.). El actor desempeño el cargo de Operador de Equipos Pesados, y su labor específicamente consistía en manejar el montacargas propiedad de la empresa demandada, para cargar y descargar tuberías que eran utilizadas a su vez en la perforación de pozos petroleros de la empresa (P.D.V.S.A.), en obras que llevaba a cabo la empresa (Z&P CONSTRUCTION COMPANY, S.A.), como contratista al servicio de P.D.V.S.A. En fecha 21-09-2001 el actor fue despedido en la sede de la empresa demandada, por el Ciudadano PIERLUIGI GIURIOLO FRANZOLIN, en su carácter de Presidente de la referida empresa, sin que mediara razón o motivo legal alguno que lo justificara, sin hacerle efectivo el pago de sus prestaciones sociales (Preaviso, Indemnización por Antigüedad Legal, Adicional y contractual, Vacaciones vencidas, Ayuda para vacaciones vencidas y Utilidades o participación en los beneficios de la Empresa fraccionada. La última remuneración salarial pagada por la patronal al actor fue la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUEBNTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 56.920,52), en su último mes de labores, y el mismo se encuentra compuesto por los siguientes conceptos: salario básico: Bs. 17.996,50, Bono Compensatorio: Bs. 41,50, Ayuda de Ciudad: Bs. 1.650,00, Tiempo Extra: Bs. 562,69, Bono Vacacional: Bs. 2.733,03 y Utilidades: Bs. 15.962,69. El actor exige el pago de la cantidad total de DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 200.441.321,89), por los conceptos anteriormente señalados.

   La empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION C.A. al realizar su respectiva contestación la demandada admitió que el actor presto servicios para su empresa, desempeñando las labores de Operador de Equipos pesados de Primera clase. Negó que el actor le prestara servicios ininterrumpidos a la demandada desde le 08-10-1973 hasta 21-09-2001, ya que como se demuestra de las actas procesales, el actor laboró para la demandada en diversos reportes de trabajo para la Industria Petrolera en obras determinadas, en consecuencia, éste siempre estuvo contratado para una obra determinada y no en forma indefinida como él lo aduce. Negó que el actor sea o se hubiese hecho acreedor de la cantidad de Bs. 5.920,52 diarios por concepto de salario promedio devengado en el último mes trabajado, ya que el demandante nunca se hizo acreedor de la cantidad de Bs. 17.996,50 por concepto de salario básico, a la cantidad de Bs. 41,50 por Bono Compensatorio, por Ayuda de Ciudad: Bs. 1.650,00, por concepto de Tiempo Extra: Bs. 562,69, la cantidad de 1.697,92 por concepto de comida, a la cantidad de Bs.562,69 por concepto de reposo y comida, por Bono Vacacional la cantidad de Bs. 2.733,03 y por el concepto de Utilidades la cantidad de Bs. 15.962,69 ya que como se demuestra de los recibos de pago que fueron incorporados a las actas estos conceptos que alega el actor nunca fueron generados por éste. La demandada niega el hecho de que el actor haya sido despedido injustificadamente por el ciudadano Pierluigui Giuriolo Franzolin, ya que en realidad la terminación de la relación laboral se debió a la culminación de la obra para la cual habían sido requeridos los servicios del actor. Negó que el actor sea o se haya hecho acreedor de la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 200.441.321,89), por los conceptos laborales anteriormente señalados por éste en su libelo de demanda. Alega que la realidad de los hechos es que efectivamente el actor si laboró para la demandada, en consecuencia, como ya es de conocimiento y como lo expresa el actor en su escrito liberal la empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A., es una empresa que le presta sus servicios a la Industria Petrolera y en tal sentido la misma es sometida a licitaciones periódicas para laborar en la misma ya que los contratos en la Industria Petrolera, específicamente en P.D.V.S.A. Petróleo S.A. no son contratos eternos o fijos. En el caso en cuestión el actor trabajo para la demandada en los diversos contratos que ejecuto la misma para la Industria Petrolera, es por ello que el actor tenia claro que cada vez q terminaba el contrato de trabajo para el cual fue requerido se le liquidaban sus prestaciones sociales y demás beneficios económicos, tal y como lo establece la Convención Colectiva Petrolera. Alega la demandada que el actor le prestó sus servicios a través de diversos contratos, específicamente veinte, entre los cuales hubo varias interrupciones que rompen o cortan la continuidad laboral que quiere alegar el actor, en tal sentido tenemos que el trabajador laboró en las siguientes fechas: desde el día 08-10-1973 al 01-03-1974, desde el día 04-03-1974 al 07-03-1975, desde el día 21-04-1975 al 18-06-1976, desde el día 21-06-1976 al 17-06-1977, desde el día 18-07-1977 al 21-07-1978, desde el día 22-08-1978 al 24-08-1979, desde el día 24-09-1979 al 07-11-1980, desde el día 15-12-1980 al 18-12-1981, desde le día 21-12-1981 al 29-10-1982, desde el día 01-11-1982 al 08-01-1984, desde el día 13-02-1984 al 03-03-1985, desde el día 22-04-1985 al 11-05-1986, desde el día 14-07-1986 al 09-06-1987, desde el día 15-06-1987 al 03-07-1988, desde el día 04-07-1988 al 03-09-1989, desde el día 04-09-1989 al 05-11-1989, desde el día 06-11-1989 al 25-11-1990, desde el día 26-11-1990 al 23-11-1992, desde el día 24-11-1992 al 21-09-1999 y desde el día 22-09-1999 al 21-09-2001. Por lo antes expuesto se verifica que efectivamente entre el décimo segundo y el décimo tercero contrato de trabajo, transcurrieron más de dos meses y por lo tanto se produjo una interrupción de la relación laboral. La demandada opone como defensa de fondo la prescripción de la acción de cobro de diferencia de prestaciones sociales por las siguientes razones: ya que desde el día 21-09-2001, fecha en la cual termino el último contrato de trabajo, hasta la fecha en la cual fue notificada la demandada, transcurrió más del tiempo establecido en la ley para que se verifique la prescripción de la acción y de igual forma para el día 11-05-1986, fecha en la cual pudo existir una continuidad desde el día 08-10-1973, trascurrió más del año al que hace alusión el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertido así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes

   1. - Verificar la procedencia o no de la defensa de fondo opuesta por la empresa demandada relativa a la prescripción de la presente acción.

   2. - Determinar la procedencia o no de la continuidad laboral alegada por el trabajador demandante dado el tiempo de servicio reclamado.

   3. - El salario normal e integral correspondientes en derecho para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   4. - Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor en base al cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia, que en relación a la defensa de fondo opuesta por la parte demandada relativa a la prescripción de la acción, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba valida de interrupción, y eventualmente de no prosperar dicha defensa de fondo, corresponde analizar el presente asunto a fin de verificar la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes dado a que la demandada se excepciono aducido que al trabajador demandante no le corresponde el tiempo de servicio alegado, por cuanto el estuvo contratado para obras definitivas, por lo que deberá comprobar tal afirmación, así mismo recae en cabeza de la empresa demandada la demostración de la improcedencia de las cantidades y los conceptos reclamados por el demandante, cargas estas impuestas todo de conformidad con lo establecido el articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Para arribar a estas determinaciones de hecho, el tribunal ha tenido en cuenta las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales ha asumido ésta Juzgadora, por lo que pasa a reproducir la motivación de hechos y de derechos que crearon convicción en los autos de la decisión de fondo en el presente asunto, resolviendo como punto previo la defensa de fondo alegada por la empresa demandada relativa a la prescripción de la acción.

   I

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Observa este Tribunal de Alzada que la parte demandada alegó la prescripción por cuanto desde el 21-09-2001, fecha en la cual termino el ultimo contrato de trabajo, hasta la fecha en que fue notificada la empresa demandada trascurrió mas del año al que hace alusión el articulo in comento.

   Ahora bien, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”

   En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, manifiesta igualmente que para el 11 de mayo de 1986, fecha en la cual pudo existir una continuidad desde el 08-10-1973, transcurrió más del año al que hace alusión del artículo in comento a la fecha e la notificación de su representada.

   La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil; nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como…” un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La ADQUISITIVA por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la EXTINTIVA o LIBERATORIA por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

   El artículo 64 eiusdem, a su vez establece: “ La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a ) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c ) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil. ”

   De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

   Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

   Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   (Cursiva del Tribunal).

   En consecuencia, es la Prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio. Así como el demandante tiene en la demanda la oportunidad de hacer sus alegaciones, sus pretensiones en contraposición a este acto, tiene el demandado la oportunidad preclusiva de alegar las defensas de fondo en la oportunidad de contestar la demanda y así trabar la litis. La procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales, es decir, por el transcurso de un (01) año, sin que realice el trabajador diligencia alguna con el fin de interrumpir el fatal lapso de la prescripción tal como lo prevé la norma establecido en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, corresponde a esta alzada verificar los autos a fin de constatar si la parte demandante produjo en las actas algún medio capaz de interrumpir el fatal lapso de prescripción en tal sentido, en el presente caso, este Tribunal observa que la fecha de terminación de la relación laboral admitida por las partes es 21-09-2001, consta en actas que riela en el folio 81 al 84 del presente asunto, registro de demanda, protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha: 16-09-2002, cuyo texto registra la demanda interpuesta por el ciudadano I.R.R.L. contra la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.), dicha documental resulta documento público que cumplen los requisitos de ley por lo que se tiene como válida la manifestación expresada por el Registro Mercantil, por lo que al verificar que dicho registro de demanda fue realizada antes del año de expiración del termino de prescripción, dicha probanza constituye un acto válido capaz de interrumpir la prescripción de acción propuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, generándose un nuevo lapso de prescripción con fecha de fenecimiento el 16-09-2003, por lo que al verificarse que la empresa demandada se dio por notificada en fecha: 11-08-2003 tal como se desprende de la diligencia que corre inserta en el presente asunto en el folio 47, se concluye que el trabajador demandante logro interrumpir el lapso de prescripción alegado por la empresa demandada y en consecuencia, no próspera la defensa de fondo opuesta por la parte demandada con relación a la prescripción de la acción terminada en fecha: 21-11-2001. ASI SE DECIDE.

   Observa esta alzada el alegato de prescripción señalado por la empresa demandada relativa a la prescripción de la acción que a su decir, culmino en fecha: 11-05-1986, dicha solicitud deberá ser verificada por esta alzada luego al análisis de las pruebas aportadas por las partes en el presente asunto, en virtud que dicha defensa se encuentra relacionada con uno de los hechos controvertidos, a resolver en este proceso, por lo que procede este Juzgado Superior a verificar el merito de las pruebas aportadas por las partes, las cuales el tribunal ha tenido en cuenta los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido ésta Juzgadora:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. INVOCO EL MÈRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. - De la revisión de las actas se observa que el trabajador demandante promovió copia certificada registro de demanda, protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha: 16-09-2002, cuyo texto registra la demanda interpuesta por el ciudadano I.R.R.L. contra la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.), la cual se encuentra inserta en el folio 81 al 84 del presente asunto, del análisis realizado a dicha documental es de observar que la misma constituye documento público por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio demostrando la interrupción del lapso de prescripción el la forma señalada en el punto previo del presente asunto. Así se decide.-

   2. - Del análisis realizado a los autos se observa que la parte actor promovió copia fotostática de la versión del Convención Colectiva Petrolera 1997-1999, el cual corre inserto en el folio 134 al 216 del presente asunto, por lo que de la revisión realizada a dicha documental es de hacer notar que la pacífica y reiterada jurisprudencia patria ha mantenido el criterio que estos documentos son normativos y que se asemejan a las leyes pero que solo surten efecto entre las partes, por lo que al verificarse de su registro auto de deposito de fecha: 25-11-1997, el mismo cumple los requisitos del cuerpo normativo señalado, razón por la cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio a fin de verificar el marco normativo aplicable a los trabajadores de la Industria Petrolera Nacional. ASÍ SE DECIDE.-

   3. - Copia fotostática de planilla de relación de servicio la cual corre inserto en el folio 217 del presente asunto, copia fotostática de planillas de formas de liquidación y reportes de empleo los cuales corren inserto en el folio 218 al 265 del presente asunto, dicha probanzas fueron ratificadas mediante prueba de exhibición de los originales a la empresa demandada, verificándose el reconocimiento de dichas probanza al no haber sido impugnada de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, por lo que quien decide de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes contratos de trabajos suscritos entre el ciudadano I.R.R. y la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.). Así se decide.-

   4. - Copia al carbón de cuatro (04) recibos de pagos suscrito por la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.) a nombre del ciudadano I.R.R., los cuales corren inserto en los folios 266 al 269 del presente asunto, por lo que al no ser desconocida de forma alguna por la representación judicial de la parte demandada se le otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando el salario percibido por el trabajador demandante, así como los beneficios salariales recibidos por el ciudadano I.R. durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.). Así se decide.-

3. PRUEBA DE INFORME:

   Fue solicitada por la parte demandante prueba de informe a la superintendente del departamento jurídico de la empresa PDVSA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DIVISIÓN DE PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A. FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), con domicilio en el menito del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, es de observar de los autos que corre inserto en el folio 500 resulta de la empresa informante, no obstante, del registro de dichas resulta se desprende imposibilidad de suministrar la información requerida por no poder acceder a la intranet de PDVSA, en la cual puede visualizarse los datos recabados en su registro auxiliar de contratista (RAC-PDVSA), en tal sentido al verifica que dicha probanza no aporta ningún hecho que coadyuve a determinar el presente caso de marra se desecha y no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   Fue promovida la prueba de informe al órgano de la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Cabimas del Estado Zulia, cuyo registro de resultas no se observan en los autos razón por al no existir material sobre el cual pronunciarse se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

4. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fue promovida por la el trabajador demandante la testimonial jurada de los ciudadanos A.J.C., A.R.G., F.T.C., R.A.P.R., M.C.C. y SIHAM MASOUD DE ABOU MASSOUD, dicha prueba fue admitida por el Juzgado de la causa en fecha: 22-04-2005, del registro realizado a los autos no se observa la comparecencia del ciudadano F.T.C., R.A.P.R. y M.C.C., por lo que al no existir material probatorio sobre el cual pronunciarse se desecha y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por los ciudadanos A.J.C., A.R.G. y SIHAM MASOUD DE ABOU MASSOUD, del registro realizado a los autos esta alzada verifico de los autos que los mismos comparecieron a dar su testimonio, los mismos aportaron hechos relacionados al servicio de prestado por el ciudadano I.R. en tal sentido, los mismo aportan hechos admitidos por las partes en el presente asunto, por lo que se desechan y no le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.-

    PRUEBA PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA:

1. INVOCO EL MÈRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. - De la revisión de los autos contentivos del presente asunto, es de observar, que la empresa demandada promovió legajo de diferentes solicitudes de empleo, planillas de ingreso y formas de liquidación, orden medica suscrito por la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.) a favor del ciudadano I.R., las cuales corren inserto en el presente asunto desde el folio 273 al 446, verificándose el reconocimiento de dichas probanza al no haber sido impugnada de forma alguna por la representación judicial de la parte demandante durante la celebración de la audiencia de juicio, por lo que quien decide de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes contratos de trabajos suscritos entre el ciudadano I.R.R. y la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.). Así se decide.-

   2. - Copia al carbón de cuatro (04) recibos de pagos suscrito por la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.) a nombre del ciudadano I.R.R., los cuales corren inserto en el folio 447 del presente asunto, por lo que al no ser desconocida de forma alguna por la representación judicial de del trabajador actor se le otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando el salario percibido por el trabajador demandante, así como los beneficios salariales recibidos por el ciudadano I.R. durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY (Z&P CONSTRUCTION COMPANY S.A.). Así se decide.-

3. PRUEBA DE INFORME:

   Fue solicitada por la parte demandada prueba de informe a la empresa PDVSA PETROLEOS SOCIEDAD ANONIMA, del registro realizado a los autos contentivo del presenta asunto, se verifica ciertamente resulta de dicha probanza en autos tal como fue señalado por el representante judicial del trabajador demandante en la celebración de la audiencia de apelación como unos de sus punto de apelación, en tal sentido, ciertamente el Juzgador de la Primera Instancia no hizo pronunciamiento alguno en su decisión de fondo de la presente controversia de dicho medio probatorio por lo que esta alzada difiere considerablemente de los expresado por el Juzgador de Juicio con respecto a la relevancia probatoria de dicha prueba al señalar que no constaba en los autos, en tal sentido al constatar esta alzada resulta de dicha prueba inserta en el presente asunto en el folio 488 y 489, y al observar que la misma no fue objetada de modo alguno por la representación de la empresa demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que el ciudadano se encontraba dentro de los registros de contratista llevados por la empresa PDVSA, y que el mismo se encuentra registrado como trabajador permanente, por lo que dicha probanza se toma en su justo valor probatorio . Así se decide.-

   Ahora bien, analizadas el cúmulo de pruebas aportada por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos neurálgicos o angulares determinados en la presente causa con base a los hechos demostrados a través de las pruebas evacuadas las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica, verificándose que la empresa demandada reconoció expresamente la relación de trabajo que lo unió con el ciudadano I.R.R., negando el tiempo de servicio, la labor continua y permanente alegada por el trabajador demandante, así como la procedencia de las cantidades y los conceptos reclamados por el ciudadano I.R.R.L., a tal efecto, el demandado en este proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso, en tal sentido, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   De manera que al constatar esta alzada los hechos aleados por los litigantes y la carga asumida por la empresa demandada procede dentro de su inalterable misión como órgano de administración de justicia a determinar la procedencia en derecho de las pretensiones alegadas por las partes conforme a los medios probatorios insertos en autos, verificando quien juzga, que la empresa demandada alega que el ciudadano I.R.R. laboró en diversos contratos de trabajo, en los cuales se interrumpió la continuidad laboral en virtud de los 20 contratos celebrados con el demandante, así tenemos que al realizar el análisis de las probanzas aportadas por la parte demandada las cuales resultaron admitidas por el demandante, se observo los siguientes periodos laborados:

   Desde el 08-10-1973 Al 01-03-1974 Bs. 2.484,46

   Folio 273

   Desde el 04-03-1974 Al 07-03-1975 Bs. 8.467,80

   Folio 283

   Desde el 21-04-1975 Al 18-06-1976 Bs. 9.676,41

   Folio 293

   Desde el 21-06-1976 Al 17-06-1977 Bs. 10.638,78

   Folio 302

   Desde el 18-07-1977 Al 21-07-1978 Bs. 11.968,98

   Folio 313

   Desde el 22-08-1978 Al 24-08-1979 Bs. 15.885,66

   Folio 324

   Desde el 29-09-1979 Al 07-11-1980 Bs. 25.137,22

   Folio 355

   Desde el 15-12-1980 Al 18-12-1981 Bs. 24.791,63

   Folio 344

   Desde el 21-12-1981 Al 29-10-1982 Bs. 23.210,33

   Folio 351

   Desde el 01-11-1982 Al 08-01-1984 Bs. 26.954,55

   Folio 359 y 360

   Desde el 13-02-1984 Al 03-03-1985 Bs. 20.289,85

   Folio 364

   Desde el 22-04-1985 Al 11-05-1986 Bs. 22.539,50

   Folio 370

   Desde el 14-07-1986 Al 09-06-1987 Bs. 25.251,65

   Folio 374

   Desde el 15-06-1987 Al 03-07-1988 Bs. 36.539,80

   Folio 389

   Desde el 04-07-1988 Al 20-11-1988 Bs. 19.864,05

   Folio 396

   Desde el 21-11-1988 Al 03-09-1988 Bs. 50.982,95

   Folio 408

   Desde el 04-09-1989 Al 05-11-1989 Bs. 9.011,00

   Folio 417

   Desde el 06-11-1989 Al 25-11-1990 Bs. 124.629,95

   Folio 421

   Desde el 26-11-1990 Al 23-11-1992 Bs. 203.645,30

   Folio 426

   Desde el 24-11-1992 Al 21-09-1999 Bs. 17.527.661,55

   Folio 429

   Desde el 22-09-1999 Al 21-09-2001 Bs.9.471.890,55

   Folio 434

   Es de observar que el legislador patrio en el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció:

   Artículo 30.- Período de prueba: Las partes podrán pactar un período de prueba que no excederá de noventa (90) días, a objeto de que el trabajador juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el patrono aprecie sus conocimientos y aptitudes.

   Durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnización alguna y sin necesidad de notificar previamente tal decisión.

   Parágrafo Primero: Será nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad.

   Parágrafo Segundo: El período de prueba se tomará en consideración para determinar la antigüedad del trabajador, cuando éste continúe prestando servidos una vez vencido aquél.

   En tal sentido, la celebración de contratos en forma sucesiva, producen entre las partes el compromiso de quererse obligarse desde el tiempo de inicio de la relación de trabajo, en este orden de idea, es preciso determinar, que periodo es el que debe transcurrir para que ciertamente dicho lapso de suspensión, extinga la presunción de continuidad de la relación laboral entre el trabajador y el patrono, bajo esta óptica al visualizar el contenido de la norma establecida en el articulo 30 de la norma transcrita up-supra, podemos inferir que dicho lapso de suspensión debe ser mayor a noventa (90) días siguiente a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, por lo que al realizar un nuevo contrato de trabajo y no exceda del lapso de noventa (90) días, dicha reanudación convierte a la relación en una relación por tiempo indeterminada, y que sucede con el lapso de suspensión en respuesta de los señalado por el apoderado judicial de la empresa demandada en la celebración de la audiencia de apelación, dicho lapso se convierte, como una suspensión o permiso no remunerado, por que si bien es cierto no le fue cancelado a trabajador demandante salario alguno, no es menos cierto que persistió la intensión de las partes en especial de la parte demandada de quererse unir por un nuevo contrato que, renueva de forma automática el lapso de continuidad de la relación de trabajo, tal como se verifico en el presente caso de marras, en tal sentido al aplicar las nociones antes señaladas al cuadro elaborado por esta alzada, el cual ilustra los contratos y los periodos en los cuales laboro el ciudadano I.R.R. para la empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z & P CONSTRUCTIÓN), se constató que entre los contratos de trabajos suscritos por la empresa demandada en esta causa y el ciudadano I.R.L., no se produjeron periodos de suspensión mayor a noventa (90) días, ya que el periodo mayor de suspensión que se verifico de la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto, fue el sesenta y tres (63) días constatado en el cuarto contrato de trabajo, es decir desde la fecha: 11-05-1986 al termino del décimo segundo (12) contrato y el inicio del décimo tercer (13) contrato en fecha: 14-07-1986, por lo que al no constarse en las probanzas aportada por la empresa demandada periodo de suspensión que excedieran el lapso de noventa (90) días, en aplicación de lo antes señalado se puede concluir de un simple análisis del caso que ciertamente existió continuidad laboral durante las relaciones de trabajo que unió al ciudadano I.R.R. con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z & P CONSTRUCTIÓN), es decir, desde la fecha 08-10-1973 hasta el 21-09-2001, por un periodo de VEINTISIETE (27) AÑOS, ONCE (11) MESES y TRECE (13) DÍAS, en virtud del despido injustificado realizado en la persona del ciudadano I.R., al no quedar desvirtuado el mismo de las actas, por lo que su Antigüedad ante señalada, será tomada por esta alzada a fin de determinar la procedencia de las cantidades laboradas, por lo que la operación aritmética correspondiente será realizada en base al tiempo de servicio laborado por el ciudadano I.R.R.L. con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z & P CONSTRUCTIÓN), por lo que se discrepa del fundamento señalado por el representante judicial de la empresa demandada al alegar en la celebración de la audiencia de juicio por ante este Juzgado superior ver video (min. 05 ; seg. 58 al min. 07; seg. 32), que desde el 11-05-1986 y 17-07-1986 trascurrió 63 días y esa terminación del contrato de trabajo no se puede ver con la ley de 1990 sino con la ley de 1983, por cuanto para ese momento el legislador no había distinguido entre lo que era un contrato de trabajo y la relación de trabajo artículo 45 de la Ley para ese periodo, por cuanto dice el reglamentista que bastaba con que se mencionaba de que el contrato era para una obra determinado y eso fue lo que hizo su representado en la época, tal situación no es compartida por esta alzada por cuanto el contrato colectivo petrolero y los criterio asumido por esta alzada son aplicable a la situación planteada en virtud del ultimo periodo laborado, es decir, el 11-09-2001, por lo que mal realizaría esta alzada una apreciación de normas o reglamentos que irían en contra de los derechos laborales a los cuales tiene derecho en el presente asunto el trabajador demandante, por lo que dicho alegato no guarda similitud con el caso planteado de autos, en tal sentido se considera que la continuidad alegada por el juzgado de la causa, estuvo comprendida dentro del criterio sostenido por esta superioridad. En consecuencia durante la relación de trabajo que unió la ciudadano I.R.R.L. con la empresa I.R. con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z & P CONSTRUCTIÓN) acumulo una antigüedad de VEINTISIETE (27) AÑOS, ONCE (11) MESES y TRECE (13) DÍAS, en tal sentido determinada por esta alzada la continuidad de la relación laboral reclamada por el trabajador demandante, se hace inoficioso pronunciarse sobre la defensa de fondo opuesta por la empresa demandada relativa a la prescripción de la acción con relativa a la relación laboral culminada en fecha: 11-05-1986, ya que tal supuesto no se configuro en los autos. Así se decide.-

   En análisis del caso bajo examen, observa esta alzada que el representante judicial de la empresa demandada alegó por este Juzgado Superior Primero, como punto de su apelación que al trabajador demandante no debía incluírsele en el salario integral el beneficio de ayuda de ciudad por cuanto a su decir, que el Contrato Colectivo Petrolero en la cláusula número 07 se encuentran dos (02) régimen diferentes, el de campo y el régimen de ciudad por que el tratamiento de la industria empezó cuando se trabajaba en campamento y la diligencia sindical mediante sus Convenciones Colectiva logro ratificar permanentemente aun cuando se han desarrollado los campos en ciudades como Cabimas, Ojeda y Bachaquero logró mantener el régimen, la mejor diferencia esta en que en el régimen de campamento hasta hace un años había la tarjeta de comisariato, pero por Convención Colectiva la industria para tratar de igualar a los trabajadores le daba la cesta básica y allá le daba la indemnización sustitutiva de vivienda cuando el trabajador era contratado y la empresa no le podía dar una casa, ante el hecho de que estaba obligado a dar una casa por la Ley de trabajo y no hubo mas casa entonces cambiaron la obligación de dar una casa al trabajador y a su familia por una indemnización no tiene naturaleza jurídica de salario como si lo tiene la ayuda de ciudad por que así expresamente lo dice así la Convención Colectiva Petrolera, por lo que el salario integral que esta en la demanda tiene que ser rebajado restándole los Bs. 1680 diarios que por conceptos de indemnización sustitutiva de vivienda le pago su representada al demandante, por que si hubiera trabajado de este lado del lago en donde tenia ayuda de ciudad salario por Convención Colectiva Petrolera y cesta básica salario por Convención Colectiva Petrolera, y asistencia medica por el seguro social no en hospitales proporcionado por la compañía eso seria salario por lo que los Bs. 1680 de sustitutiva de vivienda no tienen naturaleza salarial, dicho hecho no se encuentra señalado en forma alguna por la empresa demandada en su escrito de litis-contestación, lo cual constituye para esta alzada un hecho nuevo, ajeno a la controversia planteadas por las partes al momento de trabarse la litis, por que si bien es cierto que fue negado no hubo la fundamentación; visto lo señalado es preciso indicar a dicha representación, que los hechos alegados por las partes en las diferentes fases procesales, es decir, la demanda y la contestación, así como los elementos probatorios de autos, son estos a los que deberá ceñirse el juez, con el fin de resolver la controversia, en este sentido, el Juez debe resolver el debate procesal, atendiendo al propósito de las partes, sin sacar elementos de convicción fuera de estos, cabe señalar, que según el ordenamiento procesal ordinario (derecho adjetivo), el juez debe sentenciar la causa según lo alegado y probado en autos, por los litigantes, respetando siempre los términos en que se formuló la litis, sin poder hacer valer hechos diversos, ahora bien, aplicable al caso en concreto lo anteriormente señalado. Cabe indicar que la representación judicial de la demandada en el inicio de la celebración de la audiencia por ante este Juzgado Superior celebrada en fecha: 17-02-2006, agregó en su disertación argumentos que no se encontraban señalados en el escrito de contestación, que corre inserta en los folios 451 y 460 del presente asunto, de lo manifestado por la representación judicial de la accionada, se pude colegir de un simple análisis, y según lo constatado por esta Alzada que el apoderado judicial de la empresa demandada, abogado L.F., no visualizó norma del derecho común relacionados con el principio dispositivo, por lo que al desatender, normas de carácter procesal incurrió en actos contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes, dado que incorporó hechos nuevos no controvertidos, en este orden de ideas, quien juzga, considera pertinente advertir a la representante judicial de la empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z & P CONSTRUCTIÓN C.A.), se abstenga en el futuro dentro de su rol de litigante ajustarse a las normas establecidas en nuestro marco jurídico, los cuales constituyen principio fundamentales para esta administradora de justicia en el desarrollo de sus funciones jurisdiccionales, las cuales deben ceñirse conforme a los hechos alegados y a los elementos de convicción que se haya producidos, resultando extemporánea dicha solicitud. Así se resuelve.-

   Verificado por esta alzada los hechos neurálgicos debatidos en el presente caso de marra, considera que la pretensión interpuesta por el ex-trabajador demandante prospera en forma parcial contra la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z&P), por lo cual se procederá seguidamente a realizar el calculo aritmético correspondiente a este asunto, tomando como parámetro la aplicación del instrumento contractual que benefician a los trabajadores de la industria petrolera al ser un hecho admitido por las partes, así mismo con forme a la antigüedad verificada en los autos de VEINTISIETE (27) AÑOS, ONCE (11) MESES y TRECE (13) DÍAS, aplicando al computo de los mismos, el salario diario alegado por el trabajador demandante, así como los componentes del salario normal diario, es decir, salario básico, bono compensatorio, ayuda de ciudad, tiempo extra, comida, ½ hora de reposo y comida, al no haber sido desvirtuados de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada esta alzada toma dicho salario para aplicarlo como salario normal, en lo que se refiera al salario integral esta instancia judicial, realiza el recalculo del mismo, al determinando la alícuota de utilidades y las alícuotas de bono vacacional, en tal sentido esta alzada considera procedente los siguiente conceptos en virtud de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano I.R. con la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIÓN COMPANY S.A. (Z&P):

    Fecha de Inicio = 08-10-1973

    Fecha de Terminación = 21-09-2001

    Tiempo de Servicio = veintisiete (27) años, once (11) meses y trece (13) días

    Salario Básico = Bs. 17.996,50

   Bs.41, 50 de bono compensatorio

   Bs. 1.650 ayuda de ciudad

   Bs. 562,69 ½ de reposo y comida

    Salario Normal= Bs. 20.250,69

    Salario Integral = Bs. 46.223,08

   Bs. 16.276,03 tiempo extra

   Bs. 1.697,92 comida

   Alícuota de utilidades: Bs. 5.998,83 (17.996,50 * 120 = 2.159.580 / 12 = 179.965 / 30 = 5.998,83)

   Alícuota de bono vacacional: Bs. 1.999,61 (17.996,50 * 40 = 719.860 / 12 = 59.988,33 / 30 = 1.999,61)

   INDEMNIZACIONES DE PRESTACIONES SOCIALES DE CONFORMIDAD CON LAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA

    Preaviso: Es de observar que el trabajador demandante pretende la cancelación del preaviso establecido en el articulo 125 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es necesario señalar que si reclama la indemnización que como su nombre lo indica sustituye el preaviso, entonces no se debe reclamar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos, en tal sentido al verificar que en la nota minuta Nº 5 de la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera señala que:

   Igualmente las partes ratifican que los pagos aquí previstos incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo….

    Al observar que la propia cláusula señala que ya se encuentra incluidos los beneficios del articulo y al corresponder al demandante el Convención Colectiva Petrolera, por ser la norma que mas beneficios trae al demandante, por lo que en el presente caso lo procedente a cancelar al trabajador demandante es la indemnización prevista en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido dicho beneficio resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera, literal “a”, ahora bien, cabe señalar que esta alzada difiere del criterio manifestado por el juzgador de primera instancia al negar la procedencia de este conceptos, en tal sentido cabe señalar que el trabajador demandante al ser acreedor de los beneficios del Convención Colectiva Petrolera, esta debe ser aplicable en su integridad tal como lo señala la teoría del conglabamiento, es por ello que a la letra de lo establecido en el literal a de la cláusula señalada, con remisión expresa de dicha cláusula al articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo resulta procedente a razón de 90 * 20.250,69 = 1.822.562,10.

    Antigüedad Legal: El mismo resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 09 del Convención Colectiva Petrolera literal “b”, a razón de 30 * 28 años = 840 * 46.223,08 = 38.827.387,20.

    Antigüedad Adicional: El mismo resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 09 del Convención Colectiva Petrolera literal “c”= 15 * 28 = 420 * 46.223,08 = 19.413.693,60.

    Antigüedad Contractual: El mismo resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 09 del Convención Colectiva Petrolera literal “b”= 15 * 28 = 420 * 46.223,08 = 19.413.693,60.

    Vacaciones Vencidas: Dicho beneficio resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 08 del Convención Colectiva Petrolera, al no verificarse de los autos el pago, a razón de 30 días * Bs. 20.250,69 resultando la cantidad de Bs. 607.520,70.

    Ayuda para Vacaciones Vencidas: Dicho beneficio resulta procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 08 del Convención Colectiva Petrolera, al no verificarse de los autos el pago, a razón de 40 días * Bs. 17.996,50 resultando la cantidad de Bs. 719.860.

   Utilidades Fraccionadas: La cual resultan procedente por la cantidad de Bs. 4.214.196,90, en virtud de que en el presente asunto la demandada tiene la carga probatoria y no logro producir en autos elemento alguno que enervaran la pretensión del trabajador actor.

    PAGO DE MADUREZ DE NOMINA

   Esta figura denominada “madurez de Nomina” es de la exclusiva administración de PDVSA PETRÓLEO S.A. el cual es aplicable a las contratistas que son las que mediante contratos ejecutan obras o servicios para la Industria Petrolera a favor del trabajador por el concepto de ajuste de prestaciones sociales por la continuidad laboral en la obra denominada tendido de líneas, en tal sentido la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera en su noto diminuta número 14 señala lo siguiente:

   En aquellas operaciones sometidas a licitaciones periódicas, la persona jurídica a quien se adjudicare la buena pro, absorberá en los empleos que deba realizar para llevar a cabo el nuevo Contrato, a los trabajadores de la Nómina Diaria que anteriormente ejecutaban dichas operaciones. Cuando se trate de uno o varios trabajadores de la Nómina Diaria que no acepten las ofertas de empleo, dará cumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del Numeral 3 de esta cláusula. Es entendido, sin embargo, que en caso de requerirse personal especializado, plenamente calificado, la persona jurídica podrá escoger libremente entre todos los candidatos a empleo que llenen los requisitos exigidos, de acuerdo con las condiciones establecidas en el primer párrafo del Numeral 3 antes citado.

   En atención a la naturaleza de los trabajos que ejecutan las personas jurídicas, los subcontratistas de éstos y el régimen especial de protección establecido en esta cláusula para sus trabajadores, ambas partes reconocen que las estipulaciones contenidas en la Cláusula 49 de esta Convención no son aplicables a los trabajos u obras que la Compañía ejecuta con las referidas personas jurídicas.

   Asimismo, queda establecido que en estos casos, las personas jurídicas al producirse la terminación del respectivo contrato, cancelaran a los trabajadores las indemnizaciones y prestaciones sociales, tomando en consideración todo el tiempo de servicio que han acumulado y de acuerdo a lo expresamente dispuesto en el numeral 4 de la cláusula 9 de esta convención. Las empresas reconocen y se obligan, con la madurez de nómina y demás beneficios legales y contractuales, incluyendo la jubilación para todos los trabajadores absorbidos de contratistas a Operadoras o de Operadoras para contratistas

   . (Subrayado y negrillas del tribunal).-

   En consecuencia, se observa que tal derecho se encuentra consagrado en el marco contractual aplicable, no obstante, al no haber logrado demostrar la empresa demandada el pago o tramitación de dicho pago por parte del trabajador demandante por ante la empresa PDVSA, y no existir pruebas en el expediente que permitan concluir que efectivamente se han cumplido los requisitos para su otorgamiento ni mucho menos que se ha efectuado tramitación alguna ante la Empresa PDVSA, por lo que se tiene como no probado. ASI SE DECIDE.

   Todos los conceptos antes descritos resultan la cantidad total de OCHENTA Y CINCO MILLONES DICIOCHO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 85.018.914,10), cantidad esta a la cual se le deben descontar el monto total recibido por el demandante en las diferentes formas de liquidaciones que se encuentran rieladas en autos en virtud de los diferentes contratos existente entre el ciudadano I.R. y la empresa ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY S.A ( Z & P CONSTRUCTIÓN S.A.), los cuales corren insertas en el presente asunto desde el folio 273 al folio 434 ambos inclusive, el cual arroja una cantidad total de Bs. VEINTI TRES MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON QUINCE CÉNTIMOS DE BOLIVARES (Bs. 23.054.120,15), cantidad esta que resulta de acumular todo lo cancelado al trabajador demandante en las formas de liquidación sin la inclusión de los conceptos correspondiente a vacaciones y bono vacacional. En tal sentido al restar dichas cantidades ya percibida por el ciudadano I.R. al monto otorgado por esta instancia judicial, por lo que resulta un monto total a favor del trabajador demandante de SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLIVARES (B. 61.964.793,95), cantidad esta que deberá cancelar al empresa demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY S.A ( Z & P CONSTRUCTIÓN S.A.) al ciudadano I.R.. ASÍ SE DECIDE.

   En este orden de ideas observa esta alzada que se observa de la revisión realizado a los autos, un error eminente que se convierte en una incongruencia entre el dispositivo dictado por el Juzgado de la causa en fecha: 21-09-2005 y la decisión de fondo dictada en fecha: 29-09-2005, dado que se desprende del dispositivo en el particular Tercero: ordena el pago de la indexación de la presente causa desde el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2002, fecha en la cual fue presentada al demandada ante esta jurisdicción, y en la sentencia definitiva en el folio 529 ordena dicha indexación desde la fecha: 08 de agosto de 2003, fecha que consta en acta la citación de la empresa demandada, en tal sentido, esta alzada señala con fines dictácticos al juzgador de la primera instancia que las actas son las actuaciones que señalan la labor del juzgador y las mimas aportan confiabilidad a las partes de las incidencias o actuaciones que en ellas quedan reflejadas, en virtud de ello se insta al juzgado a-quo a evitar en lo menor posible futuros errores materiales que acareen confusión a los autos y en especial con la decisión expresada en las actas dispositiva y en la decisión la cual deben ser idénticas, no alterando la intención del dispositivo dictado, esta alzada comparte del criterio señalado por el Juzgador de Primera Instancia al otorgar la indexación desde el momento de la citación de la empresa demandada, tal como fue establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fecha: 16-12-2005, caso A.G.D. contra INVERSIONES DOBLE E S.RL. ya tal como fue asentado por la Sala de Casación Social lo precedente es desde la fecha de la notificación de la empresa demandada en el presente asunto, en consecuencia, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero a que tendría derecho la parte actora, por lo que se ordena el pago de la indexación salarial, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de Procesal del Trabajo. Así mismo se ordena los intereses moratorio sobre la cantidad acordada por este tribunal desde la notificación de la empresa demandada hasta que la sentencia se encuentre definidamente firme, con base a los parámetro señalados en líneas anteriores, en tal sentido, para el caso de una ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

   Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano I.R. en contra de la Empresa el ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY C.A ( Z & P CONSTRUCTIÓN C.A.), por motivo de cobro de diferentes de prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral, por la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLIVARES (B. 61.964.793,95), en la forma claramente detallada en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-