Decisión nº 134-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1830-11

En fecha 16 de junio de 2011, la ciudadana YULIMA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad Nº 5.566.167, asistida por el abogado M.T.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 45.839, consignó ante el Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de esta Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Previa distribución efectuada en fecha 16 de junio de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 20 del mismo mes y año.

En fecha 30 de junio de 2011 se admitió la presente causa, y se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Libertador y la notificación del ciudadano Alcalde del referido Municipio.

Vista la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado A.A.G.G., como Juez Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el mismo se abocó al conocimiento de la presente causa por auto de fecha 13 de marzo de 2012, en el estado procesal en que se encontraba, es decir dar inicio al lapso de quince (15) días de despacho para que se diera contestación a la presente querella.

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2012, se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 25 del mismo mes y año. Se dejó constancia que no compareció la parte accionante, y la parte accionada no solicitó apertura de lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2012, se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 7 de junio del mismo año. Se dejó constancia que no compareció la parte accionante.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación de la parte querellante fundamentó su pretensión procesal, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que su representada es funcionaria de carrera administrativa, adscrita a la Dirección de Control U.M. de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con cargo de Secretaria Ejecutiva IV, devengando actualmente un sueldo que asciende a la cantidad de un mil setecientos noventa y cuatro bolívares con cero seis céntimos (Bs. 1.794,06) mensuales.

Explicó que su poderdante ingresó a la Alcaldía en fecha 1º de junio de 1993, y el 21 de marzo de 2011 fue notificada del acto de destitución contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, el cual a juicio de la parte actora no tiene“(…) la habilitación legal” por lo que consideró que “(…) incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que por Ley le esta atribuida (exclusiva y excluyentemente) a los ciudadanos alcaldes”.

Denunció que “(…) El Director del despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, se valió de la facultad concedida a su persona (delegación de firma), para auto atribuirse la facultad de dictar actos de carácter sancionatorio, sin que mediara alguna resolución del alcalde que le diera soporte a tal actuación, acto que viola flagrantemente la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio (…)”.

Alegó que el acto administrativo impugnado es absolutamente nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado, y en consecuencia, se declare con lugar la presente querella y se ordene la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, el pago de los sueldos y los demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir, incluyendo los llamados “cesta tickets”, desde la fecha de su destitución hasta que se produzca su efectiva reincorporación, incluyéndose dicho lapso en el computo de su antigüedad, así como los pagos por concepto de vacaciones, utilidades, primas, bonos y asignaciones, por cuanto la interrupción en la prestación de servicio son imputables exclusivamente a la administración.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante en su escrito libelar, con fundamento en los siguientes argumentos:

Afirmó que si bien es cierto que el vicio de incompetencia alegado se encuentra establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el mismo fue derogado por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008, “(…) el cual no dispone en su cuerpo normativo, disposición alguna que limite la delegación de atribuciones en materia funcionarial de carácter sancionatoria (…)”.

Destacó que el acto administrativo mediante el cual se delegó en el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde lo relativo a la destitución de los funcionarios fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio en fecha 11 de noviembre de 2009, “(…) de donde resulta evidente que la delegación se hizo bajo la vigencia del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (…)” publicada en el 31 de julio de 2008, razón por la cual la incompetencia manifiesta alegada no existe de ninguna forma.

Finalmente, solicita que la presente acción sea declarada Sin Lugar.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Yulima Villaroel, asistida por el abogado M.T.R.G., ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La presente querella está constituida por la pretensión de la parte actora, de obtener la nulidad del mencionado acto por considerar que se encuentra afectado por el vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, de conformidad con lo establecido en el articulo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reincorporación al cargo que venia ejerciendo; así como el pago de los sueldos y los beneficios inherentes al cargo dejados de percibir incluyendo los llamados “cesta tickets” o tickets de alimentación, desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva IV, y que sea tomado en cuenta dicho lapso para el computo de su antigüedad, así como todos los pagos por conceptos de vacaciones, utilidades, primas, bonos y asignaciones.

Por otro lado, la representación judicial del órgano querellado afirmó que si bien es cierto que el vicio de incompetencia alegado tiene fundamento en lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, el mismo fue derogado por el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, el cual no dispone en su cuerpo normativo disposición alguna que “(…) limite la delegación de atribuciones en materia funcionarial de carácter sancionatoria (…)”.

De esta manera destacó que el acto administrativo mediante el cual se delegó en el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde lo relativo a la destitución de los funcionarios fue publicado en la Gaceta Municipal del Municipio en fecha 11 de noviembre de 2009, razón por la cual afirma que la delegación se hizo bajo la vigencia del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, por lo que la incompetencia alegada no existe de ninguna forma. Finalmente, solicitó que la presente acción sea declarada sin lugar.

En atención a lo antes expuesto, cabe precisar que el punto central de la presente querella lo constituye determinar si el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, mediante el cual fue destituida la parte querellante del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, por estar presuntamente incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33, numeral 3 eiusdem, fue dictado por un funcionario competente, y al respecto este Tribunal observa:

De la incompetencia del funcionario que dictó el acto.

La parte actora denunció el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad administrativa que dictó el acto destitutorio, por cuanto a su juicio, el Alcalde del Municipio Libertador como máxima autoridad del órgano es quien exclusivamente detenta la competencia para destituir a los funcionarios bajo su dependencia, en consecuencia, afirma que el Director Ejecutivo actuó usurpando sus funciones al atribuirse esta potestad, toda vez que considera que ésta es indelegable, de conformidad con lo previsto en los artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En aras de resolver el punto cuestionado sobre la competencia del funcionario para dictar el acto de destitución impugnado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O., en las cuales se señaló que la competencia administrativa ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

Asimismo, ha puntualizado la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso: E.G.L.V. que la incompetencia se manifiesta en tres modalidades: 1) La usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. 3) La extralimitación de funciones que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Estos criterios han sido ratificados en sentencias Nros. 00539 de fecha 1 de junio de 2004, caso: R.C.R.V.; y 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).

Ahora bien, el vicio de incompetencia no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.

Así, si la incompetencia es notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosero, para que acarree la nulidad absoluta del acto.

Circunscribiendo lo antes expuesto, al presente caso, este Tribunal debe indicar lo siguiente:

De la revisión de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se evidencia que las atribuciones conferidas a los Alcaldes se encuentran establecidas en su artículo 88, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 88: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, la constitución del estado, leyes nacionales, estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.

2. Dirigir el gobierno y la administración municipal, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio.

3. Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local.

7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal

(Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, de la citada norma se concluye que, es el Alcalde del Municipio Libertador, la autoridad competente para decidir en materia sancionatorio del personal del órgano de municipal, previo procedimiento disciplinario por el cual se demuestre que el funcionario incurrió en faltas establecidas en la Ley, las cuales ameriten la sanción correspondiente.

Ahora bien, se desprende de la notificación del acto de destitución que cursa a los folios 6, 7, 8 y 9 del presente expediente, que el Director Ejecutivo dictó el acto con fundamento en las atribuciones delegadas por el Alcalde según Resolución Nro. 977 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nro. 3200-3 de fecha 3 de noviembre de 2009, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 5890 de fecha 31 de julio de 2008, así como lo establecido en los artículos 1, numeral 2 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, este Tribunal observa que no se desprende de autos que la misma haya sido consignada, sin embargo, de acuerdo al principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, por tratarse de un texto normativo publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, este Tribunal da por conocido el texto de dicha Resolución, y por tanto pasa a revisar el contenido de la misma, la cual es del tenor siguiente:

(…) RESOLUCION Nº 977

J.R.G.

ALCALDE

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1,2,3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 34 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento Interno Nº 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, modificado mediante Decreto Nº 56 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 69 del 04 de julio de 1997. (…)

RESUELVE

PRIMERO: Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, L.A.L.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.246.510, designado según Resolución Nº 1446 de fecha 22 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Nº 309-A de esa misma fecha, la atribución de: A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)

(Negritas de este Tribunal).

De lo parcialmente transcrito se colige que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, suscribió el acto de destitución actuando de conformidad con las atribuciones que le fueron conferidas por el Alcalde de Municipio Libertador a través de la Resolución Nro. 977, mediante la cual le fue atribuida la competencia para suscribir actos relacionados con los movimientos del personal, aprobar los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado, suscribir la resolución de destitución de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, entre otros.

Ahora bien, la parte querellante sostuvo que el Director del Despacho del Alcalde “(…) se valió de la facultad concedida a su persona (delegación de firma), para auto atribuirse la facultad de dictar actos de carácter sancionatorio, sin que mediara alguna resolución del alcalde que le diera soporte a tal actuación, acto que viola flagrantemente la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio (…)”.

Ahora bien, aún cuando la parte actora no especifica a cuál Ley Orgánica de la Administración Publica se refiere cuando afirma que el artículo 38 de dicho texto orgánico “(…) prohíbe la delegación de firmas para actos de carácter sancionatorio (…)”, entiende este Tribunal que se refiere a la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, la cual en su artículo 88 establecía lo siguiente:

Artículo 38: El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y las autoridades de superior jerarquía de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos, de los municipios y de los entes de la Administración publica, podrán delegar la gestión, total o parcial, de determinadas atribuciones a los órganos bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarios o funcionarias adscritos a los mismos, de conformidad con las formalidades previstas en la presenta Ley y su reglamento.

La delegación de formas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio ni en los casos indicados en el artículo 35 de esta Ley.

La norma antes transcrita fue derogada con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Publica publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 5890 de fecha 31 de julio de 2008, en la cual ciertamente se estableció en la Disposición Derogatoria Única que “se deroga la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 (…)”.

Ahora bien, observa este Tribunal que la Resolución Nro. 977, fue publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3200-3 de fecha 3 de noviembre de 2009, razón por la cual este Tribunal establece que el régimen jurídico aplicable, en razón del tiempo, es el previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2008. Así se establece.

Resuelto lo anterior, considera necesario este Tribunal señalar que los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, establecen lo siguiente:

Artículo 34: (…) las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento

.

Artículo 35.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.

2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.

4. En aquellas materias que así se determinen por norma con rango de ley.

Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.

La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.

Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente.

De los artículos transcritos se infiere la posibilidad de que los Alcaldes puedan delegar a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, las atribuciones que le estén otorgadas por ley. Igualmente se puede apreciar del artículo 35 eiusdem, los supuestos normativos para la procedencia de la delegación intersubjetiva e interorgánica.

Al respecto, se hace necesario hacer una distinción entre el acto delegatorio mediante el cual se desvía o transfiere una atribución –facultades y poderes- y aquel que sólo otorga la posibilidad de suscribir un acto de carácter sancionatorio, o de manera más clara, las divergencias fundamentales entre los contenidos conceptuales de la delegación de atribuciones y la delegación de firma, conforme lo ha sostenido de forma pacífica la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se circunscribe en que la delegación de atribuciones consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, que incluye tanto la competencia como la responsabilidad para su ejercicio. Por su parte, la delegación de firma no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir de manera específica los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y responsabilidad sobre el acto. (Ver sentencia de fecha 30 de marzo de 2005, caso: Cooperativa Colanta Limitada (Vzla.) y reiterado mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006).

De acuerdo con lo expuesto, la delegación de atribuciones es la transferencia que hace un órgano de parte de sus facultades a otro, y se circunscribe a la competencia y a la responsabilidad que acarrea dicha delegación; por tanto, en la delegación de firma no existe una transferencia competencial, pues el delegante mantiene la competencia y responsabilidad, sólo habilita al delegado a suscribir actos específicos que se mencionan en el acto de delegación.

Al Circunscribir el criterio antes indicado al caso de autos, se observa que el Alcalde del Municipio Libertador delegó al Director del Despacho: “la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”; mas no para sustanciar y decidir los procedimientos sancionatorios a que haya lugar, en consecuencia el Director del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para “suscribir” los actos destitutorios, entendido como una potestad de naturaleza instrumental y no como una competencia para dictar la destitución de los funcionarios o funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual “(…) resulta lógico, pues mal podría el funcionario competente para sancionar una conducta antijurídica, iniciar, sustanciar y decidir un procedimiento y luego delegar en otro órgano solo la firma del acto que resulte de dicho procedimiento sancionatorio (…)” (Vid. sentencia Nro. 01290 de fecha 23 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa, caso: Windsurfer`s Oasis, C.A.).

Adicionalmente, como quiera que la parte actora cuestionó la existencia de la delegación de la potestad sancionatoria del Alcalde, este Tribunal considera relevante precisar que el régimen de la potestad sancionatoria, por su naturaleza meramente impositiva, en caso de crear un perjuicio en el sujeto pasivo, ya sea de carácter personal o en sus bienes, exige no sólo de la observancia de algunos principios fundamentales que lo informan como el principio de legalidad, de tipicidad y la garantía de la instrucción de un debido proceso; sino además, la específica asignación competencial, que está en manos del Estado, principal titular de dicha potestad, como manifestación de la habilitación de ese poder punitivo.

En ese orden de ideas, la cuestión fundamental radica, entonces, en las fuentes que atribuyen la potestad de sancionar, las cuales de acuerdo al artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la propia Constitución y a la Ley definir las atribuciones –facultades y poderes- de los órganos del poder público, lo que implica que la delegación, sería una fuente de repartición de la facultad sancionatoria cuando así lo establezcan la Ley o la Constitución.

A partir de lo antes expuesto, la función de control, inspección y vigilancia y la posibilidad de delegación administrativa, debe ser expresión del respeto concreto al principio de legalidad, en consecuencia debe haber una habilitación normativa que expresamente así lo disponga como forma de control de la actividad administrativa y la garantía de los derechos ciudadanos, en sentido general.

De esta manera este Tribunal advierte que la Resolución o el acto delegatorio ya identificado no estableció más que la delegación concreta de “suscribir”, esto es, firmar actos destitutorios, toda vez que no especificó de manera expresa que transfería específicamente la atribución de tomar la decisión de destituir a la ciudadana Yulima Villarroel, antes identificada, razón por la cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde no podía atribuirse dicha competencia, puesto que como se estableció supra, ello es exclusiva competencia del Alcalde, de conformidad con lo estipulado en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por lo antes expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador dictó el acto administrativo destitutorio sin tener habilitación legal para hacerlo, razón por la cual se considera que incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta al ejercer una potestad que no le estaba conferida. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, en observancia al mandato constitucional establecido en el artículo 259 de la Carta Magna, en concordancia con lo estipulado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, resultaría innecesario para este Juzgado entrar a dilucidar las restantes denuncias atribuidas al acto declarado nulo; sin embargo, en atención al principio de consecución y conservación de los actos administrativos, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional verificar si efectivamente la ciudadana Yulima Villarroel, antes identificada, incurrió o no en los supuestos sancionatorios determinados por la Administración Municipal, de acuerdo a los elementos probatorios que cursan en autos, toda vez que considera este Tribunal que de acuerdo a la estructura del estado Democrático y Social de derecho previsto en el artículo 2 constitucional, no es la legalidad, ni la validez del acto el fin último tutelado en los procesos, sino su legitimidad fundado en la concreción efectiva de la justicia material.

En armonía con lo expuesto debe señalarse que en el presente caso en reiteradas oportunidades se solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, tal como se evidencia de los Oficios Nros. 882-11 y 895-11 ambos de fecha 30 de junio de 2011 y Oficios Nros. 298-12 y 297-12 del 13 de marzo de 2012, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Sindico Procurador del referido Municipio, sin que hasta la fecha de la presente decisión se haya consignado el mismo.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A., se ha pronunciado en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad.

Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano querellado no consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, situación que limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento a la Administración para destituir a la querellante, de igual manera no se desprende que el ente Municipal recurrido haya promovido prueba alguna que demuestre la veracidad del acto impugnado, así como tampoco se evidencia que haya asistido a la audiencia preliminar, ni a la audiencia definitiva.

En este sentido, la querellante aduce en su escrito libelar que se inició una averiguación administrativa sancionatoria por retardos injustificados del horario de trabajo los días: 5, 8, 14, 15, 18 y 19 del mes de octubre de 2010, sin causa justificada, razón por la cual fue destituida del cargo de Secretaria Ejecutiva IV, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución previstas en los artículos 33 numeral 3 y, 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la “(…) incumplimiento en el horario de trabajo y a las funciones encomendadas (…)”.

Ahora bien, en el presente caso el órgano querellado fue citado mediante Oficios Nros. 882-11 y 895-11 ambos de fecha 30 de junio de 2011 y Oficios Nros. 298-12 y 297-12 del 13 de marzo de 2012, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del referido municipio, recibidos los últimos mencionados en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Caracas el 29 de marzo de 2012, sin embargo aún cuando dió contestación a la querella, no promovió pruebas, ni consignó el expediente administrativo, razón por la cual no existen en autos elementos probatorios que demuestren que la parte actora efectivamente incumplió su horario de trabajo y a sus funciones encomendadas. Así se decide.

En razón de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, al cargo de “Secretaria Ejecutiva IV”, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En relación al pago de los llamados “cesta ticket”, este Tribunal observa que para ser acreedora de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los referidos “cesta tickets” se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente el pago de los mismos. Así se decide.

Respecto a la pretensión de la parte actora, en cuanto a recibir el pago de los demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir, este Juzgador debe indicar que la querellante no es clara en la pretensión, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este alegato resulta genérico e indeterminado, razón por la cual se declara improcedente tal solicitud. Así se decide.

En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal procede a declarar parcialmente con lugar la presente querella. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, debidamente asistida por el abogado M.T.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.839, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 88 de fecha 10 de marzo de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue destituida la querellante del cargo de “Secretaria Ejecutiva IV”, adscrita a la Dirección de Control Urbano.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación de la ciudadana Yulima Villarroel, titular de la cédula de identidad Nro. 5.566.167, al cargo de “Secretaria Ejecutiva IV”, adscrita a la Dirección de Control Urbano o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyéndose aquellos aumentos salariales u otras bonificaciones canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

Se declara improcedente el pago de cesta ticket, así como la cancelación de los demás beneficios materiales inherentes al cargo en virtud de lo detallado en la parte motiva del fallo definitivo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco días (5) de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

LA SECRETARIA

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En fecha cinco días (5) de octubre del año dos mil doce (2012), siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 134 - 2012.-

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

-Exp. Nro. 1830-11