Decisión nº PJ0152006000561 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 3 de Octubre de 2006

En fecha 08 de diciembre de 1981, comenzó a prestar sus servicios laborales en forma personal e ininterrumpida para la institución bancaria demandada, desempeñando el cargo de Supervisora de Cajeros o Tesorero 2, cargo que desempeñó hasta la fecha del despido el día 10 de noviembre de 1998.

Que devengaba un salario normal mensual de 264 mil 639 bolívares con 99 y un salario normal diario de 8 mil 821 bolívares con 33 céntimos, y un salario integral mensual de 342 mil 159 bolívares con 60 céntimos, es decir 13 mil 684 bolívares con 07 céntimos, diarios, formado por los siguientes conceptos y cantidades: salario básico: Bs. 192.62,84; salario familiar: Bs. 500,00; bonificación para cajeros: Bs. 5.000,00; horas extras Bs. 71.512, 15; utilidades Bs. 85.663,42; bono vacacional Bs. 32.104,47 y aporte a caja de ahorros de Bs. 23.115,22.

Que en fecha 17 de noviembre de 1998, consignó escrito de calificación de despido y el reenganche de sus labores habituales, y en fecha 18 de diciembre de 1998, la parte demandada contestó la solicitud y presentó un cheque por concepto de pago de salario caídos y prestaciones sociales por la cantidad de 4 millones 613 mil 538 bolívares con 72 bolívares.

Que al momento de liquidarle las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, las mismas fueron mal calculadas por haberse igualmente calculado erróneamente tanto el salario básico diario como el salario integral diario.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de:

1. - Prestaciones sociales (artículo 666, literal A de la LOT), canceladas hasta el 18-06-1997, 450 días a razón de Bs. 3.483,72 para un total de Bs. 1.567.674,00, menos la cantidad recibida de Bs. 1.400.864,92, le adeuda la cantidad de Bs. 166.809,08.

2. - Compensación por transferencia (artículo 666, literal B de la LOT), 300 días, a razón de Bs. 7.519,85 para un total de Bs. 2.255,955,oo menos la cantidad recibida de Bs. 565.000,00, le adeuda la cantidad de Bs. 1.609.955,00.

3. - Antigüedad (artículo 108 de la LOT), 62 días a razón de Bs. 13.864,07, por un monto de Bs. 848.412,34, menos la cantidad de Bs. 470.939,70, le adeuda la cantidad de Bs. 377.472,62.

4. - Indemnización por despido injustificado (artículo 125 de la LOT), 150 días a razón de Bs. 13.864,07 para un total de Bs. 2.052.610,50 menos la cantidad recibida de Bs. 1.681.928,42, le adeuda la cantidad de Bs. 370.682,08.

5. - Preaviso (artículo 104 de la LOT), 90 días a razón de Bs. 13.864,07 para un total de Bs. 1.231.566,30.

6. - Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT), 90 días a razón de Bs. 13.864,07 para un total de Bs. 1.231.566,30, menos la cantidad recibida de Bs. 1.009.157,05 le adeuda la cantidad de Bs. 222.409,25.

7. - Preaviso extra según contrato, 30 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 264.639,99, menos la cantidad recibida de Bs. 169.512,50 le adeuda la cantidad de Bs. 95.127,49.

8. - Vacaciones vencidas no disfrutadas (período 1996-1997), 69 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 608.671,77, menos la cantidad recibida de Bs. 437.814,20, le adeuda la cantidad de Bs. 170.857,57.

9. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 1 del Contrato Colectivo), 30 días a razón de Bs. 8.821,33, suman un total de 264.639,99, menos la cantidad recibida de Bs. 190.354,00, le adeuda la cantidad de Bs. 74.285,99.

10. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 2 del Contrato Colectivo), 30 días a razón de Bs. 8.821,33, suman un total de 264.639,99, menos la cantidad recibida de Bs. 190.354,00, le adeuda la cantidad de Bs. 74.285,99.

11. - Vacaciones fraccionadas (cláusula 80 del Contrato Colectivo y artículo 225 de la LOT), 24,7 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 217.886,85, menos la cantidad recibida de Bs. 44.352,48 le adeuda la cantidad de Bs. 173.534,37.

12. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 1 del Contrato Colectivo), 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 242.586,57, menos la cantidad recibida de Bs. 47.588,50 le adeuda la cantidad de Bs. 194.998,07.

13. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 2 del Contrato Colectivo), 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 242.586,57, menos la cantidad recibida de Bs. 47.588,50 le adeuda la cantidad de Bs. 194.998,07.

14. - Bonificación especial anual (cláusula 76 del Contrato Colectivo), 6,25 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 55.133,33, menos la cantidad recibida de Bs. 35.315,10 le adeuda la cantidad de Bs. 19.818,21.

15. - Bonificación de fin de año (cláusula 77 del contrato Colectivo), 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 242.586,57, menos la cantidad recibida de Bs. 155.386,46 le adeuda la cantidad de Bs. 87.200,11.

16. - Diferencia de salarios caídos, desde el 10 de noviembre de 1998hasta el 18 de diciembre de 1998, 39 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 344.031,87, menos la cantidad recibida de Bs. 133.247,80 le adeuda la cantidad de Bs. 210.784,07.

17. - Plazo para el pago de las prestaciones (cláusula 40 de la Contratación Colectiva) desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998, 39 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 344.031,87

Todos los conceptos demandados suman la cantidad de 5 millones 699 mil 817 bolívares con 16 céntimos, más el 25% de dicho monto por concepto de honorarios profesionales, los cuales arrojan la suma de 1 millón 424 mil 954 bolívares con 20 céntimos, para un total de 7 millones 124 mil 771 bolívares con 36 céntimos, más la indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que la ciudadana Y.M., prestó servicios para la demandada desde el 08 de diciembre de 1981 hasta el 10 de noviembre de 1998, fechan en la cual la demandada la despidió.

Asimismo admitió que en fecha 17 de noviembre de 1998 la parte actora solicita la calificación de despido y el reenganche a sus labores habituales y que en fecha 18 de diciembre de 1998, contestó la solicitud de calificación de despido y presentó un cheque por concepto de salarios caídos y prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.613.538,72.

Negó que al momento de liquidar las prestaciones sociales y demás beneficios a la parte actora, las mismas fueran mal calculadas por haberse calculado erróneamente tanto el salario básico diario como el salario integral diario.

Negó que la parte actora para el 10 de noviembre de 1998, devengara un salario integral de Bs. 342.159,60 y un salario integral diario de Bs. 13.684,07.

Negó que la parte actora para el 10 de noviembre de 1998, devengara un salario integral de Bs. 264.639,99 y un salario integral diario de Bs. 8.821,33.

Negó que el salario diario que devengaba la parte actora en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, era de Bs. 3.483,72.

Finalmente negó y rechazó todas y cada una de las diferencias salariales reclamadas por la parte actora, en consecuencia, negó que se le adeude la cantidad de 7 millones 124 mil 771 bolívares con 36 céntimos.

A fecha 31 de enero de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la parte demandada al pago por la cantidad de 4 millones 745 mil 935 bolívares con 26 céntimos, intereses moratorios e indexación.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, en virtud de que el material probatorio que utilizó el Juez a quo estuvo basado en la planilla de liquidación, la cual quedó aceptada por ambas partes, por ello renunciaron a la experticia contable que promovieron en el juicio, dividiendo el Juez el valor probatorio por cuanto, si bien la parte actora no pudo probar su salario integral y el salario integral que la demandada alega es el expresado en la planilla de liquidación, que para el Banco de Venezuela fue de Bs. 11.212,85 ese es el único material probatorio que a su decir, se podía deducir el salario integral, porque a su vez estaba especificado el salario normal con el cual la demandada canceló las obligaciones de la extrabajadora. Asimismo, manifestó que el a quo no tomó en cuenta el pago que la demandada canceló por el cambio de régimen, que para el momento de dicho pago ascendió a la cantidad de Bs. 1. 474. 398, 60, pero a su vez tampoco dedujo de las supuestas cantidades que deben cancelar el fideicomiso de las cantidades depositadas por la cantidad de 956.643,60. Finalmente manifestó que por cuanto la demandada considera que le canceló a la parte actora todos sus beneficios de acuerdo al salario que verdaderamente le correspondía solicita sea declarada sin lugar la demanda.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora, quien solicitó la confirmación de la sentencia dictada por el a quo, por cuanto el mismo fue ajustado a la realidad de los hechos, según la pretensión de la ciudadana Y.M., por cuanto, la demandada al momento de efectuar la liquidación, no tomó en cuenta el salario integral que le correspondía, dejando de lado ciertos conceptos que se encuentran plasmados en los recibos de pagos y que la parte actora percibía, los cuales además se encuentran establecidos en el Contrato Colectivo.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior se evidencia que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos los hechos respecto a la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio y finalización, esto es, desde el 08 de diciembre de 1981, hasta el 10 de noviembre de 1998, el cargo desempeñado como Supervisora de Cajeros o Tesorero 2, que la relación laboral culminó por despido injustificado, así como también que la demandada le canceló al actor la cantidad de 4 millones 613 mil 538 bolívares con 72 céntimos, por concepto de salarios caídos y prestaciones sociales, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar el salario normal e integral devengado por la ciudadana Y.M., por cuanto en la contestación negó que la misma devengara un salario normal diario de Bs. 8.821,33 asimismo, que no devengaba un salario integral diario por la cantidad de Bs. 13.684,07, a los fines de efectuar el recálculo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y finalmente determinar si efectivamente la empresa nada le adeuda al actor, por dichos conceptos, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba respecto de estos hechos, por haberlos negado en la contestación.

De seguida este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderadas judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos A.O., O.L., E.G., N.C., F.M. y O.V., observando el Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, en consecuencia, no existe material sobre le cual pronunciarse.

3. - Prueba documental:

   Consignó junto con el escrito libelar:

   Copia de recibo de liquidación de prestaciones sociales, observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que la empresa demandada canceló al actor la cantidad de 4 millones 613 mil 538 bolívares con 72 céntimos, por concepto de asignaciones, así como también canceló la cantidad de 1 millón 474 mil 398 bolívares con 69 céntimos por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, (artículo 666 Literal a y b de la LOT), así como también el pago por la cantidad de 955 mil 643 bolívares con 60 céntimos, montos que ascienden a la cantidad de 7 millones 043 mil 581 bolívares con 01 céntimos, cantidad ésta que deberá ser deducida al monto definitivo que resulte del recálculo que será efectuado por éste Tribunal, correspondiente a los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar.

   Copia simple de Convención Colectiva del Trabajo que rige las relaciones de trabajo entre el Banco de Venezuela S.A.C.A., y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas:

   Recibos de pago, correspondiente a los períodos que van desde el 14 de julio de 1998 al 27 de noviembre de 1998 y constancia de salida por vacaciones de fecha 21 de agosto de 1998, observando el Tribunal que igualmente la parte actora solicitó la exhibición de las documentales consignadas, verificándose que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que la promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de los recibos de pago solicitados y original de la constancia de salida de vacaciones, observando el Tribunal que las primeras contienen el nombre de la empresa y que corresponden a la ciudadana Y.M., y las segundas contienen el sello con el nombre de la empresa demandada, así como la firma de ambas partes, considerando que, la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, evidenciándose de las mismas, que la empresa demandada le cancelaba al actor, además de su salario básico los conceptos correspondientes a horas extras, salario familiar y bonificación para cajeros. Asimismo, se evidencia de la documental señalada como constancia de disfrute de vacaciones correspondientes al año 1996, que la ciudadana Y.M. las disfrutó el año de 1998, desde el período 24 de agosto de 1998 al 29 de septiembre de 1998, sin embargo ésta última documental es desechada por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal oficie a la Clínica Amado, a fin de que remita toda la información referente a la operación quirúrgica practicada por el Dr. E.B., a la ciudadana Y.M., en fecha 24 de septiembre de 1998. Respecto a esta prueba, observa el Tribunal que en fecha 22 de septiembre de 2000, el Dr. H.M.M., en su condición de Director Presidente, emitió respuesta al oficio solicitado, evidenciándose que la actora ingresó a ese Instituto el día 22 de septiembre de 1998, el día 23 de septiembre de 1998 es intervenida quirúrgicamente y el día 24 de septiembre de 1998, fue dada de alta, sin embargo, esta documental es desechada por el Tribuna, por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Asimismo solicitó se oficiara al Banco de Venezuela S.A.C.A. (Banco Universal), a fin de que informe en que institución bancaria, se encuentran depositadas las cantidades de dinero que se le retuvieron a la actora, por concepto del beneficio de la Ley de Política Habitacional. Respecto de esta prueba, observa el Tribunal que la misma, no fue evacuada, siendo incluso renunciada por la promovente en fecha 21 de noviembre de 2001, en consecuencia, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse, observando además el Tribunal que la prueba de informe de tercero no puede ser promovida para obtener información de la contra parte.

   De su parte, la parte demandada procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Promovió la Inspección Judicial en:

1. - La base de datos de la nómina de los trabajadores del Banco de Venezuela, archivada en el departamento de Nómina de la Gerencia de Presupuesto, Control de Gestión de Recursos Humanos del Banco de Venezuela, oficina principal, ubicada en el Edificio Banco de Venezuela en Caracas, a los fines de dejar constancia de los pagos mensuales realizados a la parte actora.

2. - El Banco Hipotecario FIVENEZ, sede principal, Caracas, a los fines de dejar c.d.E.d.C. de los ahorros correspondientes a la parte actora, por concepto de Ley de Política Habitacional, los aportes realizados tanto por el Banco de Venezuela como por la actora, y los retiros y/o cualesquiera otra utilización de dichos ahorros, y; en el Departamento de Fideicomiso, los abonos realizados al fideicomiso Nª 523, por concepto de de antigüedad, bono por compensación de transferencia y/o prestaciones sociales, así como de los retiros o cualesquiera otra utilización que se haya realizado de las cantidades de dinero depositadas a favor de la actora.

   Respecto de estas pruebas este Tribunal no las valora, por cuanto no consta en el expediente su evacuación en el lapso probatorio, o lo que es igual, no consta en las actas procesales antes de la celebración de los informes en el presente juicio.

3. - Promovió la Experticia Contable Judicial en:

1. - La base de datos de datos de los trabajadores del Banco de Venezuela, archivada en el Departamento de Nómina de la Vice-Presidencia de Recursos Humanos del Banco de Venezuela, oficina principal, ubicada en el Edificio Banco de Venezuela en Caracas, y determinar en forma contable los pagos mensuales y sus respectivos conceptos realizados a la actora, durante la relación laboral.

2. - El Banco Hipotecario FIVENEZ, sede principal, Caracas, y determinar en forma contable el estado de cuenta de los ahorros correspondientes a la parte actora, por concepto de Ley de Política Habitacional los aportes realizados tanto por el Banco de Venezuela como por la actora, y los retiros y/o cualesquiera otra utilización de dichos ahorros, y; en el Departamento de Fideicomiso, los abonos realizados al fideicomiso Nª 523, por concepto de de antigüedad, bono por compensación de transferencia y/o prestaciones sociales, así como de los retiros o cualesquiera otra utilización que se haya realizado de las cantidades de dinero depositadas a favor de la actora.

   Respecto de estas pruebas, igualmente este Tribunal no las valora, por cuanto no consta en el expediente su evacuación en el lapso probatorio, o lo que es igual, no consta en las actas procesales antes de la celebración de los informes en el presente juicio.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar el salario normal e integral devengado por la ciudadana Y.M., por cuanto en la contestación, la demandada negó que la misma devengara un salario normal diario de Bs. 8.821,33 asimismo, que no devengaba un salario integral diario por la cantidad de Bs. 13.684,07, a los fines de efectuar el recálculo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, para determinar si efectivamente la empresa nada le adeuda al actor, en virtud de que la misma manifestó que le canceló a la parte actora todos sus beneficios de acuerdo al salario que verdaderamente le correspondía.

   Observa el Tribunal que del análisis efectuado a las actas procesales, se desprende que el actor en su escrito libelar alega que para calcular el salario integral, se tomó en cuanta: el salario básico de Bs. 192.626,84; el salario familiar de Bs. 500,00; la bonificación para cajero de Bs. 5.000,00; horas extras Bs. 71.512,15; el aporte que el banco efectúa en la cuenta que el trabajador tiene en la caja de ahorro, según la cláusula 39 de la Convención Colectiva de Bs. 23.115,22, utilidad mensual de Bs. 85.663,42 y el bono vacacional de Bs. 32.104,47, todas éstas cantidades sumadas dan un salario integral diario de Bs. 13.684,70.

   Ahora bien, la empresa demandada, en su escrito de contestación negó que la actora devengara un salario normal diario de Bs. 8.821,33, así como que devengara un salario integral diario por la cantidad de Bs. 13.684,07, por lo que correspondía a la demandada, la carga de la prueba de demostrar el verdadero salario normal e integral devengado por la ciudadana Y.M., sin embargo, observa este Tribunal que la demandada al negar los salarios devengados por la actora, no alegó ni probó ningún otro salario, en consecuencia, de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, (norma aplicable, para el momento de sustanciación de la presente causa), el cual establece que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuadas por ninguno de los elementos del proceso, por lo que se evidencia del examen exhaustivo efectuado a las actas procesales que la demandada no logró demostrar que existiera un salario distinto al alegado por la parte actora, pues no trajo a las actas ningún elemento probatorio en ese sentido. Así pues, éste Tribunal debe verificar si los hechos admitidos acarrean las consecuencias jurídicas invocadas por la ciudadana Y.M..

   Al respecto, el concepto de salario integral contenido en la Convención Colectiva de Trabajo 1997 del Banco de Venezuela S.A.C.A Grupo Santander, en el Capitulo I Literal “J” establece como SALARIO INTEGRAL la remuneración que recibe el trabajador por la labor que efectúa y está integrado por:

1. Salario Básico

2. El salario familiar estipulado en la Cláusula No. 78 de esta convención colectiva.

3. Horas extras y primas pagadas por el trabajo realizado en días feridos incluyendo domingos, cuando no se efectúen en forma esporádica.

4. Viáticos, cuando por la naturaleza de las labores que se desarrollan al servicio de Rancio no sean pagados en forma esporádica.

5. El costo de la alimentación cuando sea suministrado en forma permanente.

6. Las gratificaciones especiales con ocasión del trabajo.

7. El aporte que el Banco efectúa en la cuanta que el trabajador tiene en la caja de ahorro Banvenez según se indica en la Cláusula No. 39 de esta Convención Colectiva.

8. Cualquier cantidad que se pague con carácter permanente.

9. Cualquier cantidad que sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria a las disposiciones legales vigentes.

   En este sentido, establece la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   En el caso de marras, se evidencia de los recibos de pago consignados por la parte actora, que la empresa demandada, además del salario básico, le cancelaba a la trabajadora los conceptos de salario familiar, horas extras, así como la bonificación para cajero, por lo que el salario normal de la ciudadana Y.M. es por la cantidad de 269 mil 638 bolívares con 99 céntimos, es decir, la cantidad de 8 mil 821 bolívares con 29 céntimos.

   De otra parte, observa el Tribunal, que además alega la actora que el aporte que el Banco efectuaba en la cuenta de la misma en la caja de ahorro, formaban parte de su salario integral, y así se evidencia del concepto de salario integral, según la Convención Colectiva, sin embargo, el Juzgado a quo, estableció que la caja de ahorros no constituía salario, y la parte actora no apeló de dicha determinación, por lo que en virtud de que el conocimiento en segunda instancia del caso, no puede implicar la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, o reforma en perjuicio, el cual consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (Vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287). En consecuencia, al no haber la parte actora ejercido el recurso de apelación correspondiente a la no inclusión de concepto de caja de ahorro como parte integrante del salario integral, en aplicación de la prohibición que tiene este Tribunal de empeorar la situación del único apelante, en este caso de la parte demandada, queda firme la no aplicación o inclusión del concepto de caja de ahorros, como parte integrante del salario integral. Así se declara.

   Así pues, se tiene que, al quedar establecido que el aporte a caja de ahorros no constituye parte integrante del salario integral de la trabajadora, el mismo quedaría en la cantidad de 387 mil 406 bolívares con 88 céntimos mensuales, es decir; la cantidad de 12 mil 913 bolívares con 56 céntimos diarios.

   Dicho lo anterior, procederá este Juzgador a realizar un recálculo de los conceptos reclamados por la parte actora en su demanda a los fines de determinar si resulta acreedora de alguna diferencia y de que forma, habida consideración que, quedó evidenciado que las diferencias solicitadas son las establecidas en la planilla de liquidación consignada por la parte demandante, documental que fue reconocida en su contenido por la demandada, quien opuso el pago de las cantidades que fueron canceladas en dicha oportunidad por la ruptura del vínculo laboral.

   Tiempo de Servicio: Desde el 08.12.1981 al 10.11.1998

   Tiempo Efectivamente Trabajado: 16 años 11 meses y 02 días.

   Salario Básico: Bs. 6.420,89

   Salario Normal: Bs. 8.821,29

   Salario Integral: Bs. 12.913,56

   La ciudadana Y.M. reclama los siguientes conceptos:

1. - Prestaciones sociales (artículo 666, literal A de la LOT), canceladas hasta el 18-06-1997, 450 días a razón de Bs. 3.483,72 para un total de Bs.1.567.674,00, y Compensación por transferencia (artículo 666, literal B de la LOT), 300 días, a razón de Bs. 7.519,85 la cantidad de Bs. 2.255,955,00, ambos conceptos suman la cantidad de 3 millones 823 mil 629 bolívares.

   Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 08 de diciembre de 1981, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

   Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

   Tiempo de Servicio: Desde el 08.12.1981 al 10.11.1998 = 16 años 11 meses y 02 días

   A.- Corte de Cuenta: Desde el 08.12.1981 al 19-06-97: 15 años 6 meses 11 días (16 años)

   Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

   La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

   Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997):

   La actora devengó para el mes de mayo de 1997 la cantidad de Bs. 3.483,72

   30 días x año

   30 x 16 años (efectuado el corte) = 480 días

   480 días x 3.483,72= Bs. 1.672.185,60

   B.- Compensación por transferencia

   Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

   …b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

   La actora devengó para el mes de diciembre de 1996 la cantidad de Bs. 7.519,85

   30 días x año

   30 x 10 años (máximo legal sector privado) = 300 días

   300 días x 7.519,85 = Bs. 2.255.955,00

   TOTAL: Bs. 3.928.140,60

   C.- Prestación de Antigüedad: artículo 665 eiusdem

   Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación equivalente a sesenta (60) días de salario

   .

   Período desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días.

   El actor devengó durante éste período la cantidad de Bs. 12.913,56

   60 x Bs. 12.913,56 =----------------------------------------------------Bs. 774.813,60

2. - Prestación de Antigüedad (Parágrafo Primero, literal c), artículo 108 de la LOT): reclama 62 días a razón de Bs. 13.864,07, por un monto de 848 mil 412 bolívares con 34 céntimos.

   El Parágrafo Primero, literal c), artículo 108 de la LOT establece: “Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

   3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral…”

   Período desde el 19.06.1998 al 10.11.1998 = 4 meses y 22 días

   4 (meses laborados) x 60 (días de salario) / 12 (meses del año) = 20 días a razón del salario integral de Bs.12.913, 56, la cantidad de 258 mil 271 bolívares con 20 céntimos.

3. - Indemnización por despido injustificado (artículo 125 de la LOT), reclama 150 días a razón de Bs. 13.864,07 para un total de 2 millones 052 mil 610 bolívares con 50 céntimos, además de Preaviso (artículo 104 de la LOT), 90 días a razón de Bs. 13.864,07 para un total de 1 millón 231 mil 566 bolívares con 30 céntimos.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en Sentencia de fecha 20/11/2001, Expediente Nº C-315, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. lo siguiente:

   “… El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

   Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

   Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

   La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

   La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

   Al respecto, expone el Dr. R.A.G.:

   Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

   (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

   Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

   Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad…”

   Queda evidenciado entonces, que resulta improcedente el concepto del preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, respecto a los 150 días que el actor reclama de conformidad con el numeral 2) del artículo 125 eiusdem, cabe señalar que el mismo establece que el patrono que persista en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización por despido injustificado y adicionalmente recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso.

   En consecuencia, establece la norma citada: 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario. Ahora bien, la ciudadana Y.M. laboró por un período de 16 años 11 meses y 02 días, es decir, 17 años, por lo que le corresponde 150 días de salario a razón de Bs. 12.913,56 (salario integral), la cantidad de 1 millón 937 mil 034 bolívares.

   Adicionalmente recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el literal c) del artículo 125 eiusdem, el equivalente a 90 días de salario si la relación de trabajo excediere de 10 años, en consecuencia, le corresponde 90 días a razón de Bs. 12.913,56, la cantidad de 1 millón 162 mil 220 bolívares con 40 céntimos.

   TOTAL artículo 125 de la LOT: Bs. 3.099.254,40.

4. - Preaviso extra según la cláusula 66 de la convención Colectiva, reclama 30 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 264.639,99.

   Según la cláusula referida, el Banco conviene en pagar a los trabajadores que despida sin causa justificada, una cantidad equivalente al sueldo básico. En consecuencia, le corresponde 30 días de salario a razón del salario básico de Bs. 8.821,29, la cantidad de 264 mil 638 bolívares con 70 céntimos.

5. - Vacaciones vencidas no disfrutadas (período 1996-1997), reclama 69 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de 608 mil 671 bolívares con 77 céntimos.

   Ahora bien, observa el Tribunal que la cláusula 79 de la convención Colectiva de Trabajo, señala que los trabajadores disfrutarán del número de días hábiles de vacaciones remuneradas a salario básico a partir del 1 ero de julio de 1997, el trabajador en su primer año de servicios disfrutará de 20 días hábiles de vacaciones remuneradas y en el caso de los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Convención Colectiva, venían acumulando días adicionales de disfrute de vacaciones, mantendrán la acumulación de días hábiles hasta completar 35 días hábiles de disfrute.

   En el caso en concreto, la parte actora comenzó a prestar servicios desde el 8 de diciembre de 1981, por lo que para el 8 de diciembre de 1997, le correspondía el disfrute de 22 días hábiles de vacaciones, en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, a razón de 6 mil 420 bolívares con 89 céntimos (salario básico), lo que arroja un total de 141 mil 259 bolívares con 58 céntimos.

6. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 1 del Contrato Colectivo), 30 días a razón de Bs. 8.821,33, suman un total de 264 mil 639 bolívares con 99 céntimos.

   Se evidencia de la planilla de liquidación que la empresa demandada le canceló a la actora lo correspondiente al bono vacacional según la Cláusula 80, literal 1 del Contrato Colectivo los 30 días de salario que reclama la actora, a razón de un salario normal de Bs. 6.345,13 para un total de Bs. 190.354,00, cuando debió cancelarlo con el salario normal realmente devengado por la trabajadora por la cantidad de Bs. 8.821,29, lo cual asciende a la cantidad de 264 mil 638 bolívares con 70 céntimos, monto éste que debió cancelar la demandada por concepto bono vacacional según la Cláusula 80, literal 1 del Contrato Colectivo.

7. - Bono vacacional (cláusula 80 literal 2 del Contrato Colectivo), 30 días a razón de Bs. 8.821,33, suman un total de 264 mil 639 bolívares con 99 céntimos.

   Se evidencia de la planilla de liquidación que la empresa demandada le canceló a la actora lo correspondiente al bono vacacional según la Cláusula 80, literal 2 del Contrato Colectivo, los 30 días de salario que reclama la actora a razón de un salario normal de Bs. 6.345,13 para un total de Bs. 190.354,00, cuando debió cancelarlo con el salario normal realmente devengado por la trabajadora por la cantidad de Bs. 8.821,29, lo cual asciende a la cantidad de 264 mil 638 bolívares con 70 céntimos, monto éste que debió cancelar la demandada por concepto bono vacacional según la Cláusula 80, literal 2 del Contrato Colectivo.

8. - Vacaciones fraccionadas (cláusula 80 del Contrato Colectivo y artículo 225 de la LOT), reclama 24,7 días a razón de Bs. 8.821,33 la cantidad de 217 mil 886 bolívares con 85 céntimos, Bono vacacional (cláusula 80 literal 1 del Contrato Colectivo), reclama 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 242.586,57, y Bono vacacional (cláusula 80 literal 2 del Contrato Colectivo), reclama 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de Bs. 242.586,57, éstos conceptos ascienden a la cantidad de 703 mil 059 bolívares con 99 céntimos.

   Establece el numeral 4 de la cláusula 80 del Contrato Colectivo, que la indemnización por vacaciones fraccionadas, será pagada a razón de un salario normal, más la parte proporcional del bono vacacional que corresponda al trabajador, según los términos de ésta cláusula por cada mes completo de servicios durante la fracción del último año, contado a partir de la fecha aniversaria del trabajador. (Destacado de esta Alzada)

   Así pues, habiendo laborado la ciudadana Y.M. por un período de 16 años 11 meses y 02 años, le corresponde por la fracción de 11 meses = 11 días de salario normal; más 27,5 días que resulta de la parte proporcional de los 30 días que otorga el Banco como Bono Vacacional a sus trabajadores por haber laborado más de 11 años, de conformidad con el numeral 1 de la presente cláusula; más 27,5 días, que corresponde igualmente a la parte proporcional de 100% del salario normal que el Banco otorga a sus trabajadores según su tiempo de servicios, de conformidad con el numeral 2 de la referida cláusula.

   En consecuencia, tenemos 11 (11 meses efectivamente laborados) + 27,5 (numeral 1 cláusula 80) + 27,5 (numeral 2 cláusula 80) = 66 días a razón de Bs. 8.821,29 (salario normal), ascienden a la cantidad de 582 mil 205 bolívares con 14 céntimos.

9. - Bonificación especial anual (cláusula 76 del Contrato Colectivo), reclama 6,25 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de 55 mil 133 bolívares con 33.

   La cláusula 76 del Contrato Colectivo, establece que el Banco conviene en pagar anualmente en el mes de junio a cada uno de sus trabajadores que tengan para la fecha del pago por lo menos un año de su servicio, una cantidad equivalente al 50% de su salario básico mensual. Aquellos trabajadores que para la fecha del pago del beneficio a que se refiere la cláusula no tengan cumplido el año de servicio, recibirán dicho beneficio en proporción a los meses completos trabajados. Éste bono será cancelado dentro de los primeros 5 días del mes de junio de cada año.

   En consecuencia, le corresponde desde el 08 de diciembre (fecha en la cual comenzó a laborar para la empresa) al 08 de mayo: 6,25 días que resultan de calcular 5 meses (efectivamente laborados) x 15 días (50% de su salario básico mensual) / 12 meses (un año de servicio) = 6,25 x Bs. 6.420,89 (salario básico), la cantidad de 40 mil 130 bolívares con 56 céntimos.

10. - Bonificación de fin de año (cláusula 77 del Contrato Colectivo), reclama 27,5 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de 242 mil 586 bolívares con 57 céntimos.

    De conformidad con la cláusula 77 del Contrato Colectivo, el Banco conviene en pagar anualmente a sus trabajadores que tengan para la fecha del pago por lo menos un año de servicio, una bonificación de fin de año equivalente al 100% de su salario básico mensual. Dicha cantidad será pagada en los primeros 5 días del mes de diciembre de cada año. Aquellos trabajadores que para la fecha del pago del beneficio a que se refiere la cláusula no tengan cumplido el año de servicio, recibirán dicho beneficio en proporción a los meses completos trabajados.

    En consecuencia, le corresponde desde el 08 de diciembre (fecha en la cual comenzó a laborar para la empresa) al 08 de noviembre del siguiente año: 27,5 días que resultan de calcular 11 meses (efectivamente laborados) x 30 días (100% de su salario básico mensual) / 12 meses (un año de servicio) = 27,5 x Bs. 6.420,89 (salario básico), la cantidad de 176 mil 574 bolívares con 47 céntimos.

11. - Diferencia de salarios caídos, desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998, reclama 39 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de 344 mil 031 bolívares con 87 céntimos.

    Se evidencia de la planilla de liquidación que la empresa demandada le canceló 21 días de salarios caídos a razón de un salario normal de Bs. 6.345,13, la cantidad de Bs. 133.247,73, y la parte actora reclama 39 días a razón de Bs. 8.821,29 (salario normal) desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998 (fecha en la cual le fueron cancelados sus prestaciones sociales), por lo que debió cancelar la cantidad de 344 mil 030 bolívares con 31 céntimos.

12. - Plazo para el pago de las prestaciones (cláusula 40 de la Contratación Colectiva) desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998, reclama 39 días a razón de Bs. 8.821,33 para un total de 344 mil 031 bolívares con 87 céntimos.

    De conformidad con la cláusula 40 del Contrato Colectivo, el Banco conviene en que cuando decidiere despedir a uno de sus trabajadores, pondrá a disposición del mismo las prestaciones legales y contractuales que se adeudaren dentro del plazo de 10 días hábiles bancarios. Se conviene en que pasados éstos 10 días el Banco pagará al trabajador despedido el equivalente a un día de salario básico hasta el momento en que las prestaciones fuesen puestas a disposición del trabajador.

    En consecuencia, desde el 10 de noviembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 1998, trascurrieron 39 días a razón de 39 días a razón de Bs. 8.821,29, por lo que debió cancelar la cantidad de 344 mil 030 bolívares con 31 céntimos.

13. - Honorarios profesionales, reclama la cantidad de 1 millón 424 mil 954 bolívares con 20 céntimos, la cual debe ser desestimada por este Tribunal, en virtud de que la parte demandada sólo está obligado a pagar los honorarios profesionales del apoderado del demandante en caso que se produzca una condena en constas en la sentencia definitiva, por haber resultado totalmente vencido, pues la condena en costas es un efecto del proceso y no forma parte de la pretensión, y el monto debe ser determinado en procedimiento distinto de cobro de honorarios profesionales judiciales.

    Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante la suma de 10 millones 482 mil 625 bolívares, de los cuales la parte demandada, recibió al momento de su liquidación la cantidad de 7 millones 535 mil 047 bolívares con 24 céntimos, por lo que le adeuda a la ciudadana Y.M., la cantidad de 2 millones 947 mil 578 bolívares.

    Por cuanto la expresada cantidad de 2 millones 947 mil 578 bolívares no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculados dichos intereses moratorios desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del presente fallo.

    Por cuanto la presente causa ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio establecido por la Sala de Casación Social previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la indexación, por lo que se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 2 millones 947 mil 578 bolívares calculada desde el momento de la citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme (decreto de ejecución), excluyendo del cálculo el lapso en el que el proceso se encontrare suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el tiempo que estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país en dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

    De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

    Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá parcialmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, modificando el fallo apelado. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la empresa demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, contra de la sentencia de fecha 31 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana Y.C.M., en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Y.C.M., frente a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, por lo que se condena a la demandada a pagar a la ciudadana Y.C.M., la cantidad de 2 millones 947 mil 578 bolívares más intereses moratorios y corrección monetaria, como se especifica en la parte motiva de este fallo. 3) SE MODIFICA el fallo apelado, 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    Dada en Maracaibo a tres de octubre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

    EL JUEZ

    Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

    LA SECRETARIA

    LUISA GONZÁLEZ PALMAR

    Publicada en el mismo día su fecha siendo las 15:03 horas, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrado bajo el No. PJ0152006000561

    La Secretaria,

    L.G.P.

    MAUH /LGP / jmla