Decisión nº 996 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 16 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, dieciséis de julio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO : WP11-R-2015-000033

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000027

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: YORAISY OROPEZA; venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.983.323.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: M.G.H., H.V.F. y F.S., abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.158.313, 35.213 y 184.046, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA, S.A., inscrita en el registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha quince (15) de julio de dos mil once (2011), bajo el Número 28, Tomo 73-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.L.C.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número.114.981.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), por el profesional del derecho F.J.S., en su carácter apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha tres (03) de junio del año dos mil quince (2015), en fecha diez (10) de junio del mismo año, se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día primero (01) de julio del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

La parte demandante y recurrente señaló en la audiencia oral y púbica lo siguiente:

Que apela de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del estado Vargas, por cuanto no fue tomada en consideración una carta de trabajo consignada en original que firmada por el representante legal de la demandada, que dicho documento señala que la trabajadora demandante fungía como ayudante de albañilería.

Que la ciudadana YORAISY OROPEZA, salió de reposo y cuando se reincorporó en ese mismo momento fue cambiada a ejercer el cargo de cocinera y ese fue su último cargo hasta el término de la relación laboral.

Que apela de la decisión en razón que el Tribunal Aquo no tomó en consideración la constancia de trabajo consignada en original firmada por el representante de la empresa de acuerdo al registro mercantil cursante en los autos.

Que la demandada ha ofrecido cancelarle a la trabajadora cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00) a la trabajadora y están por evaluar la posibilidad de aceptar en virtud que la accionante está urgida y que una vez sea publicada la decisión en esta instancia, decidirán si concilian la cantidad antes mencionada y dar por terminado el proceso.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre el único punto apelado, es decir, revisar; 1) El valor probatorio a la carta de trabajo expedida por la demandada ya que según indica dicha trabajadora fungía como Ayudante de Albañilería.

Hechos admitidos

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que se encuentra admitido la relación de trabajo desde el tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012), con el cargo de ayudante de cocina (Cocinera).

Hecho negados

Que la trabajadora prestó servicios desempeñándose bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que el cargo ejercido por la parte actora no está comprendido dentro del tabulador del referido acuerdo colectivo, es por lo que resulta a criterio de la demandada la improcedencia de su aplicación en el presente asunto, por otro lado, indica que la ciudadana YORAISY OROPEZA no realizaba ningún tipo de trabajo inherente al desarrollo de la obra.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Una vez determinada la materia objeto de apelación, procede esta Sentenciadora a la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en Primera Instancia.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE

De las Documentales

1. - Promovió, marcado “A”, comprobantes de pago, constantes de veinticuatro (24) folios, cursante a los folios cuarenta y seis (46) al sesenta y cinco (65) de la primera (01) pieza del expediente, y por cuanto no fueron desconocidos, ni impugnados por la parte demandada, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos, se evidencia recibos de pagos expedidos por la entidad de trabajo demandada con ocasión al pago quincenal a favor de la demandante, asimismo, se observa que la fecha de ingreso fue el tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012), igualmente, se verifica que le eran cancelado la comida del día y domingo por horas trabajadas, de igual forma, se observa que la trabajadora aportaba con el Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, en ese sentido, este Tribunal las adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió, marcado “B”, Constancia de fecha 25 de noviembre de 2013, suscrita por el Coordinador de la Gran Misión Saber y Trabajo del estado Vargas, cursante al folios sesenta y seis (66) de la primera (01) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada señaló que la referida documental expedida por el Coordinador Gran Misión Saber y Trabajo Venezuela no demuestra que en realidad la trabajadora prestara servicio de albañilería, por otro lado, solicitó sea desestimada por cuanto debió ser ratificada por el tercero firmante que no es parte en juicio y por cuanto no lo fue así debe ser desechada del proceso, al respecto, este Tribunal es del criterio que se trata de documento administrativo por cuanto emana de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por ende gozan de autenticidad, legitimidad y veracidad desde que se forman, salvo prueba en contrario y visto que en las actas que conforman el presente asunto no existe medios probatorios que enerve su eficacia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo, se evidencia C.d.I.L. de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), expedida por el Coordinador Gran Misión Saber y Trabajo Venezuela ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Industrias, a favor de la ciudadana YORAISY OROPEZA, en la modalidad de aprender el cargo de Ayudante de Albañilería, en la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA, S.A., desde el tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012), en ese sentido, la misma será adminiculada en el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió, marcado “C”, impreso de la página electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) cuenta individual de la parte actora, cursante al folio sesenta y siete (67) de la primera (01) pieza del expediente; visto que no fue impugnada en la oportunidad procesal esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se verifica copia simple de cuenta individual de la demandante impresa de la página Web, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se evidencia que ingresó en fecha trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), para la entidad de trabajo de demandada, con un salario diario de Bs. 519,00, con estatus activa, con fecha de primera afiliación el catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008), la relación de semanas y salarios cotizados de los últimos 15 años: año 2008: 34 semanas,salario:6.270,21; año 2009: 52 semanas, salario 11.321,32; año 2010: 52 semanas, salario 13.881,76, año 2011: 30 semanas, salario 9.023,80; año 2012: 15 semanas, salario 8.437,50; año 2013: 0 semanas, salario 0,00 sin embargo, este Tribunal la desecha por cuanto no aporta nada a la resolución de la materia controvertida. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió, marcado “D”, original de constancia de trabajo suscrita por el ciudadano Nurettin Demir Olcer, cursante al folio sesenta y ocho (68) de la primera (01) pieza del expediente; se constata que el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio desconoció, contenido, sello y la firma del ciudadano Nurettin Demir Olcer, conforme al artículo 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, se aprecia que el apoderado judicial de la parte demandante no ejerció los mecanismo propio establecido en el mismo texto procesal del trabajo para demostrar la presunta autenticidad de la rúbrica desconocida, en consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada desechar del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   5- Promovió, marcado “E”, Solicitud realizada por la parte actora, dirigida al Inspector del Trabajo Jefe en Distrito Capital y estado Miranda y Acta de ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas de fecha 13 de marzo de 2013, cursante a los folios sesenta y nueve (69), setenta (70) y setenta y uno de la primera (01) pieza del expediente, respectivamente, visto que no fue desconocida, ni impugnada por parte demandada en el devenir de la audiencia este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa original de solicitud hecha por la ciudadana YORAISY OROPEZA en contra de la entidad de trabajo demandada por reclamo de cancelación de retroactivo del primero (01) de mayo, bono de asistencia, útiles escolares, refrigerio, asimismo, señaló en dicha solicitud que le fueron cancelados de forma incompleta los cesta tickets, vacaciones, utilidades y guardería conforme a la previsto en el contrato colectivo, igualmente, se desprende acta de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos de fecha trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), donde fue acatada la referida orden de reenganche por la demandada, indicando con respecto a los salarios caídos y bono alimenticio le fuera acordado un lapso para su cancelación a pesar de ser esta trabajadora perteneciente a la Misión, Saber y Trabajo, en ese sentido, la misma será adminiculada con el acervo probatorio a los fines de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

   De la Exhibición

   Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición del Contrato de Trabajo que por obra determinada fue suscrito con la ciudadana YORAISY OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº 12.983.323, afirmando los datos de dicho contrato, en ese sentido, se verifica que no fue exhibido el documento requerido por la parte actora en razón que la demandante fue contratada de forma verbal, siendo ello así, visto que la parte promovente si bien es cierto que no aportó copia de contrato de trabajo por obra determinada, también es cierto que si dio las afirmaciones de su contenido, lo cual es forzoso para quien decide, aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a cuando si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, se tendrá como cierto los datos afirmados por la parte actora acerca del contenido, vale decir: “que la ciudadana YORAISY OROPEZA, titular de la cédula de identidad No.13.983.323, de profesión Cocinera y Ayudante de albañilería, venezolana, mayor de edad, domiciliado en el Municipio Vargas del Estado Vargas fue contratado como obrero para la totalidad de la obra denominada “Construcción del Desarrollo Habitacional Playa Grande” en sus tres etapas o fases, y que, que la totalidad de la obra finalizará en Diciembre del año 2015”. (Sic) negrilla del apoderado judicial de la trabajadora. ASI SE ESTABLECE.

   De las pruebas de Informes

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó pruebas de informes dirigidas a:

   La Dirección de Ingeniería Municipal en la Alcaldía del Municipio Vargas, estado Vargas y la Dirección de Ingeniería y Construcción del Desarrollo Habitacional Playa Grande de la Sociedad Anónima Petróleos de Venezuela, se verificó de las actas procesales que conforman el presente expediente que no consta las resultas de las mencionadas pruebas de informes, asimismo, que observa que la parte actora no insistió en las mismas, en ese sentido, este Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   De los testigos

   De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la declaración de los ciudadanos: R.T., H.A., Y.M., L.L., todos domiciliados en el Municipio Vargas, así como la ciudadana M.M.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 9.419.363, de profesión ingeniero civil venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas; quienes en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, llegada la oportunidad para la evacuación de la presente prueba, no comparecieron razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

   De las Documentales

1. - Promovió, marcado del “1 al 15”, recibos de pago, cursante a los folios setenta y seis (76) al ochenta y dos (82) de la primera pieza del expediente; y visto que no fueron impugnados en la oportunidad procesal por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia recibos de pagos expedidos por la demandada donde se evidencia el salario devengado durante la relación de trabajo por la trabajadora de forma quincenal, asimismo, se desprende que devengaba domingos por horas laboradas en el mes y que la demandada acostumbraba a cancelar la comida, de la misma forma se aprecia que la demandada le hacía la respectiva deducción al salario devengado por aporte al Seguro Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, en ese sentido, los mismos serán adminiculados con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió, marcado “16 al 17”, Solicitud y recibo de pago de vacaciones, de la ciudadana Yoraisy N.O., titular de la cédula de identidad número 12.983.323, cursante a los folios ochenta y tres (83) al ochenta y cuatro (84) de la primera pieza del expediente, visto que no fue desconocida, ni impugnada, en la audiencia de juicio por la parte actora, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo, se desprende solicitud de vacaciones de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), suscrita por la trabajadora demandante, asimismo, se observa que la trabajadora señala para esa oportunidad que su profesión se trata de ayudante de cocina, por otro lado, se observa recibo de pago de vacaciones expedida por la empresa demandada y firmada por la trabajadora demandante, mediante el cual le fueron cancelados 15 días de bono vacacional, 4 días feriados, 15 días hábiles y 15 días de bono alimenticio para un total de tres mil setecientos ochenta y cinco bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 3.785,31), en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Promovió, marcado “18”, Acta levantada en la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de diciembre de 2013, cursante al folio ochenta y cinco (85) del expediente, visto que no fue desconocida, ni impugnada, en la oportunidad procesal por la parte demandante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede observarse copia simple de acta de fecha diecisiete (17) de diciembre dos mil trece (2013), levantada por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dejan constancia que la ciudadana no compareció a la audiencia de reclamo de la solicitud de pago de prestaciones sociales y demás beneficios de ley contra la demandada en el presente asunto, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

4. - Promovió, marcado “19”, Acta del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Vargas de fecha 20 de enero de 2014, cursante a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y siete (87) del expediente, visto que no fue desconocida, ni impugnada, en la oportunidad procesal por la parte demandante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma, se verifica copia simple de acta de inicio de audiencia preliminar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, con ocasión al juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoado por la ciudadana R.Á.M., en contra de la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA, S.A., donde en ese juicio se acordó que la demandante en ese proceso no le aplica la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos en razón de la naturaleza del activada de esa trabajadora, en ese sentido, es preciso desecharlo por quien decide, por cuando nada aporta a la resolución de la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   5- Promovió, marcado “20”, Notificación de avance físico de la 2da. fase del Desarrollo habitacional Playa Grande, cursante al folio ochenta y ocho (88) del expediente, visto que no fue desconocida, ni impugnada, en la oportunidad procesal por la parte demandante, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mismas se desprende copia simple de Notificación de fecha cinco (05) de agosto de dos mil trece (2013), de Avance Físico de la Segunda Fase del Desarrollo Habitacional Playa Grande, estado Vargas, expedida por la empresa PDVSA Ingeniería y Construcción, dirigida al Jefe de Relaciones Institucionales, mediante la cual deja constancia que para la fecha de cinco (05) de agosto de dos mil trece (2013), el avance físico de la segunda fase del Desarrollo Habitacional Playa Grande es de 75%, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   De los informes:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada solicitó pruebas de informes dirigidas a las siguientes instituciones:

   A la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, al respecto, este Tribunal observa que las resultas del mencionado oficio cursan a los folios 208 al 226 de la primera pieza del presente expediente, de la misma se observa procedimiento administrativo intentado por la ciudadana YORAISY OROPEZA, en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), en contra de la entidad de trabajo demandada, por reenganche y pago de salarios caídos por haber sido despedida en fecha quince (15) de diciembre de dos mil doce (2012), estando amparada por la inamovilidad prevista en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ordenándose posteriormente en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), el reenganche y pago de salarios caídos, asimismo, se verifica que fue reenganchada la trabajadora accionante en fecha trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), otorgándose un lapso para que la demandada procediera el pago de los salarios caídos y el bono alimenticio, culminando entonces dicho procedimiento administrativo mediante P.A. número 319-2013 de fecha seis (06) de septiembre de dos mil trece (2013), donde se ordenó el cierre y archivo de expediente número 036-2012-01-01354, de la misma manera, este Juzgadora observa documentales cursantes del folio doscientos nueve (209) al doscientos once (211) de la primera pieza del expediente, contentivo de comunicación número KB031206-CH-15I1-GD05-087, emitida por la empresa PDVSA Ingeniería y Construcción, mediante la cual notifican al Jefe de Relaciones Institucionales I.E., que para el cinco de agosto (05) de dos mil trece (2013), el avance físico de la Segunda Fase del Desarrollo Habitacional Playa Grande es de 75%, por otro lado, se aprecia comunicaciones números KB031106-CH15I1-GD05-271 y KB031206-CH15I1-GD09-358, emitidas por la empresa PDVSA Ingeniería y Construcción, dirigida al Ingeniero Demir Olser, Gerente General de la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA S.A., donde dejan constancia que para el veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), el avance físico de la Primera Fase del Desarrollo Habitacional Playa Grande es de 97,01 %, y que el avance de construcción de obra de construcción de 880 unidades habitacionales es de 98%, respectivamente, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, verifica esta Juzgadora que las resultas constan en autos al folio doscientos treinta y ocho (238) de la primera pieza del expediente, del cual observa esta Sentenciadora que el referido ente indicó que ciertamente se firmó un acuerdo contractual entre el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA, S.A., cuyo objeto fue la ejecución del proyecto y construcción de 1488 unidades habitacionales, señalando con relación a las condiciones de trabajo, en dicho acuerdo contractual en la cláusula 90 señala en síntesis que la contratista es un único e independiente, responsable de las obligaciones de índole laboral y previsión social a favor de los trabajadores que le presten servicio en el marco de contrato contraído con el referido ente del Estado, sin embargo, esta Sentenciadora la desestima por cuanto la misma no aporta nada a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   En relación a los oficios dirigidos a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y a la empresa PDVSA Ingeniería y Construcción, se deja expresa constancia que las resultas de los informes requeridos los entes antes mencionados no constan en el presente asunto, a tal efecto este Tribunal la desecha por no tener materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   Al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, se aprecia que las resultas cursan del folio ciento veintidós (122) al ciento noventa y cinco (195) de la primera pieza del expediente, de la misma se puede verificar expediente número WP11-L-2013-000188, contentivo de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana R.A.M., en contra de la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA S.A., en ese sentido, visto que se trata de una demanda de un tercero que no es parte en el presente asunto este Tribunal desecha por cuanto nada aporta a la resolución de la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Se deja constancia que en la audiencia de juicio llegado el momento de evacuar la prueba de informe de la parte demandada con relación a que la Coordinación Judicial del Circuito estado Vargas de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, informara si en esa coordinación cursa oferta real de pago a favor de la ciudadana YORAISY OROPEZA y de ser afirmativo remitir copia certificada de dicho expediente, no cursan en autos por cuanto la parte promovente no suministró el número de expediente sobre el cual reposa la presunta oferta real de pago aducida, en ese sentido, este Tribunal la desecha por cuanto no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

   De las testimoniales

   De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la declaración de los ciudadanos: W.H., J.R. y C.L., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas números: 10.582.615, 16.105.925 y 6.466.736, respectivamente; de los cuales ningunos compareció al debate oral, en ese sentido, se desechan por cuanto no existe materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

   De la declaración de parte

   Observa esta Sentenciadora que la Juez del Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, procedió a utilizar la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, en la audiencia oral y pública, y procedió a formular a la ciudadana YORAISY OROPEZA, las preguntas que estimó pertinentes, la cual respondió lo siguiente:

   Tribunal: ¿Dígale al Tribunal en qué estado esta la solicitud que usted hizo ante la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas?

   R= Buenos días, yo hice la solicitud pero no pude ir mas porque mi hijo se enferma mucho, y desistí del caso porque había mucha problemática, me dijeron allá en la Inspectoría de Caracas que ellos no obligaban a pagar, que ellos no podía botarme porque tenía un reenganche ya por estar de reposo pre y post y estaba amparada por la Ley hasta la culminación de la obra, y que si ellos querían botarme tenían que esperar que yo regresara de mi reposo y decirme hay una culminación de obra y vamos a despedirte pero no despedirme estando de reposo pre y post.

   Tribunal: ¿En qué fecha fue eso?

   R= no lo recuerdo

   Tribunal: ¿Cuándo estuvo usted de reposo?

   R= no lo recuerdo, yo he insistido mucho en este caso, porque ellos han hecho tantos casos, yo fui a la Inspectoría y estuve trabajando en la Inspectoría con el señor Radamés porque él fue abogado de SUMMA primero por la Inspectoría no judicial y le pedí al señor Radamés que me amparara porque yo necesitaba mi empleo, y el señor Radamés me dijo que no me podía amparar, ¿que por qué no me podía amparar? No se doctora con el respecto de todos ustedes, soy una muchacha que trabajaba como ayudante de albañilería, y la carta de trabajo fue hecha por la misma empresa,

   Tribunal: ¿Usted fue reenganchada en marzo de 2013?

   R= si

   Tribunal: ¿En qué sitio de la empresa fue reenganchada, como le hicieron ese reenganche?

   R= el mismo día del reenganche el señor Ibraim me llamó y me dijo que ya no podía seguir en la obra, porque hacía trabajos fuertes y pesados incluso y corría peligro por la salud que yo presentaba, pero más nunca estuve como cocinera, ósea yo nunca fui cocinera, ¿Por qué? Porque lo turcos ellos no comen comida venezolana, no sabíamos cocinarles y ellos tenían sus cocineras.

   Tribunal: ¿Qué actividades realizaba usted a raíz de ese momento?

   R= De todo yo rastrillaba en el pasillo, barría y fregaba doctora, barría fuera de la cocina eso es como un galpón allí estaba comedor, cocina, patio donde se sentaban a comer

   Tribunal: ¿Qué fue lo que solicitó en la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas?

   R= bueno doctora yo solicité mi reenganche a mi área de trabajo, me fui amparar prácticamente y no me quería pagar como lo establece la ley y la convención colectiva de la construcción como ayudante de albañilería no como cocinera, porque yo no cumplía el rol de cocinera jamás.

   De acuerdo a la declaración de parte, hecha por la trabajadora YORAISY OROPEZA, observa esta Juzgadora que la trabajadora señaló que laboraba para la demandada como ayudante de albañilería y nunca ejerció el cargo de cocinera, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Una vez analizada todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y evacuados en el debate oral, observa esta Sentenciadora que existe una contradicción en el presente asunto, con respecto al cargo que la trabajadora demandante tenía en la empresa demandada y que es determinante para la resultas del presente juicio, toda vez que la única materia objeto de apelación está circunscrito, al reconocimiento del cargo ejercido por la ciudadana YORAISY OROPEZA, observándose que fue el fundamento del Tribunal de Primera Instancia para declarar la improcedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ese sentido, se verifica que la demandante en su escrito libelar que dio inicio a este asunto, cursante del folio uno (01) al doce (12) de la primera (1) pieza del expediente, señaló que prestó servicio para la demandada bajo contrato por obra determinada con el cargo de Cocinera, por otro lado, constata esta Alzada que en el procedimiento administrativo iniciado contra la demandada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), en el expediente número 036-2012-01-01354, cursante del folio doscientos doce (212) al doscientos veintiocho (228) de la primera (1) pieza del expediente, en el auto donde ordena el reenganche y en la P.A. que finalizó dicho procedimiento administrativo, fue considerada como Cocinera y esto obedece a que en el escrito suscrito por la misma trabajadora que dio inicio al reclamo se autocalificó con el cargo de Cocinera, sin embargo, se aprecia que en otra reclamación interpuesta por la ciudadana YORAISY OROPEZA, en la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, cursante al folio sesenta y nueve (69), señaló que se desempeñaba para la demandada como Ayudante, de la misma forma, se verifica en la c.d.i.l. expedida en fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), por el Coordinador Gran Misión Saber y Trabajo Venezuela órgano Adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Industria, cursante al folio sesenta y seis (66) de la primera (1) pieza del expediente, ratifica lo indicado por la demandada en la declaración de parte, que la ciudadana YORAISY OROPEZA adujo en la audiencia de juicio, entró en la modalidad de aprender como Ayudante de Albañilería, para la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA, S.A., de lo cual infiere esta Juzgadora que existe una contradicción, en cuanto cual era el cargo que ejercía la trabajadora realmente, al respecto de acuerdo a las pruebas cursantes en autos y los dichos reproducidos en el libelo de demanda, existe discrepancia, por ende esta Sentenciadora estima oportuno reproducir la norma prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   ...Omisiss…

   (…) En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. (…) sic

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia número 1.889 de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), con relación al Principio Indubio Pro Operario señalado en el mencionado artículo reprodujo lo siguiente:

   …Como puede advertirse, la legislación laboral desarrolla expresa y específicamente principios especiales, tales como el de favor, para los supuestos de colisión de normas a aplicar o el in dubio pro operario en los casos de dudas acerca de la interpretación de una norma jurídica en materia de derecho del trabajo, los cuales por dicha naturaleza especial y autónoma privan por sobre la aplicación del principio de derecho común delatado por el recurrente, pues éste se contrapone o colide con las reglas mencionadas, que tienden en caso de dudas a beneficiar la posición jurídica del trabajador.

   Así las cosas, no puede la Sala estimar procedente la aplicación del precepto contenido en el artículo 254 del Código Adjetivo Civil delatado, toda vez que siempre, en caso de razonable duda, ya sea que se trate de interpretación o colisión de normas o bien, como recientemente lo prevé la legislación adjetiva, en la apreciación de los hechos o de las pruebas, tal como señala la doctrina patria “los mecanismos técnico-jurídicos dirigidos a los aplicadores de las normas” se hayan claramente delimitados en los artículos previamente transcritos. (Subrayado del Tribunal)

   De lo expuesto se concluye, que la premisa esencial en la materia que nos ocupa deriva sencillamente en favorecer al trabajador en caso de dudas.

   (Subrayado del Tribunal)

   De acuerdo al criterio antes citado por quien decide, esta Juzgadora colige que cuando exista en materia laboral dudas en la aplicación de una norma o haya colisión entre varios textos legales o en su defecto concurran dudas en la apreciación de hechos o pruebas debatidas en el juicio, el Juez al momento de formar un criterio debe siempre beneficiar al trabajador, siendo ello así, situándonos en el caso sometido a consideración de esta Alzada, se determina que existe contracción en los hechos y pruebas debatidas en el juicio, relacionado al cargo que ejerció la ciudadana YORAISY OROPEZA, en consecuencia, vista la incertidumbre respecto al cargo de la demandante de acuerdo a la contradicción que existe en los medios probatorios cursante en las actas del proceso, esta Sentenciadora, le resulta forzoso e idóneo aplicar la reproducida norma y considerar a la trabajadora con el cargo que pueda beneficiarla mas en el presente asunto, en ese sentido, esta Juzgadora en lo sucesivo asume que la ciudadana YORAISY OROPEZA prestó servicio para la demandada con el cargo de ayudante de albañilería, aunado a que el documento administrativo cursante en autos al folio sesenta y seis (66) de la primera (1) pieza del expediente así lo indica . ASI SE ESTABLECE.

   Una vez resuelto lo anterior, pasa este Tribunal de Alzada a verificar si en el presente asunto es procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, estima esta Juzgadora estudiar el ámbito de aplicación del mencionado contrato colectivo de trabajo de los años 2010- 2012 y 2013-2015, homologadas en fechas veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010) y once (11) de octubre de dos mil trece (2013), respectivamente, a los fines de determinar su procedencia, tomando en cuenta que la relación de trabajo estuvo comprendida desde septiembre 2012 a diciembre 2013, siguiendo ese orden de ideas, señala la cláusula número 1 del Contrato Colectivo de la Construcción Similares y Conexos de 2010-2012 y 2013-2015 lo siguiente:

   CLAUSULA 1

   DEFINICIONES

   (Períodos 2010-2012 y 2013-2015)

   B. PARTE (S): Son parte (s) de esta Convención, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los Empleadores y de los Trabajadores, previstos en las definiciones.

   Literal E (Período 2010-2012)

   5. TRABAJADOR: este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñe oficio que no aparezcan en el Tabulador.” (Subrayado del Tribunal)

   CLAUSULA 1

   DEFINICIONES

   (Período 2013-2015)

   E. TRABAJADOR O TRABAJADORA: este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 35, 36, 467 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo adelante LOTTT) y 146 del reglamento de la LOTTT.

   Por otro lado, señalan la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción del período 2010-2012 y la Cláusula 4 Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2013-2015 lo siguiente:

   Cláusula 3 (Periodo 2010-2012)

   AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   La presente convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y las Trabajadoras que les presten servicios conformen a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.

   Cláusula 4“ (Período 2013-2014)

   AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   La presente convención se aplica a todo Patrón o Patrona de entidad de trabajo, a los Trabajadores y las Trabajadoras que les presten servicios, conformen a las definiciones de Patrón o Patrona y Trabajador o Trabajadora establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.”

   De igual forma, prevé la aludida convención colectiva de trabajo en su cláusula 2 del período 2010-2012 y cláusula 3 del período 2013-2015 lo siguiente:

   CLÁUSULA 2 (Período 2010-2012)

   TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenidos entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

   (Subrayado del Tribunal)

   CLÁUSULA 3 (Período 2013-2015)

   TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenidos entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención Colectiva, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los Oficios y Salarios que forma parte de la misma, contemplados, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

   Asimismo, establecen los artículos 43 de la Ley Orgánica del Trabajo y 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras lo siguiente:

   Artículo 43. Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.

   Artículo 35. Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado.

   De conformidad a las señaladas disposiciones, se puede apreciar que los beneficios previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, vigentes para los años 2010-2012 y 2013-2015, no solo están encaminado a beneficiar a los trabajadores y trabajadoras comprendidos en el tabulador de oficios y salarios, sino que también cubre a todos los trabajadores en cuya actividad predomina el esfuerzo manual o material y a su vez que prestan servicios para una persona natural o jurídica según sea el caso, todo ello de conformidad a los artículos 43 de la Ley Orgánica del Trabajo y 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicada en este asunto por remisión misma de la mencionada convención colectiva.

   En ese sentido, de acuerdo a los argumentos antes expuesto, este Tribunal concluye que la ciudadana YORAISY OROPEZA, prestó servicio para la demandada en calidad de AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, y teniendo este Tribunal de Alzada una clara ilustración del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela de los años 2010-2012 y 2013-2015, a criterio de quien decide, en el presente asunto si es procedente la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, por cuanto aún cuando el referido cargo determinado por este Tribunal, no está contenido en el tabulador de oficios y salarios la trabajadora prestó servicio para la demandada ejerciendo una labor propia de la construcción donde predomina el esfuerzo material.

   Asimismo, considera prudente mencionar este Tribunal Superior, que la demandante siempre prestó servicio para la demandada ejerciendo un cargo, que predominaba mas el esfuerzo material y práctico, lo cual resulta forzoso para esta Juzgadora, declarar la procedencia del pago de las prestaciones sociales calculada con base a la Convención Colectiva, por cuanto, en la clausula uno (1) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 2010-2012 y 2013-2015, en ambos períodos se encuentra dirigida para los Trabajadores y Trabajadoras previsto en el tabulador de oficios y salarios de dicha convención, con la distinción que en la Convención del período 2010-2012 incluye a los trabajadores que desempeñan una labor material o manual y en la Convención del 2013-2015, extendió a todos los trabajadores dependientes, que prestan servicios para una persona natural o jurídica, en consecuencia, es de hacer notar a la ciudadana YORAISY OROPEZA en el presente asunto, le es aplicable el aludido acuerdo colectivo, en razón que cumple con las exigencias previas de ambas convenciones, ya que el cargo de Ayudante de Albañilería predomina el esfuerzo manual y la demandante es dependiente de una persona jurídica, que en este caso bajo estudio se trata de SUMMA INVERSIÓN TURÍSTICA S.A., siendo ello así, este Tribunal declara PROCEDENTE, el único punto apelado por la parte demandante y recurrente. ASI SE DECIDE.

   Declarada la procedencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela de los años 2010-2012 y 2013-2015 y visto que se encuentra demostrada la relación de trabajo y no se evidencia el pago liberatorio de los conceptos inherentes a la relación de trabajo, pasa esta Sentenciadora a realizar los cálculos necesarios conforme a la referida Convención Colectiva de Trabajo.

   A efecto de determinar el beneficio de antigüedad, se considera necesario citar el contenido del literal D de la cláusula número 47 de la Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2013-2015.

   Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT, se calculará conforme a la siguiente escala

   D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

   De conformidad con la citada norma, entiende esta Juzgadora que cuando culmine la relación de trabajo por cualquier causa y se trate de un trabajador beneficiado de dicha Convención Colectiva, el beneficio de antigüedad previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe ser calculado de acuerdo a los literales dependiendo del tiempo de antigüedad, ahora bien, se observa que en el presente caso la relación de trabajo culminó en fecha treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), para un tiempo efectivo de relación de trabajo de un (1) año, tres (03) meses y veintinueve (29) días, en ese sentido, considera esta Juzgadora que le corresponde a la trabajadora setenta (72) días de salarios, en virtud que la antigüedad supera los 12 meses al literal D de la disposición antes citada. ASI SE DECIDE.

   Beneficio de Antigüedad = 72 días x salario diario integral

   = 72 x 111,76 = 8.046,72

   Corresponde a favor de la trabajadora la cantidad de ocho mil cuarenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 8.046,72) por concepto de antigüedad. ASI SEDECIDE.

   Siguiendo ese orden de ideas, procede este Tribunal a determinar las utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela de los años 2013-2015, en ese sentido expresan las cláusulas números 44 y 45 de dicha Convención.

   A. Vacaciones Anuales: los Trabajadores y Trabajadoras disfrutaran, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional…Omisiss…

   B. Vacaciones Fraccionadas: Se pagaran al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período igual a catorce (14) días o mas… …Omisiss…

   UTILIDADES

   Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta servicios, de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aún cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por las utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador y Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función a los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador y Trabajadora hubiese trabajado catorce (14) días o más, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes… Omisiss…

   De las anteriores normas citadas, entiende esta Juzgadora que los trabajadores que prestan servicios para empresas que explotan el ramo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, le corresponde ochenta (80) días por concepto de vacaciones y bono vacacional, igualmente, verifica este Tribunal que por concepto de utilidades reciben cien (100) días, asimismo, aprecia que dichos trabajadores en caso de que la relación de trabajo concluya sin haber cumplido un año, estas remuneraciones deben ser otorgadas en la proporcionalidad del tiempo efectivo prestado por el trabajador, en ese sentido, procede esta Sentenciadora a realizar el cálculo necesario, a los fines de determinar las utilidades fraccionadas, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado de acuerdo al tiempo de servicio laborado por la demandante.

   Vacaciones y bono vacacional fraccionado = 80 días / 12 meses x meses laborados x salario normal.

   = 80 / 12 x 4 x 99,1 = 2.642,66

   Utilidades fraccionadas = 100 días / 12 meses x meses laborados x salario normal.

   = 100 / 12 x 3 x 99,1 = 2.477,5

   Corresponde a favor de la trabajadora la cantidad de cinco mil ciento veinte bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 5.120,16) por las utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado. ASI SEDECIDE.

   Resueltos todos los conceptos demandados, corresponde a la demandante la cantidad trece mil ciento sesenta y seis bolívares con noventa y un céntimos (Bs.13.166, 91), más el monto equivalente por antigüedad es decir ocho mil cuarenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 8.046,72), resulta un total de prestaciones sociales de la cantidad de veintiún mil doscientos trece bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.21.213,63), en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍTICA S.A., al pago de cantidad de veintiún mil doscientos trece bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.21.213,63) a favor de la ciudadana YORAISY OROPEZA por concepto de prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

   Una vez resuelto la materia objeto de apelación, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes:

   FIRMES Y EJECUTORIADOS

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   (…) Analizadas las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal debe pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, al respecto observa, que la litis quedó trabada en determinar la procedencia de los conceptos controvertidos.

   Ahora bien, del análisis de las pruebas y en aplicación del principio de la Unidad y Distribución de la carga probatoria quedaron establecidos los siguientes hechos.

   1. Que no existió causal de retiro justificado previsto en el artículo 80 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que en el escrito libelar la accionante no invoco la causa del mismo, es decir no señalo cualesquiera de las causas previstas en el articulo 80 eiusdem. Aunado a ello no se evidencio de las pruebas. En tal sentido no le corresponde pago alguno por concepto de indemnización por daños y perjuicios previsto en el artículo 83 ibídem. Tampoco cursa en autos una manifestación de voluntad señalando la causa de su retiro.

   Importa en este caso destacar que la accionante en su escrito libelar señaló que fue despedida por el ciudadano I.E., como Jefe de Relaciones Institucionales de la entidad de trabajo demandada, aduciendo éste que había culminado la fase 2 para la cual fue contratada. En este sentido, necesario es aclarar que para que el trabajador sea beneficiario de las indemnizaciones establecidas en el articulo 83 eiusdem se deber cumplir primeramente con obtener una providencia que ordene el reenganche y pago de salarios caídos y una vez ordenado el reenganche el trabajador puede dar por concluida la relación de trabajo invocando la causal prevista en literal i) del artículo 80 de la ley sustantiva laboral, por tanto resulta forzoso desestimar el pago de la indemnización prevista en el articulo 83 eiusdem.

   2. Quedó establecido que la naturaleza del contrato que vinculó a las partes fue un contrato de obra determinada tal como quedo establecido de la evacuación de la prueba de exhibición.

   3. Los salarios reales devengados por la demandante.

   4. Que la 2 da. Fase de la obra culminó en diciembre de 2013.

   5. Que la fecha de la terminación de la Relación de Trabajo fue el 31 de diciembre de 2013.

   6. Que la obra no ha terminado en su totalidad por razones no imputables al demandado .(…)

   …Omisis…

   … En este orden de ideas, el Contrato de Trabajo de acuerdo con la norma contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el Contrato de Trabajo, se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse la existencia de la relación de trabajo en caso de celebrarse en forma oral y cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presumen ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador o trabajadora sobre su contenido, quedando establecido en el presente caso que la naturaleza del contrato que vinculó a las partes fue un contrato de obra determinada tal como quedo establecido de la evacuación de la prueba de exhibición. Así se decide.

   Ahora bien, como quiera que la parte demandad no demostró que la demandante fue contratada para laborar hasta concluida la 2 da. fase o etapa de la Construcción, hecho nuevo alegado en la contestación de la demanda, debe considerar quien decide, que la causa de la terminación de la relación de laboral fue por motivo injustificado y como quiera que la accionante manifestó su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche el patrono deberá pagarle la indemnización prevista en el articulo 92 ibídem. Así se decide…

   En tal sentido, este Juzgado procederá a calcular las prestaciones sociales y demás conceptos que por derecho le corresponde a la demandante, en conformidad con el principio iura novit curia en los términos que se detallan a continuación:

   …Omisiss...

   …De acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera:

   … a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

   b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

   c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

   d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c).

   e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

   f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

   En aplicación del artículo anteriormente mencionado, y considerando que el tiempo de la relación laboral fue desde el 03 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013…

   CALCULO DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS

   YORAISY OROPEZA contra SUMA INVERSION TURISTICAS, S.A.

   FECHA DE INGRESO: 03/09/2012

   FECHA DE EGRESO: 31/12/2013

   MOTIVO DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO (DESPIDO INJUSTIFICADO)

   (…)VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

   Ahora bien, respecto al cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, los artículos 196 ibídem establecen que cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO CORRESPONDIENTE AL AÑO 2013

   En conformidad con lo previsto en el artículo 132 los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades.

   Asimismo, le corresponde por derecho la indemnización por terminación de la terminación de trabajo prevista en el artículo 92 de la nueva Ley sustantiva laboral que estipula que en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o en los casos de despido sin razones que lo justifique el patrono debe pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponda por prestaciones sociales. (…)

   Ahora bien, en lo que respecta a la experticia complementaria del fallo, sobre los montos condenados, este Tribunal de Alzada, por tratarse de normas de orden público, se ordena el pago de los Intereses de Moratorios y la corrección monetaria mismos bajo los parámetros establecidos en el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social en decisión N° 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), que señala lo siguiente:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (…)

   (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, contados a partir del inicio del trimestre, es decir, desde el tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012), hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), con base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) primeros bancos del País.

   Asimismo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses moratorios por la falta de pago de la Antigüedad los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil trece (2013) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; tomando en cuenta las tasas de interés activa del Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (06) primeros bancos del País, no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación; conforme a lo previsto en los artículos 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

   Igualmente, se ordena la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada, vale decir, desde el veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia. ASI SE DECIDE.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.J.S.; en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015). PROCEDENTE el punto apelado referido al pago de los conceptos laborales conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos solicitada por el actor. SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos interpuesta por la ciudadana YORAISY OROPEZA, en contra de la entidad de trabajo SUMMA INVERSIÓN TURÍTICA S.A.; en consecuencia, se ordena el pago de la cantidad total de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 21. 213,63), por concepto de prestaciones sociales a favor de la trabajadora antes mencionada. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S.; en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), dictado por el Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas,

SEGUNDO

SE MODIFICA la Sentencia dictada por el Tribunal Aquo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, interpuesta por la ciudadana YORAISY OROPEZA, contra la entidad de trabajo “SUMMA INVERSION TURISTICA, S.A”, anteriormente identificadas. En consecuencia, se condena la entidad de trabajo “SUMMA INVERSION TURISTICA, S.A”, a pagar a la ciudadana demandante la cantidad VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 21. 213,63).

CUARTO

Se ORDENA el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria, cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para el cálculo antes señalados de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva de la presente decisión.

QUINTO

Se ordena notificar la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto podría eventualmente tener interés en las resultas.

SEXTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.D.M.

EL SECRETARIO

Abg. NEILS GONZALEZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 pm.).

EL SECRETARIO

Abg. NEILS GONZALEZ

Exp. WP11-R-2015-000033.-

VV /NG