Decisión nº WP02-R-2016-000449 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Noviembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de noviembre de 2016

206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-003793

Recurso WP02-R-2016-000449

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.R. PIZZANO D., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano S.M.Y.A., contra la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2016 , por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al precitado ciudadano por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, el defensor público, el Abogado J.P., alegó entre otras cosas lo siguiente:

…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 20-07-2016, no obstante esta defensa considera que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi defendido en el ilícito penal precalificado por el fiscal (sic). Toda vez que en las actuaciones no se desprende con el resultado de experticia toxicológica que nos sirva como prueba de orientación para determinar cantidad exacta y la sustancia presuntamente incautada y así vulnerar la presunción de inocencia de mi defendido. Ademas (sic) se debe resaltar que la entrevista hecha al testigo no deja claro las circunstancias de modo, tiempo y lugar; por el contrario, se puede notar que respondía a unas preguntas inducidas por la comisión que actuó, tan notorio es esto, que no especifica en que parte de la prenda de vestir (bermuda) se encontró la supuesta sustancia; si fue en los bolsillos delanteros o traseros; izquierdo o derecho; o si fue donde llevaba el cinturón. Esto deja un sentido ambiguo de la revisión corporal porque no determina un lugar en específico de incautación en su prenda de vestir. Razón por la cual solicito se desestime el aludido delito, en consecuencia solicito se revoque la decisión dictada (…) y se decrete la Libertad sin Restricciones (sic)…

Cursante a los folios 01 al 03 de la Incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…En mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal al ciudadano YOHANDRY A.S.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.195.734, el cual fue aprehendido el día 19 de julio de 2016, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, esto en virtud de encontrarse los funcionarios de recorrido por el sector del cojo, parte baja, adyacente a la subida de los Camellos, Parroquia Macuto, estado Vargas, observando a un ciudadano con las siguientes características físicas, de tez morena, estatura media, contextura delgada, vestido con franela de color gris con rojo y una bermuda de color beige, el cual al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y evasiva, a quien se le dio la voz de alto y se le indico que se le realizaría revisión corporal, lo cual se hizo en presencia de un testigo, incautándosele en el bolsillo de la bermuda, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético traslucido, atado en su extremo con un hilo de color azul, contentivo de un polvo de color blanco, de presunta droga denominada cocaína, así como un teléfono celular elaborado en material sintético de color negro, marca Samsung, modelo GT-E1107L S/N, con un chip de la línea movilnet y su respectiva batería, por tal motivo se le practico la aprehensión no sin antes leérsele sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales, quedando identificado como YOHANDRY A.S.M.. Cabe destacar que la sustancia incautada arrojo un peso bruto de CUARENTA GRAMOS CON DIEZ MILIGRAMOS (40,10 gr) de presunta droga denominada cocaína, la cual quedo plenamente descrita en el registro de cadena de c.d.e.f. consignada ante este despacho conjuntamente con las actuaciones (…)Acto seguido se impone del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral 5 de la Carta Magna al imputado YOHANDRY A.S.M., quien expone: “Me acojo al precepto constitucional el cual me ha sido leído y explicado en este acto” (…)Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, oídas como han sido todas y cada una de las partes en la presente causa, emite los siguientes pronunciamientos: TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YOHANDRY A.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-21.195.734, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, 2º aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que se evidencia en las actas procesales que efectivamente se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, tales como acta policial de aprehensión, acta de verificación de sustancia, acta de entrevista del testigo de los hechos, registro de cadena de c.d.e.f. colectadas en el lugar de los hechos, los cuales acreditan que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas en Vargas en fecha 19 de julio de 2016, en horas de la tarde, practicaron la aprehensión del ciudadano YOHANDRY A.S.M., identificado ut supra, en la Parada del Sector El Cojo, Parroquia Macuto, Estado Vargas, por habérsele incautado la presunta droga descrita en el acta de verificación de sustancia, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, lo cual a criterio de este Juzgador están llenos los extremos del artículo 236, numeral 1°, 2° y 3°, 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Pública, en el sentido que se decretara la libertad sin restricciones de su defendido, o en su defecto le fuera acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por presumirse el peligro de fuga, aunado al hecho que los delitos de droga no tienen beneficios en el proceso como lo establece el artículo 29 de la Carta Magna. Asimismo, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le fuera otorgada la medida alternativa de la Suspensión Condicional del Proceso a su defendido porque este delito tiene asignada una pena de 08 a 12 años de prisión, y para que proceda dicha se requiere que la pena no exceda de ocho años de prisión. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III, Guatire, Estado Miranda, donde quedará el imputado a la orden y disposición de este Tribunal...” Cursante a los folios 14 al 20 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no se encuentran satisfechos los extremos legales establitos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existen suficientes elementos de convicción que acrediten que su representado fue autor o partícipe del delito impugnado. Asimismo, alude la defensa que existen algunas irregularidades en cuanto a la actuación de los funcionarios, pues los mismos no indican específicamente en qué parte de la vestimenta del ciudadano Yohandry Silva se encontraba la sustancia incautada así como no existe una experticia de la sustancia incautada; razones por las cuales solicita se revoque la decisión del Juzgado A quo y se decrete la libertad sin restricciones de dicho ciudadano.

Ahora bien, la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA POLICIAL NRO. 438-16 de fecha 19 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual se deja constancia de la aprehensión realizada al ciudadano YOHANDRY S.M. en el sector de El Cojo, parte baja, adyacente a la subida de los Camellos, parroquia Macuto en el estado Vargas. Cursante al folio 03 del expediente original.

2. - ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS de fecha 19 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual se evidencia: “… un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético translúcido, atado en su extremo con un hilo de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga denominada Cocaína, arrojo (sic) un peso bruto de cuarenta gramos con diez miligramos (40,10 grs)…” Cursante al folio 05 del expediente original.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de julio de 2016, rendida por el ciudadano LIMONTA YOJAN ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 19 de julio de 2016, en la cual se incautaron: “… Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético translúcido, atado en su extremo con un hilo de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga denominada Cocaína…” Cursante al folio 07 del expediente original.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 19 de julio de 2016, en la cual se incautaron: “… un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético, de color negro, marca SAMSUNG…” Cursante al folio 08 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que conforme al acta policial suscrito en fecha 19 de julio del presente año, se deja constancia de la aprehensión realizada al ciudadano YOHANDRY S.M., pues el mismo se encontraba en el sector El Cojo en la parroquia de Macuto del estado Vargas y éste tenía una actitud sospechosa, pues caminaba de un lado a otro, momento en el cual funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas se encontraban en dicha zona realizando el patrullaje correspondiente, cuando avistaron al ciudadano primeramente nombrado y procedieron a realizarle una inspección corporal, incautándole un envoltorio de tamaño regular, atado en un extremo con un hilo azul, el cual contenía en su interior un polvo blanco de presunta droga conocida como cocaína arrojando un peso neto de cuarenta gramos con diez miligramos (40,10 gr). Así pues, estima esta Alzada que existe en autos suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; pues si bien es cierto no se específica en qué parte de las prendas de vestir de dicho ciudadano se encontraba la droga, no es menos cierto que fue tomada una declaración a un testigo presencial, el cual quedó identificado como LIMONTA YOJAN, el cual observó cuando los funcionarios incautaron dicha sustancia de las pertenencias del hoy imputado. Asimismo, en cuanto al alegato de la defensa sobre la falta de experticia de la sustancia incautada, se tiene que hasta este momento procesal basta como elemento de convicción el acta de verificación de sustancia consignada; desechando de esta manera los alegatos explanados por la defensa, encontrándose llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Corte Superior confirma la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado YOHANDRY A.S.M. por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de julio de 2016, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YOHANDRY A.S.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

J.V.M.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.N.V.C.M.T.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARBELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000449

JV/ a.s.