Decisión nº IG012015000763 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 25 de Agosto de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-000608

ASUNTO : IP01-R-2015-000081

JUEZ PONENTE: ABG. C.N.Z..

Corresponde resolver a esta Corte de Apelaciones resolver el fondo del recurso de apelación interpuesta por del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Pena del Estado Falcón por la Abogada NELMARY MORA, Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Falcón, en su condición de Defensora Pública del ciudadano: Y.G.S.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.251.377; contra el auto dictado en fecha 04 de Marzo del 2015 y publicado en fecha 05 de Marzo de 2015, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el en el articulo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 286 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana M.G..

Ingreso que se dio en este Tribunal en fecha 14 de Mayo de 2015, designándose como Juez Ponente a lA Abg. C.N.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 8 de Junio de 2015, se admite el recurso de apelación

DE LA DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACION

Corre inserto a los folios 12 al 27 a las presentes actuaciones copia certificada de la decisión apelada del cual es necesario extraer su parte dispositiva:

…”Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Con Lugar la Solicitud Fiscal y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados J.J.M.O. venezolano, mayor de edad, de 26 años, titular de la cédula de identidad Nº V-22.608.044, de profesión u oficio lunchero, de estado civil, soltero, domiciliado en Barrio San José, Nº 101. Coro Estado Falcón y Y.G.S.C., venezolano, mayor de edad, de 26 años, titular de la cédula de identidad Nº V-19.251.377, de profesión u oficio ayudante de albañilería, de estado civil soltero, domiciliado en el Barrio San José calle Maparai con Sucre casa Nº 24, VEREDA S.E.C.E.F., teléfono: 0414 651 94 29 , por la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al n.n. y adolescentes y para el ciudadano J.J.M.O. y el delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el desarme y control de armas y municiones. SEGUNDO: Se Decreta el Procedimiento Ordinario de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. Líbrese Oficio al Comisionado Jefe de la Policía del Estado Falcon, a los fines que lo traslade a la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: Se acuerda Sin lugar la solicitud de la defensa pública en relación a la libertad sin Restricciones e imposición de una medida cautelar menos gravosa. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalia Décima del Ministerio Publico. Se ordena librar la respectiva boleta de privación de libertad, se acuerdan las copias Simples a la defensa técnica de la causa por no ser contraria a derecho…”

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Manifestó la defensora pública en su escrito de apelación que ejercía el presente recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 4 de Marzo de 2015, con ocasión a la audiencia de presentación, la cual fue publicada en fecha 5 de Marzo de 2015, mediante el cual acordó en contra de su defendido J.G.S.C., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautor, previsto y sancionado

Alega la Defensa Pública en su escrito de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral 3 y 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y con fundamento a lo previsto en el articulo 439 ordinales 4° y 5°, 440, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el presente recurso de apelación.

Indico que en fecha 04 de Marzo de 2015 el Tribunal Primero de Control celebro Audiencia Oral de Presentación decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público; por los presuntos hechos ocurridos en fecha 02 de Marzo del 2015, tal como consta en denuncia N 100135 interpuesta por la presunta víctima la ciudadana M.G., donde indico que “…siendo las 12:30 horas de la tarde iba montada en una buseta de la Línea de Transporte Público Camaro, con destino hacia mi residencia ubicada en la Urbanización Independencia, observando que se montan dos chamos en la parada del Mercado Nuevo, uno de ellos se sentó a mi lado y me dijo quédate quieta esto es un atraco, dame el teléfono o si no te mato, te doy un tiro, entonces yo veo que tiene como algo plateado escondido en su ropa, y me dice que es una pistola, que le dé el teléfono o si no me daba un tiro, entonces el otro que estaba al lado en el otro asiento me dijo que me apurara que le diera el teléfono al chamo o si no me daban un tiro, entonces casi llegando al Terminal yo le doy el teléfono y los dos chamos se bajan corriendo de la buseta y se montan en otra, y yo me bajo de la buseta y veo que vienen unos policías en una moto y les digo que dos chamos acaban de robar mi teléfono y se montaron en la buseta del Transporte Carabobo, luego los Policías me dicen que como andan vestidos y yo les dije que uno estaba con una camisa roja y es moreno y el otro camisa blanca de raya y es moreno, los policías persiguen la unidad de transporte que mi persona les indica y al rato regresan y me muestran un teléfono y era el mío…”

Manifestó la defensa que “ la denuncia fue interpuesta por una ciudadana que es menor de edad sin la presencia de su madre, padre o representante legal, tal como lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este caso la denuncia fue realizada sin el representante legal de la ciudadana M.G., lo que hace pensar que pudo haber sido cohesionada por los funcionarios policiales y que la denuncia debe ser declarada como nula, por no cumplir los requisitos establecidos en la norma especial. Asimismo señalo la defensa publica que la ciudadana M.G. en su denuncia indico que dos sujetos intentaron despojarla de su teléfono celular y que supuestamente tenían un arma de fuego, lo cual no fue determinado por esta, pues indica que uno de ellos tenía algo plateado en la cintura, con lo cual nunca llego a amenazarla ni puso en peligro su vida y menos determinar que era un arma de fuego, llama poderosamente la atención a ésta Defensa que la ciudadana víctima le dio tiempo de determinar en qué otro autobús se montaron los supuestos autores del hecho delictivo, no informándole a ninguno de los usuarios del transporte público de la línea camaro del hecho que estaba ocurriendo, sino que ella de forma inmediata va detrás de los chamos que le hurtaron el teléfono celular sin ningún tipo de nerviosismo alguno, en virtud de que acababa de ser víctima de un robo. Es de hacer notar que seguidamente ella observa que se montan en una buseta de la Línea Carabobo, se pregunta nuevamente esta Defensa como le da tiempo de verificar que línea de transporte público es si en la ciudad S.A.d.C. existen diversas líneas de transporte y están identificadas en la parte superior del parabrisas delantero y que las personas que supuestamente se montan son los mismos que segundos antes la habían despojado del teléfono celular, ya que la descripción aportada por esta es de sujetos con características comunes en la localidad ya que solo manifiesta que ambos son de tez morena; como determinan los funcionarios policiales que las personas que detienen son los que indica la supuesta víctima, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad de la denuncia N° 1001135 de fecha 02 de marzo de 2015, así como del Acta de Entrevista realizada al ciudadano J.F. y el Acta Policial de la misma fecha, levantada en la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas del Cuerpo de Policía del Estado Falcón, donde compareció ante el despacho policial, el funcionario Supervisor R.V., titular de la cedula de identidad N8 V14562057, adscrito a la Estación de Vigilancia y Patrullaje Motorizado del Centro de Coordinación Policial Nº 01 de Polifalcon, quien de conformidad a lo establecido en los artículos 113, 114, 115, y 153 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 34 de la Ley Organice del Servicio de Policía y del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejo constancia de la presente diligencia policial, realizada en el siguiente procedimiento.

Señalo, que cuando el Legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privativa Judicial Preventiva de Libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, por lo que con fundamento a lo establecido en el articulo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los artículos 1, 8, 9, 19 y 229 Ejusdem y 49 numeral 3 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la indebida aplicación del artículo 236, por cuanto al realizarse la respectiva Audiencia Oral de Presentación, la defensa planteo la necesidad de decretar la L.P. del ciudadano, ya que de los elementos aportados por la Fiscalía del Ministerio Publico no se observa que su defendido Y.G.S.C., tenga alguna participación en el delito que se le imputa lo que hacia ineficaz dicha solicitud, por cuanto de las actas procesales se desprendía que no se encontraban incorporados elemento alguno que comprometiera su responsabilidad penal, por lo que no se podía proceder en base a lo establecido en el artículo 236, por cuanto al no existir fundados elementos de convicción, no debió decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sino decretar la L.P. del referido ciudadano, en garantía a las disposiciones denunciadas como violadas con respecto al Juzgamiento en libertad y la Presunción de Inocencia, ya que al no existir elemento alguno que hiciera presumir la presunta comisión del delito en referencia, lo ajustado a derecho era decretarla de acuerdo al petitorio de la Defensa, siendo que posteriormente si se a obtenido algún elemento de el resultado de la investigación, puede el Ministerio Público, solicitar el Sobreseimiento, por no ser el hecho típico en la N.S.P. de acuerdo a lo establecido en el Articulo 300 numeral 2 o si por el contrario si se determinase alguna participación en el hecho imputado, deberá el Ministerio Público interponer Acto Conclusivo y solicitar en el momento de la realización de la Audiencia Preliminar la Medida de Coerción Personal que a bien considere a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Manifestó, que un principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, por lo que cito lo consagrado en el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal y que evidentemente, es imperativo que lo relativo a las medidas de coerción personal deba ser interpretado en forma restrictiva, ya que en definitiva, este tipo de medidas no son mas que injerencias o restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y de conformidad con todos los principios rectores del sistema acusatorio.

De igual forma hizo mención a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en decisión de fecha 14-07-2010, expediente N. 2010-149 y aludió a lo establecido por el doctrinario F.Á.C., en el manual de Derechos Humanos, la Real Academia de la Lengua Española, desde este punto de vista refirió la defensa, que no se puede aplicar la prisión preventiva sino existe un mínimo de información que fundamente una sospecha fundada, tan poco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos: los llamados requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena.

Como petitorio ante la violación de normas de rango constitucional expresadas y argumentadas, solicita ante esta Corte de Apelaciones se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido y ordene la libertad con fundamento a los artículos 1, 8, 9, 19 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la revisión del computo suscrito por la secretaria el Fiscal del Ministerio Público fue emplazado para dar contestación al recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no dando contestación al mismo.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Conforme se estableció en los párrafos precedentes, se somete a la consideración de esta Corte de Apelación la apelación ejercida por la Defensora Pública Décima Pública Décima Penal adscrita a la defensa pública del ciudadano JHOHAN G.S.C., por la presunta comision de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COACTUOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 eiusdem con el agravante del artículo 217 de la Ley de Protección del N.N. y del Adolescente, por lo que procederá esta Corte de Apelaciones por cada denuncia por separado:

PRIMERA DENUNCIA

Dice la defensa en fecha 04 de Marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón, realiza audiencia de presentación en contra de su defendido, mediante el cual le decreta medida judicial preventiva de libertad, por los presuntos hechos ocurridos en fecha 02 de Marzo de 2015, siendo que quien denuncia es una menor de edad, sin estar asistida o representada por su representante legal, por estimar que la menor fue coaccionada por los funcionarios policiales, por lo tanto dice la defensa que la misma debe ser declarada nula por no cumplir con los requisitos establecidos en la norma especial, así como los artículos previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el sistema procesal penal venezolano, es al Ministerio Público a quien le corresponde ejercer la acción penal, quien está obligado a ejercerla salvo las excepciones legales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que ello implica, que en entre otras atribuciones que tiene el Ministerio Público según lo establecido en el artículo 265 eiusdem, es lo siguiente: “El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”

Lo que dijo el legislador es que el Ministerio Público está facultado para dictar la orden de investigación cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible.

En este orden de ideas tenemos, que cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales.

Por otra parte dentro de las atribuciones que tiene el Ministerio Público según lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal son las siguientes: “ 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes; 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción; 3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales….”

El artículo 266 Eiusdem, dispone:”Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes esta dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En ese mismo contexto de las normas adjetiva transcritas y de lo observado por esta Alzada, en fecha 02 de Marzo de 2015 por ante la dirección de inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Falcón, hizo la denuncia la adolescente M.G. cuya identidad se omite quien en denuncia manifestó lo siguiente:

Yo iba montada en una buseta camaro, me dirigía para mi casa en la independencia, y veo que se montan dos chamos, en la parada que esta en el mercado nuevo y uno de ellos se me sentó al lado de mi, y me dijo,;quédate quieta esto es un atraco dame el teléfono o si no te mato te doy un tiro?, entonces yo veo que tiene como algo plateado, escondida en su ropa, y me dice que es una pistola, que le dé el teléfono o si no me daba un tiro, entonces el otro que estaba al lado en el otro ha ciento , me dijo que me apurara que le diera el teléfono al chamo o si no me daban un tiro, entonces casi llegando al Terminal yo les doy el teléfono y los dos chamos se abajan corriendo de la buseta, y se montan en otra buseta y yo me debajo de la buseta y veo que viene unos policía en unas moto y les digo que dos chamo, me acaban de robar mi teléfono y se acaban de montar en la buseta Carabobo, luego los policía me dijeron como andaban vestido y yo les dije que uno estaba con una camisa roja y es moreno, y el otro camisa blanca de raya y es moreno también, entonces se les pego a tras a la buseta y al ratico me llegan los policía y me muestran un teléfono y era el mío, luego me dijeron los policía que fuera para la comandancia a colocar la denuncia es todo…

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Así las cosas, estima esta Sala citar el artículo 267 del Código Orgánico Procesal el cual establece:

ARTÍCULO 267: Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales.”

En cuanto a este artículo, el mismo fue comentado por el articulista R.R.M., cuando señalo lo siguiente: ” La denuncia es un acto formal y generalmente facultativo, en virtud del cual una persona (cualquiera), pone en conocimiento de la autoridad, en forma verbal o escrita, los hechos punibles…”;

No obstante a lo dicho por la defensa, cuestionar en esta fase incipiente lo denunciado por la victima por no estar debidamente asistida por su representante legal, el legislador exige la obligación de denunciar a toda persona cuando tiene conocimiento que se ha cometido un hecho punible de acción pública, máxime cuando esa persona es la propia víctima del hecho punible, constituyendo una herramienta fundamental que cumple con una función preventiva, ya que el ejercicio sistemático y responsable de este modo de acceso al proceso penal evita la impunidad de los delitos, motivo por el cual la denuncia realizada por la victima adolescente sin la presencia de su representante legal no le causa ningún agravio al imputado de marras, por lo cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide

SEGUNDA DENUCIA

La defensa en base a la entrevista realizada por los funcionarios actuantes al testigo presencial, ciudadano J.F., en fecha 02 de Marzo de 2015, chofer del transporte público donde fue aprehendido el imputado de autos, solicita que se anule la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber o existir contradicciones entre la hora y el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, según la denuncia de la víctima y el lugar donde el mencionado testigo indica que se montaron los presuntos autores del delito, ya que indicó que el 02-03-2015, como a las 12:30 del mediodía, se encontraba laborando como chofer en su buseta y cuando iba pasando por el semáforo de Los Tres Platos vio dos personas, a las cuales describe, quienes se montaron en la buseta y estaban hablando como asustados, sentándose separados, llegando los policías y deteniendo la unidad, siendo aprehendidos, portando una grapadora el que llevaba la franela roja, por lo cual señala la defensa cómo pudo el testigo percatarse de lo que acontecía si a esa hora, si es la hora pico donde la gente comúnmente va parada en los transportes, cómo le dio tiempo para identificar a los presuntos autores del hecho punible, cómo es que los demás pasajeros no se pronuncian sobre ese procedimiento, cómo le dio tiempo al chofer para visualizarlos e incluso observar dónde se sentaron, por qué la víctima manifiesta que los presuntos imputados se montaron en el terminal y el chofer de la buseta dice que en Los Tres Platos, verificando esta Sala que en dicha acta de entrevista el testigo expuso de la manera siguiente:

… Bueno lo que paso fue que el día de hoy lunes 02/03/20 15 como a esos de las 12: 30 horas del medio día yo me encontraba laborando como chofer en mi buseta, y cuando voy pasando por el semáforo de los tres platos veo a dos personas el primero es de tez morena, de contextura Gruesa, de estatura mediana, y estaba vestido con una franela de color roja, y pantalón j.a. y el segundo era de tez morena de contextura delgada, de estatura mediana, y este estaba vestido para el momento con una camisa guayabera de color blanca y pantalón j.a. y en plena vía pública se montan rápido en la buseta y los veo que los dos estaban hablando y asustados entonces ellos se sientan separados, y en ese momento llegaron los policías y detuvieron la Unidad ellos abordaron la unidad y pasaron por los asientos y los detuvieron a los dos y los policías los revisaron yo vi que al de Franela roja le encontraron una grapadora de color plateada en la cintura y al de Camisa blanca le consiguieron un teléfono después los policías me informaron que Si podía rendir mi declaración sobre lo que había pasado y yo acepte voluntariamente es todo…

Ahora bien, observa este Tribunal Superior, que de la lectura de la entrevista rendida ante los funcionarios actuante del ciudadano J.F., testigo presencial de los hechos de fecha 02 de Marzo de 2015, quien es la persona que identifica al imputado de marras, de acuerdo a las características que dio la victima a los funcionarios policiales aprehensores, siendo las personas que la sometieron bajo amenaza de muerte quitándole un teléfono celular, es por ello que el legislador otorgó al Ministerio Público amplias facultades en la recolección de elementos y datos necesarios dirigidos a la investigación del hecho punible para establecer la verdad por las vías jurídicas que es la finalidad de este proceso penal acusatorio, por lo que es en otra fase del proceso como la del juicio oral y público que todos los medios de pruebas, incluyendo la declaración de ese testigo presencial, el cual ha sido cuestionado por la defensa, pueda efectivamente realizarse el control de la prueba, bajo el principio previsto y sancionado en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone lo siguiente: “El proceso penal tendrá carácter contradictorio las partes podrán contradecir o impugnar las pruebas, por los que las partes pueden litigar a favor o en contra de la prueba aportada en el proceso..”

En este mismo orden de ideas, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido según sentencia Nº 266 de fecha 05 de Junio de 2002, dicho al respecto:

… Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público…

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Ahora bien, de lo solicitado por la defensa que se anule el acta de entrevista del único testigo presencial de los hechos ocurridos en fecha 2.3.2015, y lo verificado por esta Alzada, que al imputado de marras no se le ha vulnerado ningún derecho o garantía constitucional, por presumirse que el imputado de autos es presunto autor o participe en los hechos imputados por la representación fiscal, en perjuicio de la victima cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Especial, siendo el principio de contradicción garante de la seguridad jurídica, al debido proceso ya que desde el primer momento las partes podrán exponer sus argumentos y alegatos lo cual permitirán al Juez de Juicio una visión objetiva e imparcial de los hechos, así lo ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 319 de fecha 01 de Julio de 2008, se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.-

TERCERA DENUNCIA

La defensa pública señala que, en virtud de los hechos por los cuales resultó aprehendido el imputado de autos, en fecha 02 de Marzo de 2015, según el acta policial suscrita por los Funcionarios Policiales de la Policía del estado Falcón, quienes dejan constancia de la forma, modo y lugar de cómo fue aprehendido el ciudadano J.G.S.C., se pregunta que si la víctima manifestó que todo ocurrió a las 12:30 horas de la tarde, el chofer de la unidad de transporte manifiesta que los muchachos abordaron la unidad a eso de las 12:30 horas, entonces cómo los funcionarios dejan constancia que eran las 12 y 15 horas de la tarde cuando se les apersona la presunta víctima, por lo cual no hay congruencia en torno a la hora en que se cometió el delito, ni respecto al sitio donde se detuvo la buseta, ya que los funcionarios dicen que fue en la calle Zamora con Jensen, el chofer dice que los muchachos abordaron la unidad en Los Tres Platos y el imputado en la audiencia oral de presentación en la primera cuadra a mano derecha de Los Tres Platos, quedando aprehendidos sin la presencia de testigos, esta Corte de Apelaciones revisó el acta de entrevista y así se lee:

…” Siendo aproximadamente a las 12:15 horas de la tarde del día de hoy lunes 02 de marzo del año en curso; me encontraba realizando labores de patrullaje inteligente por los diversos sectores de la ciudad, a bordo de la unidad motorizada signada con las siglas M-459, conducida y al mando del suscrito, en compañía de los oficiales, OFICIAL JEFE, E.S., conductor de la unidad moto, M-485, el OFICIAL J.L.T., conductor de la unidad moto; M-480, en momentos que transitábamos por la avenida los Medanos, diagonal al terminal de pasajeros de la ciudad de coro en sentido, norte- oeste, se nos apersona una ciudadana de contextura delgada, en estado nerviosa, identificada posteriormente como; M.G., venezolana, menor de edad, (demás datos a reserva del ministerio publico), manifestando que dos sujetos la sometieron, con un arma de fuego, para sustraerle su teléfono celular en una unidad colectiva, camaro, a su vez le solicite las características y vestimenta de los ciudadanos en mención, donde informa ser el primero, moreno, con camisa de color roja y pantalón j.a., el segundo, moreno, de camisa blanca a raya con pantalón de jean de color azul, quien manifestó que los sujetos abordaron una unidad de trasporte público, Carabobo, y va a escasos minutos de la avenida los Medanos, a continuación una vez obtenida dicha información, acto seguido procedemos a implementar un dispositivo por la calle Zamora, específicamente, calle Zamora con calle Jansen, visualizamos una unidad colectiva de trasporte Carabobo, de color blanco, donde le informo al conductor de dicha unidad, aparcara el buz a orilla de la vía, haciendo caso omiso, donde al realizar una revisión ocular a la unidad colectiva, se visualiza en el asiento delantero adyacente a la puerta de entrada y salida a dos ciudadano, que al ver a la comisión policial, optaron un actitud nerviosa con miras esquiva y a su vez agitados físicamente, que vestían las misma características dada por la presunta víctima, es donde les informo desbordaran de la unidad colectiva, haciendo caso omiso, donde el OFICIAL J.L.T., les informa si posee algún objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo manifestando ambos que no, seguidamente el OFICIAL. J.L.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realiza un registro corporal al PRIMERO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color rojo, con pantalón de vestir masculino de color azul, de piel morena de contextura gruesa, localizándole y colectándole, el bolsillo del lado derecho un (01), teléfono celular móvil de color vinotinto, marca Vtelca, serial IMEI, 867525017841493 con chip de línea movilnet, seguidamente, SEGUNDO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color blanco a rayas de color azul, con pantalón de vestir masculino de color j.a., localizándole y encontrándole en el cinto del Pantalón del lado derecho, Un Facsímil, Elaborado Con Una Grapadora De Color Plata Con Empuñadora De Material Sintético De Color Negro quedando estas persona posteriormente identificado como el PRIMERQ J.J.M.O.: venezolano de 26 años de edad, soltero…”

De la revisión del contenido del acta policial de fecha 2 de Marzo de 2015, observa esta Alzada que los funcionarios aprehensores, al momento que transitan por la avenida Los Medanos se les acerca una persona nerviosa cuya identidad se omite, manifestándoles que dos sujetos la sometieron con una arma de fuego para sustraerle su teléfono celular en una unidad colectiva camaro, y de acuerdo a las características aportadas por ésta fueron detenidos los dos sujetos que la habían presuntamente atracado con una actitud muy nerviosa, le realizan un registro corporal al PRIMERO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color rojo, con pantalón de vestir masculino de color azul, de piel morena de contextura gruesa, localizándole y colectándole, el bolsillo del lado derecho un (01), teléfono celular móvil de color vinotinto, marca Vtelca, serial IMEI, 867525017841493 con chip de línea movilnet, seguidamente, SEGUNDO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color blanco a rayas de color azul, con pantalón de vestir masculino de color j.a., localizándole y encontrándole en el cinto del Pantalón dél lado derecho, Un Facsímil, Elaborado Con Una Grapadora De Color Plata Con Empuñadora De Material Sintético De Color Negro quedando estas persona posteriormente identificado como el PRIMERQ J.J.M.O.: venezolano de 26 años de edad, soltero…”

Es muy importante dejar establecido lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que la libertad constituye un derecho humano fundamental y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ( Vid sentencia Nº 135 de fecha 21 de Febrero de 2008), de allí que la detención de una persona solo puede ser detenida, bajo dos premisas, las cuales son las siguientes:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado: la orden judicial, previa a la detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la detención, no tiene la razón la defensa para pedir la nulidad del acta policial de fecha 2-3-2015, ya que el imputado de marras fue presuntamente detenido al momento de cometer el delito con el objeto propiedad de la victima (celular), así como un facsimil elaborado con una Grapadora de Color Plata con empuñadura de material sintético color negro, utilizada para cometer el hecho e infundir temor a la victima haciéndola parecer una arma de fuego, por lo que los funcionarios procederían a aprehender al imputado de marras, no es necesario la presencia de testigos presenciales, toda vez que estamos en presencia de un delito flagrante, habiendo sostenido esta Corte de Apelaciones que la flagrancia es una forma del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través del procedimiento ordinario o especial, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

CUARTA DENUNCIA Y ULTIMA DENUNCIA

La defensa denuncia, que la decisión que recurre no cumple con los requisitos exigidos en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

Agrega que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 en su ordinal 5 denuncia la infracción de los artículos 1,8,9,19, y 29 eiusdem y 49 numeral 3 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la indebida aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, ya que en la audiencia de presentación pidió la l.p. de su defendido, por cuanto no hay ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad de su defendido, considerando que el Tribunal no debió decretar medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

Ahora bien riela a los folios 12 a los folios 27 copia certificada de la decisión recurrida mediante el cual en base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio hizo el siguiente pronunciamiento:

1. - Denuncia de fecha 02 de Marzo de 2015, de la victima cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del N.N. y del Adolescente cuando expuso ante el Órgano Policial dijo:

   Yo iba montada en una buseta camaro, me dirigía para mi casa en la independencia, y veo que se montan dos chamos, en la parada que esta en el mercado nuevo y uno de ellos se me sentó al lado de mi, y me dijo,;quédate quieta esto es un atraco dame el teléfono o si no te mato te doy un tiro?, entonces yo veo que tiene como algo plateado, escondida en su ropa, y me dice que es una pistola, que le dé el teléfono o si no me daba un tiro, entonces el otro que estaba al lado en el otro ha ciento , me dijo que me apurara que le diera el teléfono al chamo o si no me daban un tiro, entonces casi llegando al Terminal yo les doy el teléfono y los dos chamos se abajan corriendo de la buseta, y se montan en otra buseta y yo me debajo de la buseta y veo que viene unos policía en unas moto y les digo que dos chamo, me acaban de robar mi teléfono y se acaban de montar en la buseta Carabobo, luego los policía me dijeron como andaban vestido y yo les dije que uno estaba con una camisa roja y es moreno, y el otro camisa blanca de raya y es moreno también, entonces se les pego a tras a la buseta y al ratico me llegan los policía y me muestran un teléfono y era el mío, luego me dijeron los policía que fuera para la comandancia a colocar la denuncia es todo…

   .

2. - Acta Policial de fecha 2 de Marzo de 2015, realizada por los funcionarios actuantes en la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de marras al indicar:

   …”Siendo aproximadamente a las 12:15 horas de la tarde del día de hoy lunes 02 de marzo del año en curso; me encontraba realizando labores de patrullaje inteligente por los diversos sectores de la ciudad, a bordo de la unidad motorizada signada con las siglas M-459, conducida y al mando del suscrito, en compañía de los oficiales, OFICIAL JEFE, E.S., conductor de la unidad moto, M-485, el OFICIAL J.L.T., conductor de la unidad moto; M-480, en momentos que transitábamos por la avenida los Medanos, diagonal al terminal de pasajeros de la ciudad de coro en sentido, norte- oeste, se nos apersona una ciudadana de contextura delgada, en estado nerviosa, identificada posteriormente como; M.G., venezolana, menor de edad, (demás datos a reserva del ministerio publico), manifestando que dos sujetos la sometieron, con un arma de fuego, para sustraerle su teléfono celular en una unidad colectiva, camaro, a su vez le solicite las características y vestimenta de los ciudadanos en mención, donde informa ser el primero, moreno, con camisa de color roja y pantalón j.a., el segundo, moreno, de camisa blanca a raya con pantalón de jean de color azul, quien manifestó que los sujetos abordaron una unidad de trasporte público, Carabobo, y va a escasos minutos de la avenida los Medanos, a continuación una vez obtenida dicha información, acto seguido procedemos a implementar un dispositivo por la calle Zamora, específicamente, calle Zamora con calle Jansen, visualizamos una unidad colectiva de trasporte Carabobo, de color blanco, donde le informo al conductor de dicha unidad, aparcara el buz a orilla de la vía, haciendo caso omiso, donde al realizar una revisión ocular a la unidad colectiva, se visualiza en el asiento delantero adyacente a la puerta de entrada y salida a dos ciudadano, que al ver a la comisión policial, optaron un actitud nerviosa con miras esquiva y a su vez agitados físicamente, que vestían las misma características dada por la presunta víctima, es donde les informo desbordaran de la unidad colectiva, haciendo caso omiso, donde el OFICIAL J.L.T., les informa si posee algún objeto de interés criminalistico adherido a su cuerpo manifestando ambos que no, seguidamente el OFICIAL. J.L.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realiza un registro corporal al PRIMERO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color rojo, con pantalón de vestir masculino de color azul, de piel morena de contextura gruesa, localizándole y colectándole, el bolsillo del lado derecho un (01), teléfono celular móvil de color vinotinto, marca Vtelca, serial IMEI, 867525017841493 con chip de línea movilnet, seguidamente, SEGUNDO, que vestía para el momento, camisa de vestir masculino de color blanco a rayas de color azul, con pantalón de vestir masculino de color j.a., localizándole y encontrándole en el cinto del Pantalón dél lado derecho, Un Facsímil, Elaborado Con Una Grapadora De Color Plata Con Empuñadora De Material Sintético De Color Negro quedando estas persona posteriormente identificado como el PRIMERQ J.J.M.O.: venezolano de 26 años de edad, soltero…”

3. - ACTA DE ENTREVISTA A TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS, realizada por los funcionarios actuantes al ciudadano J.F., en fecha 02 de Marzo de 2015, la cual expuso de la siguiente manera:

   … Bueno lo que paso fue que el día de hoy lunes 02/03/20 15 como a esos de las 12: 30 horas del medio día yo me encontraba laborando como chofer en mi buseta, y cuando voy pasando por el semáforo de los tres platos veo a dos personas el primero es de tez morena, de contextura Gruesa, de estatura mediana, y estaba vestido con una franela de color roja, y pantalón j.a. y el segundo era de tez morena de contextura delgada, de estatura mediana, y este estaba vestido para el momento con una camisa guayabera de color blanca y pantalón j.a. y en plena vía pública se montan rápido en la buseta y los veo que los dos estaban hablando y asustados entonces ellos se sientan separados, y en ese momento llegaron los policías y detuvieron la Unidad ellos abordaron la unidad y pasaron por los asientos y los detuvieron a los dos y los policías los revisaron yo vi que al de Franela roja le encontraron una grapadora de color plateada en la cintura y al de Camisa blanca le consiguieron un teléfono después los policías me informaron que Si podía rendir mi declaración sobre lo que había pasado y yo acepte voluntariamente es todo…

4. -REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, realizada por los funcionarios actuantes en la cual se describe: “…Un fascimil, elaborado con una Grapadora de Color plata con empuñadura de material sintético color negro”. Utilizada para cometer el hecho e infundir temor a la victima haciéndola parecer un arma de fuego.

5. -REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, realizada por los funcionarios actuantes en la cual se describe: “…Un (01) Teléfono celular Móvil de Color vino tinto, Marca Vetelca, Serial IMEI867525017841493CON Chip de la línea movilnet”. Objeto del robo perteneciente a la victima.

6. - FIJACION FOTOGRAFICA DEL FASCIMIL Y EL TELEFONO CELULAR INCAUTADO.

7. -ACTA DE INSPECCION TÉCNICA Nº 0281 de fecha 03 de Marzo del año 2015, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO D.D. Y DETECTIVE M.G., adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Coro, Estado Falcón; practicada en el sitio del suceso.-

8. -RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-0217-SDC- de fecha 03 de Marzo del 2015, suscrito por el funcionario Detective Agregado: D.D., experto adscrito al Departamento de Criminalistica de la Delegación Estadal Falcón, practicado al fascimil y al teléfono celular.

   Elementos estos de convicción, de los cuales estima este Juzgador, se extraen motivo racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados: J.J.M.O. y Y.G.S.C., en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al n.n. y adolescentes y para el ciudadano J.J.M.O. y el delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio de la ciudadana M.G., pues del contenido de las actas supra citadas, Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas, Experticias de reconocimiento legal, actas de Investigación Penal, fijación del sitio del suceso, actuaciones todas éstas que fueron ut supra identificadas; se pudo acreditar la corporeidad de los delito imputado, situación que deberá ser aclarada en la fase de Investigación llevada por el Ministerio Publico, lo cual conlleva claramente a presumir a este Juzgador que dichos ciudadanos pudieran ser autores o participes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección al n.n. y adolescentes y para el ciudadano J.J.M.O., y el delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio de la ciudadana cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Especial…”

   De acuerdo a los párrafos anteriores, se observa la determinación precisa de cada uno de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Primera Instancia que lo llevaron a concluir del porqué del criterio judicial asumido en la presunta participación del imputado J.G.S.C., al estimar que el mencionado ciudadano fue aprehendido presuntamente a poco de la ejecución de un robo cometido por dos personas una de las cuales manifiestamente armado, siendo perseguidos por los funcionarios policiales luego de que la víctima los describiera y señalara la unidad de transporte donde se habían montado en la huida, siendo perseguidos por la comisión y alcanzados a pocos metros del lugar del suceso, siendo las características descritas: la del primero quien vestía para el momento camisa de vestir masculino de color blanco a rayas de color azul, con pantalón localizándole un facsímile elaborado con una Grapadora de color plata con empuñadura de material sintético de color negro plateado, identificado con el nombre de J.S.C..

   En base a lo dicho por la recurrida, no es cierto lo afirmado por la defensa que no hay elementos de convicción en contra de su defendido, por lo que concluye esta Alzada que el imputado de marras fue considerado por el Tribunal de Control como presunto autor o participe en la comisión del delito de robo y de agavillamiento, al encontrársele un facsimil de arma de fuego, la persecución fue en flagrancia, ha poco de cometerse el delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se subsume en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, en cuanto a lo dicho por la defensa que su defendido no le hizo daño a la victima porque cargaba era un facsimil debe advertirse esas son precalificaciones jurídicas que se dan en la audiencia de presentación, que tienen un carácter provisional, siendo que en la investigación pueden variar y será en el acto conclusivo donde el Ministerio Público subsumirá los hechos en el derecho penal sustantivo, pudiendo el Juez de Control darle a los mismos una calificación jurídica provisional.

   En consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública del imputado de marras, por estar debidamente motivada conforme a lo previsto con los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada NELMARY C. MORA, Defensora Pública del ciudadano: Y.G.S.C., antes identificado; contra el auto dictado en fecha 04 de Marzo de 2015 y publicado en fecha 05 de Marzo de 2015, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, del Estado Falcón, mediante el cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el en el articulo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 286 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana M.G.. SE CONFIRMA LA DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACION

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 25 días del mes de Agosto de 2015.

   LOS JUECES DE CORTE:

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR PRESIDENTA

   ABG. RHONALD D.J.R.

   JUEZ PROVISORIO

   ABG. C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA y PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012015000763