Decisión nº 2013-120 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1861

En fecha 26 de octubre de 2012, la ciudadana YELIXA DEL VALLE ALEMÁN CANELÓN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.441.398, debidamente asistida por los abogados A.G. y J.C.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.030 y 64.900, consignó ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su ALCALDÍA mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 539 de fecha 29 de junio de 2012, que acordó la destitución del cargo de Psicólogo Jefe I, adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Previa distribución de causas, en fecha 30 del mismo mes y año, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día.

Luego de ello, en fecha 06 de noviembre de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 30 de enero de 2013, el presente recurso fue contestado por la representación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

El día 07 de febrero de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio.

Se dejó constancia que ambas partes promovieron pruebas, siendo proveídas mediante auto en fecha 04 de marzo de 2013.

Luego de ello, este Tribunal fijó audiencia definitiva la cual fue celebrada el día 08 de abril de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

Posteriormente, en fecha 17 de abril de 2013 este Juzgado dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia de mérito.

En fecha 07 de mayo 2013, mediante auto este Tribunal difirió la publicación de la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 16 de septiembre de 1991, ingresó a la Alcaldía en el cargo de Telefonista, mediante Decreto Nº 12 para personas con algún grado de discapacidad, condición que adquirió a los 15 años de edad, debido a que sufrió un accidente cerebro vascular por malformación arterial que le produjo una discapacidad permanente en el lado izquierdo de su cuerpo.

Que en fecha 01 de enero de 1992, pasó a ser fija en la Alcaldía en el cargo de Telefonista V, hasta que en enero de 2003, le fue otorgado el cargo de Psicólogo III, logrando ascender al cargo de Psicólogo Jefe I.

Señaló que desde hace tres años a estado en tratamiento ya que a su decir, el brazo derecho ha estado expuesto a un uso excesivo por ser su único apoyo.

Que el diagnostico fisioterapéutico sobre su condición arrojó que posee “pinzamiento supra espinoso más tendinitis bicipital de hombre derecho con importante limitación funcional”, que por ello ha estado en rehabilitación constante teniendo sucesivas recaídas que ameritaron reposo médico.

Manifestó que en fecha 10 de octubre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía solicitó a la Unidad de Relaciones Laborales instruirle una averiguación disciplinaria, pero que a su decir, se encontraba de reposo.

Que la averiguación disciplinaria fue realizada por la causal prevista en el artículo 86 numeral 9º, donde señaló que no asistió a su lugar de trabajo los días 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29,30 y 31 de agosto de 2011 y 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de septiembre de 2011.

Expresó que las inasistencias durante las referidas fechas se encuentran justificadas por una Solicitud de Prórroga de Prestaciones (forma 14-76), emanada del Instituto Venezolano de Seguros Sociales con sede en Guarenas, suscrita por su médico tratante el ciudadano A.E.R.C., donde a su decir, se evidenció que le fue otorgado un reposo desde el 29 de julio de 2011 hasta el 29 de octubre de 2011, es decir, un período de tres meses.

Que en fecha 09 de agosto de 2011, presentó la Planilla de Prórroga para la Incapacidad, ante la Alcaldía, pero que no fue recibida en ese momento por presentar inconsistencias numéricas ya que el reposo fue otorgado por 4 meses cuando en realidad debía ser por 3 meses, por lo que la llevo a su corrección.

Que la planilla corregida fue entregada ante la Coordinación de Bienestar Social en fecha 16 de septiembre de 2011, por lo que a su decir justificó sus inasistencias.

Acotó que el doctor A.E.R.C. fue su médico tratante desde el año 2010, el cual le había expedido varios reposos, pero que no entiende cómo la administración pretendió descalificar la Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales, mediante comunicación Nº DNR-1899-12-DN de fecha 21 de marzo de 2012, emanada del Presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual dirigida al Director de la Alcaldía, por cuanto señaló que la firma de la tal documental no era la autorizada. Agregó que tal comunicación a su decir, resulta infundada, ya que afirmó un hecho sin ningún sustento legal.

Que tiene más de 20 años de servicio a favor de la Alcaldía, pero que su capacidad de trabajo en los últimos 3 años se ha venido limitando y que la incapacidad física era conocida por la Administración ya que ingresó mediante Decreto Especial, por lo que no se verificó una actitud dolosa.

Que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto los motivos alegados por la administración son unas supuestas inasistencias que a su decir, fueron justificadas mediante Planilla de Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales emanada del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, por lo que hubo una errónea interpretación de los hechos que condujeron a la Alcaldía a iniciar un procedimiento administrativo de destitución.

Denunció que el acto administrativo también incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las inasistencias están plenamente justificadas mediante la planilla 14-76, por lo que no se configuró la causal establecida en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado de trabajo, por lo que a su decir se le aplicó una sanción errada.

Agregó que el contenido del Oficio Nº DNR-CN-8341-11-PB, de fecha 29 de julio de 2011, emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo se desprende que posee un pérdida de 33%, pero que a su decir resulta curioso por cuanto posee inmovilidad total del lado izquierdo de su cuerpo y que se ha producido un deterioro de la cervical y del hombro derecho, por lo que sólo utiliza la parte derecha de su cuerpo.

Denunció la violación de los artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Alcaldía conocía de su condición de salud sin embargo, le inició procedimiento de destitución, a pesar de la Planilla 14-76, donde se observa que a pesar del informe emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y S.d.T., aún ameritaba reposo.

Finalmente solicitó que sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 539 de fecha 29 de junio de 2012, mediante la cual se le destituyó del cargo que venía desempeñando y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo de Psicólogo Jefe I, con las consideraciones que su condición clínica amerite, le cancelen los sueldos dejados de percibir, así como aquellos beneficios de carácter económico que le hubiesen correspondido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada K.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 69.496, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, bajo los siguientes argumentos:

Como punto previo solicitó que se declare la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir, transcurrió más de tres meses, por cuanto la notificación del acto de destitución fue hecha el 23 de octubre de 2012 y la querella fue interpuesta el 26 de octubre de 2012 ante el Tribunal Superior Distribuidor, para fundamentar lo invocado citaron una serie de sentencias, vale decir, de fecha 30 de mayo de 2011, emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y la sentencia de fecha 08 de abril de 2003, emanada de la Sala Constitucional.

Como contestación al fondo de la demanda manifestó que niega, rechaza y contradice todos los hechos como el derecho alegado por la querellante.

En cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho explicó que la accionante pretende hacer confundir al Tribunal de la existencia de tal vicio.

Manifestó que en sede administrativa no se demostró justificativo de las inasistencias incurridas por la accionante, sólo consignó prórroga de prestaciones sociales, aclaró que una cosa es la prórroga de incapacidad y otro de prestaciones.

Que la accionante en sede administrativa consignó dos oficios el primero de ellos signado con el Nº 1607-2011 de fecha 01 de junio de 2011 y el segundo de ellos bajo el Nº DNR-8427-11-N de fecha 29 de julio de 2011, mediante el cual se observó que la administración respectó el derecho a la salud, seguridad social y laboral, así pues en tales documentales se observó que a la hoy querellante se le determinó una pérdida de capacidad del 33% del trabajo, motivo por el cual, a su decir, debía reincorporarse a sus labores.

Que de lo anterior, quedaba entendido que la accionante luego de haber sido objeto de evaluación médica por parte de la Comisión competente para determinar el estado de un paciente, le fue sólo diagnosticado un 33% de incapacidad, debiéndose integrar a sus labores el día 29 de julio de 2011, situación que no se constató de las actas.

Agregó que el Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto de Seguros Sociales indicó que la accionante debía ser reevaluada los días 18 de octubre y 03 de noviembre de 2011, cuyo resultado dio que la pérdida para la capacidad del trabajo era de 33%, motivo por el cual debía reintegrarse a sus labores.

Destacó que la recurrente fue objeto de una segunda evaluación de fecha 05 de diciembre de 2011, la cual dio como resultado la ratificación del Nº DNR-84427-11-DN, de fecha 29 de junio de 2011.

Alegó que el Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, emitió un comunicado signado con el Nº DNR-Ñ1899-12-DN de fecha 21 de marzo de 2012, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

En cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto de derecho negó que se configure tal vicio por cuanto a través del procedimiento disciplinario se constató que sus inasistencias desde los días 18 de agosto al 31 de agosto de 2011 y desde el 01 al 16 de septiembre de 2011, no consignó ante la administración municipal un justificativo legal y en consecuencia la normativa que se le aplicó se encuentra ajustada a derecho.

Negó rechazó y contradijo el argumento referido a la vulneración de los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en varias oportunidades la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía ofició al Instituto de Seguro Social para que se le otorgara información del estado de salud de la hoy querellante y si está se había sometido a evolución.

Por las razones anteriores la representación de la Alcaldía solicitó que se declare la caducidad de la acción o a su defecto sea declarada Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº539 de fecha 29 de junio de 2012, que acordó la destitución del cargo de Psicólogo Jefe I, adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

1. Punto Previo. De la Caducidad de la Acción

   Recuerda quien sentencia que la parte querellada, en el escrito de contestación planteó la caducidad de la presente acción, en virtud que el querellante fue interpuesta el 26 de octubre de 2012 ante el Tribunal Superior Distribuidor y que la actora fue notificada del acto en fecha 23 de octubre de 2012, había transcurrido el lapso para interponer efectivamente la querella.

   Al respecto es necesario revisar el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:

   Artículo 94. “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

   De la norma transcrita se desprende que el lapso de caducidad de la acción no admite paralización, detención ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento ocasional la extinción de la acción, por lo que la acción para que pueda ser válida debe interponerse antes del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello tal norma permite determinar si la acción presentada por la ciudadana Yelixa del Valle Alemán Castejón, ocurrió dentro de lapso fijado o si por el contrario, tal actuación fue extemporánea por tardía y entonces, por vía de consecuencia, resulta oponible la caducidad.

   Al respecto se observa que cursa al folio 7 del presente expediente la fecha de recepción del documento ante el Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo en funciones de Distribuidor, el día 26 de octubre de 2012, también se observa que cursa en el expediente administrativo, copia de la publicación del cartel de notificación en el diario Ciudad Caracas, en fecha 29 de julio de 2012.

   Ahora bien en el referido cartel se puede leer lo siguiente, “Notifíquese la presente Resolución (…)de considerar que este acto lesiona sus derechos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, (…) dentro de un lapso de tres (3) meses contado a partir de la notificación de la destitución. (…) Igualmente se le notifica, que de conformidad con el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entenderá por notificada quince (15) días hábiles siguientes a la presente publicación”.

   Visto lo anterior, se observa que luego de la publicación en prensa del cartel de notificación de la destitución, la administración de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, luego de haber transcurrido 15 días hábiles, la hoy actora se entendería como notificada y es entonces a partir de esa fecha -17 de agosto de 2012- la hoy actora se tiene por notificada y es a partir de esa fecha en la cual comienza a transcurrir el lapso de caducidad -3 meses- el cual se encuentra contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, visto que el recurso fue presentado en fecha 26 de octubre de 2012, debe indicar este Tribunal que el recurso se interpuso en tiempo hábil, motivo por el cual debe desecharse la solicitud de inadmisibilidad de la presente acción. Así se decide.

2. Del Fondo

2. 1.- Del falso supuesto de hecho

   Recuerda quien decide, que la parte querellante denunció que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto las inasistencias están plenamente justificadas mediante la planilla 14-76, por lo que no se configuró la causal establecida en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado de trabajo y se le aplicó una sanción errada, siendo entonces evidente, a su criterio, la existencia de una erronea interpretación de los hechos que condujeron a la Alcaldía en iniciar un procedimiento de destitución en su contra.

   Por su parte la administración explicó que en sede administrativa no se demostró justificativo de las inasistencias incurridas por la accionante, sólo consignó prórroga de prestaciones sociales, aclaró que una cosa es la prórroga de incapacidad y otro de prestaciones.

   En tal sentido y para resolver lo anterior denuncia debe esta sentenciadora remitirse a las actas que conforman el expediente disciplinario:

   - Cursa al folio 03 del expediente disciplinario ACTA de fecha 01 de septiembre de 2011, mediante el cual la ciudadana Nuramy Gutiérrez en su carácter de Directora de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, dejó constancia, los días 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 y 01 de septiembre de 2011, de las inasistencias a su lugar de trabajo de la hoy querellante, firmada por la referida Directora, y los ciudadanos B.P. y Jinmmy Carrillo, en su condición de Planificador IV y Supervisor Administrativo III, respectivamente.

   - Consta al folio 06 al 16 del expediente disciplinario HOJAS DE CONTROL DE ASISTENCIA, de los días 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 y 01 de septiembre de 2011, donde se observó que la querellante no estampó firma alguna como señal de haber asistido a su lugar de trabajo.

   - Cursa al folio 19 del expediente disciplinario ACTA de fecha 16 de septiembre de 2011, mediante el cual la ciudadana Nuramy Gutiérrez en su carácter de Directora de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, dejó constancia, que los días 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de septiembre de 2011 de las inasistencias a su lugar de trabajo de la hoy querellante, firmada por la referida Directora, y los ciudadanos B.P. y Jinmmy Carrillo, en su condición de Planificador IV y Supervisor Administrativo III, respectivamente.

   - Consta al folio 22 al 32 del expediente disciplinario HOJAS DE CONTROL DE ASISTENCIA, de los días 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de septiembre de 2011 donde se observó que la querellante no estampó firma alguna como señal de haber asistido a su lugar de trabajo.

   - Riela al folio 34 del expediente AUTO DE APERTURA del procedimiento administrativo mediante la cual se ordenó:

   1) Instruir el respectivo Expediente Disciplinario

   2) Incorporar al expediente todos los documentos originales y copias debidamente certificadas que guarden relación con los hechos a investigar, además de los que preceden en este auto.

   3) Citar a interrogar personas que tengan conocimiento del asunto que se investiga

   4) Practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento del caso, y para la determinación de responsabilidades que haya lugar

   5) Informar a la funcionaria YELIXA DEL VALLE ALEMAN del resultado que arroje la investigación.

   - Cursa al folio 50 del expediente administrativo Oficio Nº DNR-CR-14826-11PB, de fecha 05 de diciembre de 2011, mediante el cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, manifestó lo siguiente:

   En atención a la solicitud (…) le informo el Resultado de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) ALEMAN YELIXA, (…) esta misma Comisión certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): PINZAMIENTO SUB ACROMIAL DERECHO. SECUELA DE ACCIDENTE CEREBRO VASCULAR, con una pérdida de capacidad para el trabajo de

   TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%)*.

   Observaciones: SE RATIFICA EVALUACION ANTERIOR Nº 8341-11 DE FECHA 29/07/11 SE SUGIERE REINTEGRO Y CAMBIO DE ACTIVIDAD LABORAL AL CULMINAR EL REPOSO ACTUAL Y DE NO POSEERLO A PARTIR DE LA PRESENTE FECHA

   - Riela al folio 81 del expediente disciplinario Oficio Nº DNR-8.427-11DN de fecha 29 de julio de 2011, emanado del Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dirigido al ciudadano C.A.C. en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, donde informó que:

   … el (la) ciudadano (a) YELIXA ALEMÁN, (…) asistió el día de hoy a esta Comisión a evaluación médica y se dictaminó un treinta y tres por ciento (33%) de perdida (sic) de la capacidad para el trabajo, por tanto queda entendido que el (la) mismo (a) debe reintegrarse a sus labores a partir de la presente fecha

   ,

   - Riela al folio 84 del expediente disciplinario SOLICITUD DE PRÓRROGA DE PRESTACIONES, mediante la cual se observa que el médico A.R.C. aprueba la referida prórroga y se observa un reglón denominado PERIODO DE REPOSO SOLICITADO: “ 3 MESES, desde 29/07/11 hasta 29/10/11”.

   - Cursa al folio 86 del expediente administrativo Oficio Nº DNR-CR-10203-11-DN, de fecha 28 de septiembre de 2011, mediante el cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, remitió al ciudadano C.A.C. en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador manifestó lo siguiente:

   …Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación Nº CBS-2007-11 de fecha 27-09-2011, donde presenta el caso de la ciudadana ALEMAN YELIXA DEL V. (…) al respececto (sic) le informo que en virtud a que la ciudadana antes citada fue evaluada por esta Comisión y presentó el Formato de Solicitud de Prorroga (sic) de Prestaciones, esta Comisión ha decido reevaluarla por lo que se la asignado cita para el día 18-10-2011 a las 8:30 AM…

   - Consta testimonial al folio 97 y 98 del expediente disciplinario, la cual fue promovida por la hoy querellante, con el fin de dejar constancia que consignó la Solicitud de Prórroga de Prestaciones, contentiva del reposo médico, con el fin de demostrar que el mismo lo consignó a tiempo oportuno, motivo por el cual sus inasistencias a su puesto de trabajo eran justificadas, al respecto la ciudadana EDIGNA I.R.R., quien se desempeña de Administradora Jefe V el cual explicó que:

   …QUINTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que en fecha 09-08-1011, acudió ante la Coordinación de Bienestar Social de la Alcaldía del Municipio Libertador a entregar la pròrroga (sic) de reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales? CONTESTÓ: Si me consta porque yo vine a traer la prorroga (sic) y me informaron que tenía que entregárselo a la Sra, T.R., le entregué la prorroga (sic) a la ciudadana antes mencionada, ella evidenció un error en la prórroga que no era cuatro meses si no lo correcto eran tres le sacó una copia a la prorroga (sic) no me dio constancia de recibido…

   - Cursa al folio 101 del expediente administrativo Oficio Nº DNR-CR-1899-12-DN de fecha 21 de marzo de 2012, mediante el cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dirigida al ciudadano C.A.C. en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador manifestó lo siguiente:

   …Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación Nº 0287 de fecha 14-03-2012, donde presenta el caso de la ciudadana ALEMAN YELIXA DEL V. (…) al respecto cumplo con informarle que un (a) paciente haya sido evaluado(a) por la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, determinándose su reintegro laboral no es procedente el llenado de Solicitud de Prorroga (sic) de Prestaciones (forma 14-76), por tal motivo debe consignar los originales a esta instancia administrativa para su debida anulación. Cabe destacar que la firma en el cuadro de veredicto no es firma autorizada…

   - Riela al folio 139 y 140 del expediente disciplinario Resolución Nº 539 de fecha 29 de junio de 2012, mediante la cual el Director Ejecutivo del Despacho acordó la destitución de la hoy actora, al respecto:

   … quedo entendido que la funcionaria investigada luego de haber sido objeto de una evaluación médica, por parte de la Comisión competente para determinar el grado de incapacidad de un paciente, le fue diagnosticado solo un treinta y tres por ciento (sic) (33%) de incapacidad debiendo reintegrarse a sus labores a partir del 29 de julio de 2011 (…) Se observa que la funcionaria en cuestión fue objeto de una segunda evaluación en fecha 5 de diciembre de 2011, y su resulta retificó el contenido de la evaluación anterior plasmada e n el oficio Nº DNR-8.247-11-DN, de fecha 29 de julio de 2011 (…) se constató que el Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, emitió un comunicado signado con el Nº DNR-1899-12-DN, de fecha 21 de marzo de 2012, (…) la información precedentemente expuesta constituye un elemento que resta legalidad a la defensa de la funcionaria investigada en cuanto a su pretensión de justificar la faltas a su lugar de trabajo (…) con una prorroga (sic) de reposo por incapacidad de tres (3) meses, la cual a todas luces era manifiestamente improcedente, toda vez que dicha funcionaria se sometió a una evaluación de incapacidad residual determinándose el reintegro inmediato a sus labores el desde el 29 de julio de 2011, circunstancia que no se materializó (…) la funcionaria investigada, no incorporó ningún elemento de convicción que desvirtuaran los hechos constitutivos que se le atribuyen...

   En tal sentido, y visto que tal documentales fueron traídas por la administración y con base a ello y al principio de comunidad de la prueba, este Tribunal acuerda otorgarle pleno valor probatorio (Vid. decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A). Así se declara.

   De las documentales anteriores se observa que al revisar el contenido del acto administrativo que acordó la destitución de la ciudadana Yelixa del Valle Alemán Castejón que el Municipio le imputó la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no asistió a su puesto habitual de trabajo los días 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29,30 y 31 de agosto de 2011 y 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15 y 16 de septiembre de 2011.

   También se verifica que la administración para demostrar lo anterior, consignó el control de asistencia interno de los funcionarios que laboraban en la dependencia de la actora de los días arriba señalados, así como también las testimoniales de los ciudadanos Nuramy Gutiérrez, B.P. y Jinmmy Carrillo y Oficio Nº DNR-8.247-11-DN, de fecha 29 de julio de 2011, que cursa al folio 81 del expediente disciplinario mediante el cual el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dictaminó que la hoy querellante había perdido una capacidad de 33% para trabajar, motivo por el cual le sugería al Municipio que la misma se reincorporara a sus labores.

   Se observa igualmente, que la administración declaró la improcedencia del reposo contenido en la “Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales” consignada por la querellante ante la Unidad de Bienestar Social del Municipio, considerando que lo que procedía era el reintegro inmediato a sus labores en virtud de la evaluación de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual.

   Tal documental a decir de la ciudadana Yelixa del Valle Alemán Castejón, demostraba que las ausencias a su lugar de trabajo eran justificadas, por cuanto en la misma se le habían acordado tres meses de reposo, desde 29-07-11 hasta 29-10-11.

   Por todo lo anterior, la administración subsumió la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado del trabajo durante 3 días hábiles en un periodo de 30 días continuos.

   En virtud de todo lo anterior considera quien decide, previo a la resolución de la presente denuncia realizar unas consideraciones al respecto:

   El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración implica que esta, debe de analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de acuerdo con los sistemas de valoración de la prueba, a los fines de fundar una decisión conforme a derecho.

   Bajo el mismo orden, el Dr. Devis Echandía, en su libro “Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981” afirmó que la prueba es el “conjunto de motivos o razones que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso”.

   En conexión con lo anterior, debemos resaltar que la prueba tanto en los procedimientos administrativos como en los judiciales, son de vital importancia ya que a través de ella la autoridad competente o el Juez, pueden encontrar elementos de convicción que verifiquen o no los hechos y así tomar una acertada decisión, por ello la obligación por parte de la autoridad competente en de analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan aportado en el expediente -509 del Código de Procedimiento Civil-. En este orden de ideas, en cuanto al análisis y valoración de la prueba en el procedimiento administrativo el autor H.M.; en su libro “Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Pág. 443. II Edición. “Ello quiere decir (…) que la Administración dispone de absoluta libertad para elegir, a su árbitro, cuales de las pruebas aportadas por el interesado serán apreciadas y valoradas en la decisión del procedimiento y cuales [al ser desechadas] no se tomarán en cuenta para tal fin”

   Al respecto de lo analizado, se observa que el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante Oficio Nº DNR-CR-10203-11-DN, de fecha 28 de septiembre de 2011 –folio 86 del expediente disciplinario-, manifestó que en virtud de la “Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales” se decidió realizar una segunda evaluación en aras de garantizar el derecho a la salud y seguridad social de la querellante.

   De tal documental, se puede observar que el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, conocía la situación de la hoy querellante, en cuanto al reposo médico contenido en la “Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales” y que por ello se decidió efectuar una segunda evaluación, la cual fue realizada en fecha 05 de diciembre de 2011 tal como consta al folio 50 del expediente disciplinario, que dio como resultado “SE RATIFICA EVALUACION ANTERIOR Nº 8341-11 DE FECHA 29/07/11 SE SUGIERE REINTEGRO Y CAMBIO DE ACTIVIDAD LABORAL AL CULMINAR EL REPOSO ACTUAL Y DE NO POSEERLO A PARTIR DE LA PRESENTE FECHA”

   De lo anterior se evidencia una contradicción por parte del Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Nacional del Seguro Social, en cuanto a la validez del reposo contenido en la “Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales”, ya que precisamente la segunda evaluación efectuada a la querellante fue en virtud del reposo ordenado en la “Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales”, tal como se desprende del citado Oficio Nº DNR-CR-10203-11-DN de fecha 28 de septiembre de 2011, no obstante a ello, el referido funcionario pretendió desconocer tal documental a través del Oficio Nº DNR-CR-1899-12-DN de fecha 21 de marzo de 2012 –antes analizado-.

   Bajo la misma línea argumentativa, recuerda quien decide que la administración alegó en su escrito de contestación que la Planilla 14-76, denominada Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales, es distinta a la prórroga de incapacidad y como consecuencia de ello prevé situaciones distintas, al respecto debe indicarse que la administración no demostró a través de elementos probatorios suficientes, la diferencia que puede existir entre las planillas que señala la administración especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de que la misma no sea el instrumento idóneo para otorgar un reposo y, visto que la Planilla 14-76 (Solicitud de Prórroga de Prestaciones Sociales) contiene un reposo en el período comprendido entre el 29 de julio de 2011 hasta 29 octubre de 2011, debe entenderse entonces, que tal Planilla contiene una justificación por los días allí señalados, máxime cuando el mismo fungió como elemento determinante para la reevaluación ordenada.

   Al ser todo ello así, la administración debió considerar el reposo contenido en la “Solicitud de Prorroga de Prestaciones Sociales” como justificación a las inasistencias de la hoy querellante, ya que en dicha documental se observa que se le concedió reposo médico desde el día 29 de julio de 2011 hasta 29 de octubre 2011.

   De lo anterior se concluye que la administración se fundamento en elementos fácticos erróneos que dieron lugar al inicio del procedimiento disciplinario en cuestión, que culminó en la destitución de la querellante con fundamento a la causal contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la inasistencia injustificada por más de 3 días hábiles durante un periodo de 30 días continuos, lo que configura el falso supuesto en los hechos viciando de esta forma la motivación del acto, motivo por el cual, debe ésta Juzgadora forzosamente declarar nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 539 de fecha 29 de junio de 2012, que acordó la destitución del cargo de Psicólogo Jefe I adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, vulnerándose así lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Aunado a ello, aun cuando no fuera un hecho controvertido, es importante mencionar que se verificó la discapacidad previa de la querellante (folios 61 y 113 al 119 del expediente administrativo) a través de los distintos informes médicos y comunicaciones por parte del Municipio, donde se observa que ingresó al organismo con una discapacidad debido a “un accidente cerebro vascular hemorrágico” en el año 1981 con hemiparesia izquierda como secuela”, por lo cual, teniendo en cuenta que el Estado Venezolano a través de las disposiciones constitucionales desarrolladas en distintas leyes, brinda a nuestra sociedad las garantías mínimas para que podamos desarrollarnos como personas, de tal forma que se garantice la rehabilitación e integración social de los discapacitados con el fin de que éstos se convirtieran en personas socialmente útiles y productivas, pudiendo desempeñar una actividad laboral lo que conlleva a su vez que éstos puedan tener acceso a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia, en el caso concreto, debe garantizarle el respeto a la dignidad humana, la equiparación de las oportunidades, la existencia de condiciones laborales satisfactorias a través del acceso al empleo y asignación de funciones de acuerdo con las condiciones particulares, en este caso de la hoy querellante. (artículo 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela),

   En razón de lo anterior, una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

   Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la reincorporación de la ciudadana YELIXA DEL VALLE ALEMÁN CANELÓN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.441.398, al cargo de Psicólogo Jefe I adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, que se ajuste a lo dictaminado por la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, para el cual reúna los requisitos correspondientes, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En cuanto al pago de “…beneficios de carácter ecónomico que [le] hubiesen correspondidos (sic)…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

   Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

   En consecuencia notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   -III-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

   1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 539 de fecha 29 de junio de 2012, que acordó la destitución del cargo de Psicólogo Jefe I, adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

   1.2 Se ordena la reincorporación al cargo de Psicólogo Jefe I, adscrita a la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, que se ajuste a lo dictaminado por la Comisión Nacional de Incapacidad Residual.

   1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

   1.4 Se niega el pago de los “…beneficios de carácter económico que [le] hubiesen correspondidos…”, de conformidad con lo establecido en la presente motiva.

   1.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria,

   G.L.B.C. VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria,

   CARMEN VILLALTA V.

   **Exp. Nro. 2012-1861/GL