Decisión nº 1A-a-9680-13. de Corte de Apelaciones de Miranda, de 19 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION

JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

CON SEDE EN LOS TEQUES

Los Teques, 19/12/13

203º y 154º

CAUSA Nº 1A-a 9680-13

IMPUTADO: K.E.V.M., cédula de identidad N° V-20.746.233.-

DELITO: DEVASTACIÓN O SAQUEO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.-

PROCEDENTE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. C.D.C., DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA (2°) DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.

FISCAL: ABG. YECSI N.G. PERALTA, FISCAL DE LA SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.

MOTIVO: APELACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

MAGISTRADA PONENTE: DRA. M.O.B..

DECISIÓN:PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.D.C., en su carácter de defensora pública 2° penal del imputado K.E.V.M.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano K.E.V.M., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, quien fue imputado por la presunta comisión de los delitos de DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es idónea para asegurar las resultas del proceso.-

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.D.C., en su carácter de Defensora Pública 2° Penal del estado Bolivariano de Miranda del ciudadano K.E.V.M., contra la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano K.E.V.M., por la presunta comisión de los delitos de DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal.-

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil trece (2013), del recurso de apelación interpuesto y se designó Ponente a la DRA. M.O.B., Jueza Titular de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Admitido como fue el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándose esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, en la oportunidad para decidir, lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, realizó audiencia de presentación para oír al imputado K.E.V.M., y dictó en la misma fecha Auto Fundado de la decisión, que corre inserto a los folios 30 al 37, ambos inclusive en la cual entre otras cosas dictaminó:

...Primero: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano Vargas Matute K.E., efectuada por la defensa público (sic) Penal, por cuanto están llenos todos los extremos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la aprehensión del ciudadano Vargas Matute K.E., por los hechos ocurridos en fecha 06- de septiembre de 2013. Segundo: Se califica como flagrante la aprehensión de la (sic) ciudadana (sic) Vargas Matute K.E., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano Vargas Matute K.E., en la presunta comisión de los delitos devastación o saqueo, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes todos en concordancia con el artículo 88 (sic), por ser un concurso real de delitos, (…). Cuarto: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quinto: En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en los artículos 236.1, 2 y 3 y 237.2 y 3 y parágrafo primero, todos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Vargas Matute K.E. es presunto autor o partícipe de la comisión del delito (sic) de los delitos de devastación o saqueo, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 Ejusdem y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes todos en concordancia con el artículo 88 (sic), por ser un concurso real de delitos, por lo que se decreta la medida privativa de libertad del antes mencionado ciudadano…

(Negrilla nuestra).-

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), la profesional del Derecho C.D.C., en su carácter de Defensora Pública 2° Penal del estado Bolivariano de Miranda, del ciudadano K.E.V.M., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

…En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Ciudadano Juez de Primero en Funciones de Control contravino normas de orden público, contenidas en: 1) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y, 2) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y el estado de libertad durante el proceso previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Viola el principio de igualdad ante la Ley y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículos 21 y 49 numeral 1 Constitucional e incumple la norma prevista en el artículo 236 del tantas veces mencionado Código Penal determinado Procesal Penal.

De lo anteriormente señalado, se observa que, el Ciudadano Juez de Control contravino con su decisión, la garantía constitucional en la cual se consagra que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y La Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interprete una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS (…)

Se basa la apelación, realizada en virtud que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, sustenta la Privación Judicial del Libertad, con violación al derecho del Estado de Libertad durante el proceso, así como violenta el principio de Inocencia y Afirmación a la Libertad establecidos en el Texto Adjetivo Penal, sustentado como una Garantía Constitucional y recogida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)

Al respecto, debe precisarse que la recurrida se contradice en su decisión al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en ese sentido no se hace ningún tipo de razonamiento, ni hay elementos que vinculen a mi defendido con los hechos por ser parte pasiva de la conmoción ya que mi defendido no participo en estas acciones delictivas, ni existen fundadas razones o elementos de convicción que lo coloquen como el sujeto activo, ya que el clamor y temor colectivo causado por los cien sujetos activos motivaron a todo sujeto pasivo a correr y no concurren los elementos para dictar la aludida medida de coerción personal, violentándose con ello el precepto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) no basta señalar las actas de investigación, es necesario motivar cuales son los elementos que relación a los aprehendidos con el hecho investigado.

Ellos opera en virtud, de la ratio iuris del texto Adjetivo penal, al considerar como REGLA la Libertad y como cualquier medida que la restrinja.

(…)

La Defensa se pregunta, entonces cómo se puede determinar que surgen los fundados elementos generadores de convicción para acreditar que los imputados son autores o partícipes de esos hechos punibles, mis defendidos no se declararon culpables, tampoco se fundamento el peligro de fuga (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) la decisión que acuerda la Privación de Libertad debe ser debidamente fundamentada con vista a los elementos presentados por el Ministerio Público, en este caso insuficientes para demostrar la participación de mis defendidos, sino se fundamenta conforme a derecho debidamente motivado se constituye violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, al derecho de la libertad y la defensa del imputado.

Esta decisión por lo demás, causa un gravamen irreparable a mi defendido, al decretarle su detención, no se les permite afrontar su proceso en libertad, como lo establece el artículo 229 de nuestro Texto Adjetivo Penal, basado la decisión judicial en una investigación con violación de sus derechos civiles, que como ciudadanos le garantiza nuestra Constitución y privarlo de uno de los derechos más preciosos del ser humano como lo es la libertad.

(…)

En consecuencia, tal y como quedó sentado ´Ut Supra´, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al mantenerse la privación judicial preventiva de Libertad de los imputados, quebranta disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que evidentemente crea un gravamen irreparable.

Por tal razón, la decisión que se recurre es NULA por violentar normas Constitucionales y carecer de motivación, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y al derecho a la defensa.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de octubre del año que discurre, y en consecuencia anule el pronunciamiento de la decisión in comento mediante la cual acordó decretar al ciudadano VARGAS MATUTE K.M., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna y el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal, y artículo 229 ejusdem, en consecuencia se solicita se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido…

(Negrilla nuestra).-

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por vía de apelación, fue dictada en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en la cual el tribunal decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano K.E.V.M., por la presunta comisión de los delitos de DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal.-

La Defensa Pública considera que con la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, a su patrocinado se le violentaron los derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la presunción de inocencia, el estado de libertad y la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, y en consecuencia el debido Proceso; por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, la nulidad de la aprehensión realizada por los funcionarios públicos, aunado al hecho que dicha aprehensión se realizó sin la debida asistencia de los testigos instrumentales; por lo que en consecuencia solicita sea revocada la decisión del referido Tribunal de Control.

Consecuentemente señala la Defensa Técnica, que a su defendido con la decisión proferida por el referido Tribunal recurrido, se le está violando el estado de libertad establecido en el artículo 44 Constitucional, toda vez que, a su decir, fue detenido sin la existencia de los supuestos que comportan la aprehensión en flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, se anulen las actuaciones que a su decir se encuentran viciadas.

En tal sentido el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. (Negrilla y subrayado nuestro).-

   En este sentido debe señalarse, que si bien nuestra Carta Magna en su artículo 44, prevé como una garantía constitucional de los derechos civiles, que la Libertad personal es inviolable; sin embargo, cabe destacar, que en el numeral 1 del referido artículo se establece, como requisito indispensable para arrestar o detener a una persona, la existencia de una orden judicial, o que sea sorprendida infraganti, lo cual ocurrió el caso que nos ocupa, toda vez que se evidencia de las actuaciones policiales, que la detención de los imputados de autos fue practicada de manera flagrante, toda vez que según se desprende de las actuaciones policiales, el imputado de auto se encontraba presuntamente perpetrando el delito, situación esta que se encuentra dentro de los límites establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cual señala:

   Artículo 234.

   Definición.

   Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   (Negrilla y subrayado añadido)

   Vista la normativa que antecede, y una vez revisados los elementos de convicción, se evidencia que la aprehensión del imputado de autos, está legitimada, toda vez que el mismo fue detenido de manera infraganti, tal y como se evidencia en el Acta Policial, suscrita por el funcionario J.C., inserta en los folios 05 y 06 de la compulsa, en la cual deja constancia del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la consecuente aprehensión del ciudadano K.E.V.M., situación esta que cumple los extremos establecidos el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en el que se expresa que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

   Ahora bien, en atención a dicho argumento, observa esta Alzada que, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, declaró flagrante la aprehensión del ciudadano K.E.V.M., al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal

   En este orden de ideas, es evidente que en el presente caso, la flagrancia del delito viene dada con ocasión al momento en que el funcionario realizó la aprehensión, tratándose del momento de ejecución del delito.

   Corolario a lo anterior y luego de revisado los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público; se constata que en el presente caso, la aprehensión del ciudadano K.E.V.M., se produce conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por cuanto se desprende que los funcionarios actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada aprehensión; por esta razón considera esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente en alegar que se violo lo dispuesto en el artículo 44 constitucional. Y ASÍ SE DECLARA.

   Corresponde a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en relación a la privación preventiva de libertad que pesa sobre su defendido; y para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar tal Medida Privativa Preventiva de Libertad, razón por la cual se observa la norma adjetiva penal, específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual a la letra es a tenor siguiente:

   Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertar y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (negrilla y subrayado nuestro).

   Ahora bien, de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano K.E.V.M., según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando se configuran los supuestos del referido artículo, a saber: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, el cual lleva consigo todos los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; tratándose de una conducta antijurídica en virtud de ser reprochada por medio de una Ley Nacional.-

   Así las cosas, estos delitos como lo son DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, establecen lo siguiente:

   Artículo 293:

   …Si la tentativa se efectuare, siquiera en parte, se impondrá la pena de presidio de cinco a nueve años.

   (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Artículo286:

   AGAVILLAMIENTO

   Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

   (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Artículo 264:

   USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR.

   Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años.

   Al determinador o determinadora se le impondrá la pena correspondiente al delito cometido, con el aumento de una cuarta parte.

   . (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Artículo 88:

   Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   . (Negrilla y subrayado nuestro).-

   En relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano K.E.V.M., en la comisión de los delitos señalados, en tal sentido de los autos que conforman la presente causa se desprenden los siguientes:

   a).- Acta de Entrevista Penal: fechada el once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), emanado de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Guaicaipuro, estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, realizada al ciudadano M.G., en su condición de víctima, en la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos.- (Folio 04 de la compulsa).-

   b).- Acta Policial: de fecha once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), emanado de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Guaicaipuro, estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, en la cual se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue realizada la aprehensión del ciudadano K.E.V.M..- (Folios 05 y 06 de la compulsa).-

   c).- Registro de Cadena de Custodia: fechada el once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), emanado de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Guaicaipuro, estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, a los fines de dejar constancia de las evidencias de interés criminalístico, incautadas al ciudadano imputado de auto al momento de su aprehensión. (Folio 09 de la compulsa).-

   d).- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-155-EAR: 086: de fecha doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), emanado de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual se deja constancia del reconocimiento legal, realizado a las evidencias colectadas a ser peritadas.- (Folios 10 Y 11 de la compulsa).-

   En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa como delito de mayor entidad, DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, establece una pena privativa de libertad de cinco (05) a nueve (09) años de prisión; siendo admitida dichas precalificaciones como calificación Jurídica aplicable a los hechos pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual hace que esta Corte de Apelaciones estime procedente que se debe asegurar los f.d.p. penal a través de la privación judicial preventiva de libertad del imputado.

   Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y estar la misma debidamente motivada.

   En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

   ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

   Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

   …Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

   El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

   (Negrillas y subrayado nuestro).

   Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

   …Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla nuestra)

   Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:

   … Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

   En relación a la denuncia referida a la presunta violación al principio de presunción de inocencia observa éste Tribunal del Alzada que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   (…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Ahora bien, este mismo hilo argumentativo referido a la presunción de inocencia y afirmación a la libertad, considera necesario esta Alzada traer a colación el contenido los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales a la letra son a tenor siguiente:

   Artículo 8. Presunción de inocencia.

   Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

   . (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Artículo 9. Afirmación de la libertad.

   Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   . (Negrilla y subrayado nuestro).-

   De lo anterior, se desprende que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado, o como en efecto alega la defensa una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente:

   Artículo 13. Finalidad del Proceso.

   El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

   (Negrilla y subrayado nuestro).-

   Así las cosas, y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la medida judicial preventiva privativa de libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno.-

   De allí entonces, resulta erróneo por parte de la defensa considerar que dicha decisión lesiona la garantía constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la finalidad de un proceso conlleva consigo la realización de la Justicia como valor supremo del Derecho.

   Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:

   Artículo 229. Estado de Libertad.

   ”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Negrilla y subrayado nuestro).-

   A su vez, manifiesta la defensora pública en su escrito que la decisión recurrida ha causado un Gravamen Irreparable a su defendido y, en base a ello solicita a esta Alzada, se declare con lugar el presente recurso, revocando la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.-

   Avista la Sala que, ante la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Miranda, con sede en Los Teques, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano K.E.V.M., la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, el imputado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con lo cual no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por el recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el Juzgado a quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso.

   En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme.

   En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del tribunal a quo que acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado, sin perjuicio de que los mismos, o su defensa, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Ergo, esta Sala de la Corte de Apelaciones estima que siendo los delitos de DEVASTACIÓN O SAQUEO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estimando el peligro de fuga existente en el presente caso, por la pena que podría llegar a imponerse al imputado K.E.V.M., aunado a todos los elementos de convicción cursantes en autos, de manera que resulta posible aseverar que la decisión del a quo, de decretar al ciudadano K.E.V.M., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustada a derecho, al considerar esta Sala que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Público, reúnen los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente y justifican la imposición de la medida de coerción personal en referencia, motivo por el cual, en el presente caso, resulta procedente y ajustado a derecho RATIFICAR la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los ciudadanos antes mencionados, al no resultar suficientes para garantizar las resultas del proceso, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas o la libertad sin restricciones como pretende la defensa del imputado K.E.V.M., debiéndose por tanto declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA.-

   Por los motivos antes expuestos, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho C.D.C., en su carácter de defensora pública 2° penal del imputado K.E.V.M., contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013); en consecuencia SE RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Bolivariano de Miranda y sede, que la misma es necesaria para asegurar las resultas del proceso. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.D.C., en su carácter de defensora pública 2° penal del imputado K.E.V.M.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano K.E.V.M., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, quien fue imputado por la presunta comisión de los delitos de DEVASTACIÓN O SAQUEO, previsto y sancionado en el artículo 293 segundo supuesto del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, por considerar esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la medida de coerción personal en mención es idónea para asegurar las resultas del proceso.-

   Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su tribunal de origen, en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   DR. J.L.I.V.

   LA JUEZA PONENTE,

   DRA. M.O.B.

   EL JUEZ INTEGRANTE,

   DR. L.A.G.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. GHENNY HERNANDEZ

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. GHENNY HERNANDEZ

   JLIV/MOB/LAGR/GH/ruth

   Causa Nº 1A- a 9680-13.-