Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Agosto de 2016

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 03 de agosto de 2016

206° y 157°

PARTE ACTORA: YARUBY A.O.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.458.431

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NINOSKA SILVA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 87.990.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL SEGURIDAD VIP 3000, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 2007, bajo el Nº 96, tomo 1674-A-PRO.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LOANNY CHAVEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 134.298.

MOTIVO: COBRO DE BENEFICIOS LABORALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2016-000516.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 03 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Yaruby A.O.M. contra la Sociedad Mercantil Seguridad VIP 3000, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 27/07/2016, siendo que la misma se llevó acabo, en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral realizada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, señaló que apelaba de dos puntos, a saber: primero, por cuanto no están de acuerdo con la fecha de ingreso establecida por el a quo, ya que expresó que fue el día 30 de enero de 2001 siendo lo correcto el día 30 de enero de 2011, solicita se verifique este punto toda vez de autos se verifican sus dichos, incluso en el propio libelo de demanda; y en segundo lugar, indican que para el calculo del salario la recurrida no tomó en consideración lo alegado por ellos en cuanto a conceptos que fueron cancelados durante toda la relación laboral, a saber: bono de ropa de trabajo y bono de tintorería que en su decir se encuadran dentro de lo previsto en el articulo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, relacionado con un bono de carácter no salarial y por tanto no causan impactos sobre las prestaciones sociales del trabajador, señalando que el fundamento legal utilizado por la recurrida en cuanto a este último punto fue la sana critica, sin tomar en cuenta que el trabajador estaba consciente que estos bonos no tenían carácter salarial, y que ello se verifica de los recibos de pago que cursan a los autos, por lo que no está de acuerdo con la condena de estoas conceptos como salariales, y por tanto, solicitan se verifique todo lo anteriormente expuesto, se declare con lugar su apelación, con las modificaciones pertinentes a la sentencia.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, primeramente expresó que reconoce el error material en cuanto a la fecha de ingreso de su representada, que este punto no fue un hecho controvertido, por tanto peticiona se corrija el mismo; por otra parte y en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, por lo que solicita se confirme el fallo recurrido.

Pues bien el a-quo, mediante decisión de fecha 03 de mayo de 2016, en cuanto a los dos puntos objeto de apelación que nos interesan, estableció lo siguiente:

“…En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicios personales para la entidad de trabajo VIP 3000, C.A., mediante un contrato de trabajo verbal por tiempo indeterminado, en fecha 30 de enero de 2011 desempeñándose en el cargo de Jefe de Proyecto, cumpliendo una jornada de trabajo de 12 horas continuas diarias todos los días de la semana, devengando un salario mensual de Bs. 15.000,00, hasta el 09 de mayo de 2015 fecha en la cual decide renunciar justificando la misma en las causas justificadas de retiro. Asimismo, dice que hasta la fecha el patrono no ha cumplido con la obligación de pago de las Prestaciones Sociales, razón por la cual procede a demandar los siguientes conceptos (…).

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual negó, rechazó y contradijo que la demandante laborara todos los días por semana, dice pues que lo cierto es que la trabajadora siempre disfruto de sus días de descanso conforme a la ley, de igual forma dice que niega, rechaza y contradice que se le adeude ninguno de los conceptos reclamados en el escrito libelar tales como: Vacaciones en los periodos mencionados por la actora en su escrito libelar, Prestaciones Sociales, Utilidades, pues dice que dichos conceptos reclamados fueron pagados en sus respectivos periodos y momento, por tales motivos solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

(…).

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. Asimismo, indicó que fue tema de discusión en las (sic) audiencia preliminar que algunos de los recibos de pago en dinero en efectivo, de conceptos laborales de la trabajadora fue una forma de manipularla pues le hicieron firmar una serie de recibos de pago señalando que se trataba de un trámite administrativo.

La representación judicial de la parte demandada, durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. En cuanto a los recibos de pago indicó que en algunas oportunidades la compañía contaba con dinero en efectivo y realizaba los pagos de esa manera.

(…)

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la base de cálculo salarial, si deben tomarse en cuenta los bonos recibidos por la parte actora como base de cálculo de los conceptos demandados y lo relativo a la eficacia probatoria de los recibos de pago en dinero efectivo. Así como la procedencia o no de los demás conceptos reclamados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

(…).

En primer término es conveniente indicar que dada la fecha de inicio y terminación de las relación laboral del demandante con la entidad de trabajo, el presente asunto,- rationae tempore- le es aplicable normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) así como la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Determinación del salario; En relación a este punto la parte actora indica en el libelo solo el último salario que a su decir devengaba de Bs. 15.000 mensuales, sobre el particular cabe indicar que consta en autos recibos de pago en los cuales queda evidenciado los salarios devengados por la actora a durante la relación de trabajo.

En los recibos de pago se evidencia pagos por concepto de bono de productividad, bono de asistencia, bono supervisor, estímulo por asistencia, bono de gastos de tintorería y bono por ropa de trabajo y bono alimentación.

Al respecto esta juzgadora observa que conforme a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se considera salario toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, que reciba el trabajador por la prestación de sus servicios.

Por tanto sólo puede excluirse de la base salarial los beneficios sociales de carácter no remunerativo, previstos en el artículo 133, Parágrafo Tercero y el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ahora bien, visto que en los recibos de pago existe el pago de bono de alimentación, que tiene carácter de beneficio social y además se evidencia que está dentro del límite máximo establecido en la ley que regula la materia, tal pago de bono de alimentación no tiene carácter salarial y por tanto debe ser excluido de los cálculos.

Asimismo, existe en los recibos de pago de salario constancia de pago de bono de ropa de trabajo y por gastos de tintorería, al respecto cabe indicar que las referidas disposiciones excluyen de la base salarial la provisión de ropa de trabajo. No obstante en el presente caso se evidencia que, existe un contrato suscrito por las partes de fecha 31 de enero de 2011 el cual nada señala con respecto a pago alguno de bono por ropa de trabajo, por lo que tal bono tiene carácter salarial.

Asimismo, existe otro contrato suscrito en agosto de 2014, en el cual su cláusula Novena señala:

La empresa otorgará beneficios de carácter no remunerativo según lo establecido en la normativa laboral actual, cuando así lo determine necesario podrán se montos constante o variables por dichos beneficios, tales como beca de mejoramiento profesional, gasto por ropa de trabajo o tintorería, entre otros, a la firma de este contrato se cancela Bs. 2445,08 por bono de ropa de trabajo y Bs. 2.445,09 por bono gastos de tintorería, cantidad que puede estar sujeta a variación, información que deberá ser respaldada según los soportes legales de la empresa en caso de existir dichas modificaciones

.

Asimismo, cabe citar la cláusula Décimo Quinta:

El contratado”, acepta que al término de su relación aboral deberá regresar a la brevedad los equipos, uniformes e implementos de trabajo asignado por la empresa, de lo contrario no se le tramitará ni procesará el pago de sus prestaciones sociales hasta tanto no cumpla con lo antes acordado, de los contrario autoriza a la empresa al descuento de los mismos con el valor de la reposición actual”.

De las referidas cláusulas se evidencia que la entidad de trabajo suministra los uniformes de trabajo. No obstante, la demandada proporciona un beneficio que puede evaluarse en moneda de curso legal, además no se establecieron parámetros para la fijación de tales bonos y los montos fijados se consideran elevados, visto que el salario mensual fijado es de Bs. 5000, por lo que el monto establecido por tales conceptos, a partir de la suscripción del contrato de agosto de 2014, es casi igual al monto de la remuneración de la trabajadora. Es importante, además el hecho que no requiere la presentación de facturas de gastos, razón por la cual en base a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, esta juzgadora considera como parte del salario los referidos bono de ropa de trabajo y gastos de tintorería.

(…).

Prestaciones Sociales. Se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso de la trabajadora: 30 de enero de 2001 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo en lo que respecta a las pruebas documentales que corren a los folios 47 al 71, 132 al 165, que a decir de la parte demandada apelante, sirven para la verificación de los hechos explanados en presente recurso. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora (dada la forma como se circunscribió la apelación son las que interesan para resolver el punto de objeto de apelación).

Promovió documentales cursantes a los folios 47 al 71, de los cuales se evidencia: recibos de pago a nombre de la parte actora, de los cuales se desprende el pago regular y permanente de los siguientes conceptos: sueldo, bono nocturno, doceava hora, bono productividad, bono supervisor, bono asistencia, redoble, día 31, domingos/feriados, bono femenino, redobles feriados, bono por ropa de trabajo, bono por gasto de tintorería, H.E., compensatorios, H.E., estimulo, otros, menos las respectivas deducciones de ley; se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada (siendo que dada la forma como se circunscribió la apelación son las que interesan para resolver el punto de objeto de apelación).

Promovió documentales cursantes a los folios 132 al 135, del cual se desprende que las partes suscribieron un contrato de trabajo, con vigencia a partir del 01/08/2014; observándose así mismo que en la cláusula novena se señala que ” La empresa otorgara beneficios de carácter no remunerativos según lo establecido en la normativa laboral actual, cuando así lo determine necesario podrán ser montos constantes o variables por dichos beneficios, tales como beca de mejoramiento profesional, gasto por ropa de trabajo o tintorería, entre otros, a la firma de este contrato se cancela Bs. 2445,08 por bono por ropa de trabajo y Bs. 2445.09 por gastos de tintorería, cantidad que puede estar sujeta a variación , información que deberá ser respaldada según soportes legales de la empresa en caso de existir dichas modificaciones…”; mientras que en cláusula Décimo Quinta se indica que ”El contratado”, acepta que al término de su relación laboral deberá regresar a la brevedad los equipos, uniformes e implementos de trabajo asignado por la empresa, de lo contrario no se le tramitará ni procesará el pago de sus prestaciones sociales hasta tanto no cumpla con lo antes acordado, de los contrario autoriza a la empresa al descuento de los mismos con el valor de la reposición actual”; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 136, del cual se desprende que las partes suscribieron un contrato de trabajo, con vigencia a partir del 31/01/2011; observándose así mismo que en la cláusula novena se señala que “…”El contratado”, acepta que al termino de su relación deberá regresar a la brevedad los equipos, uniformes e implementos de trabajo asignados por la empresa, de lo contrario no se le tramitara ni procesará el pago de prestaciones sociales hasta tanto no cumpla con lo antes acordado, de lo contrario autoriza a la empresa al descuento de los mismos con el valor de la reposición actual”; así mismo en la cláusula décima primera se establece que ” La empresa podrá descontar de los Pagos de Salarios las perdidas de equipos, accesorios y uniformes de trabajo, al sufrir deterioro o perdida de los mismos por el mal uso o negligencia del Trabajador, y así, lo acepta en este acto “ El Contratado ”; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 178, del cual se evidencia: liquidación de prestaciones sociales, en sentido amplio, suscrito entre la trabajadora y la empresa demandada, del cual se desprende la fecha de ingreso (31/01/2011) y el pago de la cantidad de Bs. 4.808, 92; se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, así como al verificarse la forma como se trabó la litis y la manera en que fue circunscrita la apelación, se colige que el pedimento solicitado en el recurso de apelación deviene en improcedente, toda vez que por lo que respecta al año en que se dio inicio a la relación laboral es evidente que se produjo un mero error material, por cuanto al observarse la sentencia en su integridad, es decir, con base al principio de unidad del fallo, se verifica que la fecha señalada por el a quo para el computo de las prestaciones sociales es 30/01/2001, no obstante, en la parte narrativa de la sentencia el actor señalo 30/01/2011, circunstancia contra la cual la demandada nada dijo al contestar la demanda, siendo que al ser un punto no controvertido, ello implica procesalmente que queda admitida dicha fecha (30/01/2011) como la del inicio de la relación de trabajo, lo cual se corrobora a su vez de la lectura concordada de la sentencia en su parte motiva – paginas 7 y 8 (al expediente se ubica a los folios 207 y 211) - con la parte narrativa relativa al libelo y su reforma, expuesta supra, es decir, cuando se observa lo establecido por el a quo cuando se refiere a la exhibición de documentos, al indicar que “…respecto a exhibición de los originales de recibos de pago mensuales, nomina de pago a partir de enero de 2011 (…) recibos de pago de días domingos y feriados a partir del 30 de enero de 2011 (..) la parte demandada (..) ratifico los recibos que rielan en autos…” y se adminicula con lo expuesto en el octavo párrafo de la pagina 8 de la sentencia, que dice que “…No obstante en el presente caso se evidencia que, existe un contrato suscrito por las partes de fecha (..) enero de 2011...”, no hay duda en cuanto a que tal circunstancia apareja un mero error de transcripción, que en nada dañaba a la parte apelante, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

En segundo lugar solicita la apelante que como quiera que los bonos dados y pagados en dinero por concepto de bono de ropa de trabajo y bono de tintorería se encuadran dentro de lo previsto en el articulo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es decir, son de carácter no salarial, por tanto, solicita se revoque lo decidido por la recurrida, toda vez que la misma les dio carácter salarial sin tomar en cuenta que el trabajador estaba consciente que estos bonos no revestían tal carácter, por lo que no está de acuerdo con la condena de esto conceptos como salariales, solicitando en tal sentido se verifique lo anteriormente expuesto; pues bien, dada las circunstancias de tiempo, modo y lugar planteadas en la presente causa, a criterio de quien decide, este pedimento carece de base legal que lo sustente, por cuanto de las pruebas cursantes a los autos y valoradas supra, se evidencia, tal como lo estableció el a quo, que la demandada no logro desvirtuar con pruebas idóneas y conducentes sus dichos, observando esta alzada que lo decidido se ajusta a derecho, pues no es un hecho controvertido que la demandada pagaba en dinero un bono que denomino bono de ropa de trabajo y bono por gastos de tintorería, los cuales no se constata que hayan sido otorgados para la realización del trabajo, sino que por el contrario evidencian una ventaja o provecho otorgado por el patrono por el trabajo contratado, siendo los mismos generados de forma regular y permanente e ingresando de al patrimonio del trabajador, no estando sujetos a ningún parámetro objetivo, sino solo a la discrecionalidad de la empresa, la cual ignorando las previsiones normativas que sobre el hecho social trabajo ha establecido el ordenamiento jurídico, las cuales son de orden publico, imperativas y no relajables por voluntad de los particulares, en una contratación donde algunas normas riñen con la legalidad, establece por ejemplo en la cláusula novena del contrato suscrito en el año 2014 que cuando ella lo determine necesario podrán acordarse montos constantes o variables por conceptos de bono de ropa de trabajo y bono de tintorería, sin que los mismos tengan carácter salarial, sin mas, igualmente en la cláusula décima quinta se establece que el trabajador al término de la relación laboral deberá regresar a la brevedad los equipos, uniformes e implementos de trabajo asignado por la empresa siendo que si no los entrega queda autorizado el patrono, no solo a descontarle los uniformes dados para la realización del trabajo, sino a no tramitarle lo concerniente al pago de sus prestaciones sociales, lo cual viola abiertamente el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 141 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, así mismo, la empresa pago a la firma del precitado contrato una suma equivalente por ambos conceptos, a saber, Bs. 2445,08 por bono de ropa de trabajo y Bs. 2.445,09 por bono gastos de tintorería, sin detallarse motivadamente porque esa equiparación para dos conceptos que literalmente atienden a costos distintos; es decir, se verifica de autos que la demandada no requería de la presentación de facturas de gastos y dotaba de uniformes al actor, tal como se desprende de los contratos de trabajos, que cursan a los autos, por tanto, se declara la improcedencia de este pedimento y consecuencialmente sin lugar la presente apelación. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo decidido por el a quo que ha quedado confirmado en virtud de la presente decisión, cuya transcripción en su parte esencial, de seguida se reproduce:

Que en virtud de la “…fecha de inicio y terminación de las relación laboral del demandante con la entidad de trabajo, el presente asunto,- rationae tempore- le es aplicable normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) así como la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)…”. Así se establece.-

Que respecto a la “…Determinación del salario;

(…) visto que en los recibos de pago existe el pago de bono de alimentación, que tiene carácter de beneficio social y además se evidencia que está dentro del límite máximo establecido en la ley que regula la materia, tal pago de bono de alimentación no tiene carácter salarial y por tanto debe ser excluido de los cálculos.

(…)

(…) se evidencia que la entidad de trabajo suministra los uniformes de trabajo. No obstante, la demandada proporciona un beneficio que puede evaluarse en moneda de curso legal, además no se establecieron parámetros para la fijación de tales bonos y los montos fijados se consideran elevados, visto que el salario mensual fijado es de Bs. 5000, por lo que el monto establecido por tales conceptos, a partir de la suscripción del contrato de agosto de 2014, es casi igual al monto de la remuneración de la trabajadora. Es importante, además el hecho que no requiere la presentación de facturas de gastos, razón por la cual en base a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, esta juzgadora considera como parte del salario los referidos bono de ropa de trabajo y gastos de tintorería.

En cuanto a los bonos de productividad, bono de asistencia, bono supervisor, estímulo por asistencia deben tomarse en cuenta como integrante del salario por cuanto tienen carácter salarial de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues no se demostró en el presenta caso que se haya establecido como una política de la empresa aplicable a todos los trabajadores por causas distintas a la prestación de servicios, caso en el cual y dadas las particularidades de cada caso podría no tener carácter salarial, lo cual no se alegó ni demostró en el presente juicio.

Por lo antes expuesto el experto deberá tomar en cuenta lo recibido por la trabajadora en los recibos que rielan a los folios 47 al 71 y 137 al 165 del expediente por concepto de sueldo, domingo feriados, horas extras, doceava hora, bono nocturno, redobles y demás conceptos, excluyendo únicamente de la base de cálculo el bono alimentación, por las razones explanadas anteriormente. En los períodos en que no conste recibos, se tomará en cuenta el salario del período inmediato siguiente, toda vez que la parte actora sólo indicó el último salario que a su decir devengó y con respecto a la segunda quincena de enero 2015 al 09 de mayo de 2015, que no constan recibos se tomará el salario señalado por la parte actora, realizando la deducción de Bs. 2.398,5 que según se evidencia en los recibos recibía la actora por concepto de bono alimentación, que como ya se indicó no tiene incidencia salarial…”. Así se establece.-

Que en cuanto al pago de los conceptos que se evidencian en las “…documentales cursantes a los folios 169 al 179; 171, 172,174; 175 a la 177 y 184 a la 186 (…) que al haber reconocido la parte actora haberlas firmado debe demostrar su alegato en cuanto al contenido del documento, lo cual no realizó por tanto esta Juzgadora no puede restarle eficacia probatoria a tales documentales, además, considerando que los montos que según se indica en los referidos documentos son de Bs. 2.400,00; Bs. 2408, Bs. 8486,58, Bs. 709,50 , 2.047,52 y Bs. 2973, (…) el experto deberá efectuar las deducciones correspondientes, por las cantidades recibidas por tales conceptos…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo por concepto de “…Vacaciones vencidas año 2014-2015 y Bono Vacacional vencidos de los años; 2012-2013; 2013-2014; 2014-2015 (…) la parte demandada no demostró el pago y disfrute su pago lo cual constituye su carga de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia le corresponden 18 días hábiles de vacaciones con base al último salario normal tal como fue demandado, incluyendo los conceptos indicados en el punto “determinación del salario” en el presente fallo, y por tanto excluyendo lo recibido por bono de alimentación por no tener incidencia salarial, conforme al artículo 190 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Lo mismo sucede con respecto a los referidos bonos vacacionales, corresponde el pago de 15 días por concepto de bono vacacional 2012-2013; 16 días bono vacacional 2013-2014; 17 días bono vacacional 2014-2015 tal como fue demandado, con base la último salario normal tal como fue demandado, incluyendo los conceptos indicados en el punto “determinación del salario” en el presente fallo excluyendo de la base de cálculo, lo recibido por bono de alimentación por no tener incidencia salarial, conforme al artículo 190 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo por concepto de “…Utilidades años 2012,2013,2014 y fracción 2015; Corresponde el pago de 30 días utilidades año 2012; 30 días utilidades año 2014 y 10 días de utilidades fraccionadas, calculadas con base al último salario normal tal como fue demandado, incluyendo los conceptos señalados en el punto “Determinación del salario” en el presente fallo y excluyendo el bono de alimentación por no tener incidencia salarial. Con respecto a las utilidades año 2013 corresponde 30 días con base al promedio del salario normal del respectivo año, toda vez que corresponde sólo la diferencia entre lo pagado Bs. 2.973, según se evidencia en el recibo de pago que riela al folio 186 del expediente…”. Así se establece.-

Que por cobro de “…Prestaciones Sociales. Se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso de la trabajadora…”, esto es, 30/01/2011, tal como se estableció supra, ”…hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras hasta la terminación: 09 de mayo de 2015, se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador…”. Así se establece.-

Que se ordena la “…realización de una experticia complementaria del fallo para los cálculos, por lo que el experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece al trabajador si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el más favorable conforme al literal d) eiusdem…”. Así se establece.-

Que el salario a “…tomar en es el señalado en el punto determinación del salario, en el presente fallo, además de las alícuotas de bono vacacional y utilidades legales.

Además, para el cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo…”. Así se establece.-

Que el experto “…deberá deducir los anticipos de prestación de antigüedad realizados por la parte demandada a los folios 171, 172, 177 y 179, en la oportunidad en que fueron pagados…”. Así se establece.-

Que se ordena el pago de los “…Intereses sobre prestaciones sociales; corresponde su pago con base al salario promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales…”. Así se establece.-

Que en cuanto en cuanto al pago de los “…intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

En este orden de ideas considera este Juzgado que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la indexación monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente…”. Así se establece.-

Que se deja establecido que para el “…cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial…”. Así se establece.-

Que asimismo de “…conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Que de “…conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos condenados en la forma establecida en este fallo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación de la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 03 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Yaruby A.O.M. contra la Sociedad Mercantil Seguridad VIP 3000, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al tercer (03) día del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;

RICHARD ALVARADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

EL SECRETARIO;

WG/RA/rg

Exp. N°: AP21-R-2016-000516.-