Decisión nº 2013-005 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. Nº 2012-1872

En fecha 12 de noviembre de 2012, el abogado O.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.755, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano W.C.D.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.832.210, consignó ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE M., interpuesto conjuntamente con medida cautelar mediante la cual solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el acta emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M., de fecha 29 de octubre de 2012, suscrita por el Supervisor Jefe abogado A.V., en su carácter de Director de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, mediante la cual se procedió a imponer la medida disciplinaria de asistencia obligatoria al hoy querellante.

Previa distribución efectuada en fecha 13 de noviembre de 2012, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida en fecha 14 de noviembre de 2012, quedando signada bajo el Nº 2012-1872.

Posteriormente, mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2012, fue admitida la presente querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ordenándose previa consignación de los fotostatos necesarios por la parte solicitante la apertura de cuaderno separado.

En fecha 08 de enero de 2013, se dio apertura mediante auto al cuaderno separado, a fin de tramitar la medida cautelar innominada solicitada por el actor.

En tal sentido, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse respecto a la medida cautela innominada solicitada en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial del querellante, alegó que en fecha 28 de agosto de 2012, su mandante fue reportado por el S.J.E.P., tal como se desprende del oficio Nº PMS/SD/DC/08/281/2012, por no presentarse a laborar ese día, en virtud que asistió al Centro de Diagnóstico Integral Pablo VI de Barrio Adentro, donde le fue diagnosticado dolor intenso con aumento de rodilla derecha.

Aduce que en fecha 29 de septiembre de 2012, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, tuvo conocimiento de la forzada ausencia laboral de su defendido, por Oficio Nº PMS/ORDP/09/0378/12, emanando de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales y sus anexos, en los cuales consta la constancia médica expedida al querellante en el referido centro de atención médica.

Expresó que en fecha 03 de octubre de 2012, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, a su decir, emitió acto de formulación de cargos sin resguardarle a su mandante las garantías constitucionales previstas en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Carta Magna,.

Manifestó que en fecha 22 de octubre de 2012, consignó escrito de descargo a favor de su defendido, por ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre.

Señaló que en fecha 29 de octubre de 2012, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, emitió decisión administrativa mediante la cual procedió a la imposición de medida disciplinaria de asistencia obligatoria a su representado.

Denunció la violación del derecho a la defensa y la vulneración de la presunción de inocencia; en virtud que su representado consignó constancia de haber acudido a consulta médica en el Centro de Diagnóstico Integral Pablo VI de Barrio Adentro, la cual resulta suficiente para avalar la falta al servicio denunciada.

Esgrimió que aún cuando su representado consignó una prueba documental que lo “exculpa” de responsabilidad, la Administración lo sancionó al imponerle la referida medida disciplinaria, razón por la cual el acto administrativo se encuentra viciado desde el inicio del procedimiento, es decir, desde el acto de formulación de cargos; ya que la Administración invirtió la carga de la prueba y desestimó de manera anticipada, genérica e infundada el justificativo médico presentado en su oportunidad.

Denunció el vicio de falso supuesto en virtud que la administración no probo el abandono injustificado al trabajo durante el día 24 de agosto de 2012, sino se sustentó en una desestimación probatoria anticipada.

Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la parte actora solicitó medida cautelar en los siguientes términos:

Que de conformidad con lo consagrado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y del artículo103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “(…) solicito al Tribunal que una vez admitida la causa principal y citada la Parte Recurrida, ACUERDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, a fin de hacer cesar la continuidad de la lesión de los derechos constitucionales aquí denunciados o para evitar que a mi representado se le cause lesiones graves o de difícil reparación durante el proceso, toda vez que posterior a la amonestación impuesta, la Administración Policial en su afán de persecución laboral contra el funcionario WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA podría imponerle una sanción más grave, cual sería la sanción de destitución contemplada en el Artículo 86- numeral 9- de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ya que interpreta erróneamente la falta al servicio del día 24-08-2012 como “faltando en consecuencia tres días de servicio” (…)”.

Asimismo arguyó que “(…) en el presente caso es evidente la existencia del FUMUS BONI IURIS, en virtud que hay violación de derechos constitucionales desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra mi defendido, por cuanto de manera anticipada y contraviniendo el derecho a la defensa y el Debido Proceso se desechó como elemento probatorio el justificativo médico, con el cual, el funcionario W.C.D.M. demuestra fehacientemente el motivo de su forzosa ausencia al servicio el día 24-08-2012 debido al problema de salud que se le presentó ese día laboral por el intenso dolor que padeció en su rodilla derecha, tal y como consta en la referida constancia médica, existente en el expediente administrativo Nº 07-03 y que promuevo como prueba documental, la cual en tanto documento administrativo goza de veracidad y autenticidad hasta prueba en contrario por haber sido emitida por un empleado de la Administración Pública Descentralizada.

…ante la amenaza de violación de la norma contenida en el artículo 93 de la Constitución de 1999, por cuanto mal podría tener mi defendido garantizada su estabilidad en el trabajo cuando al Administración Policial –basándose en el acto administrativo recurrido- bien pudiera aplicarle una sanción más grave, cual sería la sanción de destitución, tal y como lo alegué ut supra.

Respecto al segundo requisito, es decir, el PERICULUM IN MORA, éste igualmente se cumple con la verificación de la violación constitucional aquí denunciada, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia contenciosa administrativa de nuestro alto Tribunal en Sala Político Administrativa.(…)”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, tal como se desprende del auto de admisión dictado en fecha 19 de noviembre de 2012, pasa a pronunciarse acerca de su procedencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

En tal sentido, se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, la parte quejosa solicita medida cautelar innominada conforme a lo establecido en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 103 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, considerándose necesario traer a los autos el contenido de los artículos 103 y 104 del Capítulo V de la Ley Orgánica de ésta jurisdicción, por ser estos en los cuales se enmarca el procedimiento de las medidas cautelares, así pues, establecen los referidos artículos:

(…) Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve. (…)

.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…).

(Destacado de este Tribunal)

Los artículos antes transcritos, no son más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven la ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

De las normas trascritas ut supra, se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil invocado como fundamento de la medida cautelar innominada solicitada y el cual es aplicable por disposición del artículo 31 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

(…) Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…)

.(Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesaria la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En tal sentido, este Tribunal observa que la parte accionante solicitó medida cautelar innominada, con el objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el acta emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M., de fecha 29 de octubre de 2012, suscrita por el Supervisor Jefe abogado A.V., en su carácter de Director de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, mediante la cual se procedió a imponer la medida disciplinaria de asistencia obligatoria al hoy querellante.

En tal sentido, fundamentó el primer requisito este es, el fumus boni iuris, de la siguiente manera:“(…), en virtud que hay violación de derechos constitucionales desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra mi defendido, por cuanto de manera anticipada y contraviniendo el derecho a la defensa y el Debido Proceso se desechó como elemento probatorio el justificativo médico, con el cual, el funcionario W.C.D.M. demuestra fehacientemente el motivo de su forzosa ausencia al servicio el día 24-08-2012 debido al problema de salud que se le presentó ese día laboral por el intenso dolor que padeció en su rodilla derecha, tal y como consta en la referida constancia médica, existente en el expediente administrativo Nº 07-03 y que promuevo como prueba documental, la cual en tanto documento administrativo goza de veracidad y autenticidad hasta prueba en contrario por haber sido emitida por un empleado de la Administración Pública Descentralizada.(…)

(omissis)

(…) ante la amenaza de violación de la norma contenida en el artículo 93 de la Constitución de 1999, por cuanto mal podría tener mi defendido garantizada su estabilidad en el trabajo cuando la Administración Policial –basándose en el acto administrativo recurrido- bien pudiera aplicarle una sanción más grave, cual sería la sanción de destitución, tal y como lo alegué ut supra. (…)

.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ha sido criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal de la República, que la parte solicitante de la medida cautelar debe además de alegar aportar pruebas sobre los cuales fundamente la necesidad de la protección cautelar con elementos mediante los cuales al menos se presuma la urgencia del otorgamiento de la medida solicitada, no obstante el fundamento realizado de manera genérica a los efectos de verificar en esta etapa preliminar las pruebas en las cuales se sustenta el querellante para invocar la protección cautelar, de seguidas este Tribunal pasa a realizar análisis de los anexos consignados denominados “documentos fundamentales” de la presente acción y especialmente los contenidos en el presente expediente:

1. Copia simple del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el acta emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M., de fecha 29 de octubre de 2012, suscrita por el Supervisor Jefe abogado A.V., en su condición de Director de la referida Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, mediante la cual se procedió a imponer la medida disciplinaria de asistencia obligatoria al hoy querellante, cursante al folio 20 de la pieza principal del expediente judicial.

2. Documento original de la notificación del referido acto administrativo mediante comunicación emitida en fecha 29 de octubre de 2012, la cual fue recibida por el hoy actor en fecha 07 de noviembre de 2012, tal como se desprende de nota de recepción, que cursa al folio veintiuno (21) de la pieza principal.

3. Copia simple del escrito de descargo suscrito por el apoderado judicial actor y dirigido al Director de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M., que riela inserto a los folios quince (15) al diecinueve (19) de la pieza principal.

De las documentales señaladas anteriormente, se desprende que en referencia al primer fundamento del -fumus boni iuris- alegado por el actor, con respecto a la denunciada violación del derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto a su decir- la administración desechó el justificativo médico presentado como elemento probatorio fundamental en razón que dicha constancia no justificó la falta que ocasionó la sanción disciplinaria impuesta al querellante; al respecto considera esta J. que del análisis preliminar del acto administrativo impugnado se observa que efectivamente al actor se le impuso una sanción en virtud de que presuntamente no justificó su ausencia a la jornada laboral del día 24 de agosto de 2012; no obstante a ello, al revisar el contenido de la solicitud, este Tribunal observa que necesariamente tendría que analizar el justificativo médico al cual se hace referencia, así como todas las actuaciones realizadas por la administración en el marco del procedimiento señalado en el escrito libelar, -justificativo éste que a pesar que en el libelo el querellante expone haberlo consignado, de la revisión exhaustiva de los autos que componen la presente causa, se evidencia que el mismo no cursa al expediente- al ser así considera quien juzga, que tal análisis implicaría conocer del fondo de la presente controversia, por cuanto la misma constituye el objeto de la pretensión principal lo que lleva imperiosamente a considerar su revisión al momento de dictar sentencia de mérito.

En este mismo orden de ideas, el actor también basó la configuración del -fumus boni iuris- por cuanto a su decir, existe una amenaza de violación de la norma contenida en el artículo 93 de nuestra Carta Magna, que dispone la garantía del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto al no suspenderse el acto que hoy se impugna la administración le aplicaría una sanción disciplinaria más gravosa como lo es la destitución, al respecto debe indicar éste Tribunal que el supuesto inicio de una sanción de destitución en los términos expuestos denota un hecho futuro e incierto el cual –cabe destacar- no es objeto de la presente acción, por lo que mal podría este Tribunal en el marco de una presunta sanción, amparar al actor de cualquier tipo de medida disciplinaria futura.

No obstante lo anterior, tratándose el derecho invocado de la protección o garantía de que el trabajador se mantenga en el ejercicio de sus laborales con las condiciones necesarias y que ante un despido el mismo se realice cumpliendo con los procedimientos establecidos en la Ley, es importante señalar que según los dichos del actor, continua desempeñando el mismo cargo y las mismas funciones en el Instituto Municipal de Policía del Municipio Sucre, ente al cual se encuentra adscrito, por lo que preliminarmente y de los documentos traídos a los autos, no se observa hecho o actuación alguna que impida desempeñarlo o que amenace con su interrupción en los términos consagrados en la norma invocada y que constituyen la garantía de dicha disposición constitucional. En tal sentido, esta J. considera que las documentales promovidas resultan insuficientes para dar por configurada la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris- , por lo que preliminarmente no se observó prueba alguna del daño irreparable o de difícil reparación alegado.

En virtud de lo anterior, esta juzgadora debe señalar que no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de violación constitucional, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva, sino que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En razón de lo anteriormente expuesto, se hace forzoso para este Órgano Jurisdiccional considerar que no se ha cumplido con el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

En conclusión, en virtud que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora, por cuanto la concurrencia de ambos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2012, contenido en acta emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de M., suscrita por el Supervisor Jefe abogado A.V., en su condición de Director de dicha dependencia, mediante la cual se procedió a la imposición de la medida disciplinaria de asistencia obligatoria al ciudadano W.C.D.M., ut supra identificado, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de octubre de 2012, contenido en acta suscrita por el Supervisor Jefe abogado A.V., en su condición de Director de Control de Actuación Policial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE M., mediante la cual se procedió a la imposición de la medida disciplinaria de asistencia obligatoria del ciudadano W.C.D.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 13.832.210, solicitada por el abogado O.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.755, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante.

P. y regístrese.

D. copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMP.,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

PATRICIA PALACIOS

En esta misma fecha, siendo las tres y quince post meridiem (03:15 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

LA SECRETARIA TEMP.,

PATRICIA PALACIOS

Exp. Nº 2012-1872/GLB/PP/VRS