Decisión nº KP01-R-2006-000088. de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 12 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Lara

Barquisimeto, 12 de Julio de 2007.

Años: 197° y 148º

PONENTE: DR. G.E.E.G.

ASUNTO: KP01-R-2006-000088.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001390.

DE LAS PARTES:

RECURRENTE: Abg. W.M., defensor del ciudadano RICCIO J.C.C..

FISCALÍA: Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

MOTIVO DE APELACIÓN: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. O.M.G.R., en fecha 14 de Diciembre de 2005 y publicada fuera del lapso en fecha 31 de Enero de 2006, donde se CONDENO al Ciudadano RICICIO J.C.C. a cumplir la pena de QUINCE (15) años de prisión, más las accesorias previstas en la ley por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal vigente para el momento en que se cometieron los hechos.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abg. W.M., contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al Ciudadano RICCIO J.C.C. a cumplir la pena de QUINCE (15) años de prisión, más las accesorias previstas en la ley por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 del Código Penal vigente para el momento en que se cometieron los hechos.

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de Marzo de 2006, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dr. A.C., siendo que en fecha 06-06-07 se reconstituyó la Corte de Apelaciones en la cual en fecha 23-05-07 la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia designó como miembro de la Corte Accidental al Dr. Gersòn J.L.C., para conocer de la presente causa quedando el presente asunto en la Sala Accidental Nº 1, a cargo del Ponente el Dr. G.E.E., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 11 de Junio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 25 de Junio de 2007 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que el profesional del Derecho: Abg. W.M., inscrito en el IPSA Nº 23.937 actúa en la Causa Principal como Defensor Privado del ciudadano RICCIO J.C.C., en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 10-02-06 día hábil siguiente a la notificación de la publicación del texto integro de la sentencia condenatoria contra el ciudadano RICCIO J.C.C., dictada en fecha 14-12-05 y publicada fuera del lapso en fecha 31-01-06 por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, hasta el día 21-02-2006 fecha en que se interpuso Recurso de Apelación, transcurrieron Ocho (08) días hábiles venciéndose el día 23-02-06 el lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que: a partir del día 24-02-06 hasta el 10-03-2006, fecha en que se interpuso escrito de Contestación por parte del mencionado Fiscal, transcurrió el lapso de Ocho (8) días hábiles, por lo que la contestación al Recurso de Apelación fue interpuesto fuera del lapso.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y basando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“…Ante usted ocurro respetuosamente para interponer Recurso de Apelación de Sentencia contra la decisión de (sic) Condena a mi defendido por los delitos (sic) Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego.

El día 14 de diciembre de 2005 como se expreso anteriormente se dicto Sentencia Condenatoria contra mi patrocinado Riccio J.C.C. por la presunta co0misiòn de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de fuego, tipificados en los artículos 407y 282 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, al atribuírsele la autoría intencional a titulo de dolo eventual, de la muerte del ciudadano quien en vida respondía al nombre de J.C.M. y el haber usado indebidamente su arma de fuego, siendo condenado Riccio Castellanos a cumplir la pena de 154 años de presidio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 86 ejusdem, mas las accesorias de la ley previstas en el articulo 13 ibidem. Sentencia que fue publicada fuera del lapso, el día 31 de Enero de 2006.

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad en el articulo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, el debido proceso, por cuanto se violentó el articulo 34 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los artículos 1 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este caso se inicio la investigación y se realizaron pruebas sin existir una orden de inicio de la investigación, lo que fue alegado por la defensa en la Audiencia de fecha 20 de Octubre de 2005 en la que se expresó:

… Cuando se desempeña un cargo Público se debe actuar conforme a lo que establecen las leyes. El artículo 285 ordinal 3º de la Constitución Nacional, establece las funciones que le corresponden al Ministerio Público, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas usurpo funciones de la Fiscalia. El auto de proceder lo dicta la Fiscalia el 09-01-05, por un delito contra la propiedad y no contra las personas. Es por ello que conforme al artículo 138 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad, absoluta de las actuaciones. ..

Como podrán observar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con las actuaciones en referencia, se comprueba que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, usurparon las funciones que por ley le correspondían al Ministerio Público, al practicar diligencias sin comunicárselas al Ministerio Público, visto que para el momento en que ocurrió el hecho se encontraba de guardia la Fiscalia Segunda del Ministerio Público la que debió ser notificada como lo ordena el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Con todos estos medios probatorios la Juez de Juicio Nº 2 en la Audiencia de fecha 28 de Octubre de 2005 oportunidad fijada por el Tribunal para resolver la nulidad alegada por la defensa, la Juez Presidente del Tribunal Mixto la Declaró sin lugar con base a los fundamentos que a continuación se transcriben

… Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones que se encuentran desde el folio 1 al 18, el Tribunal considera que un hecho generador de las nulidades absolutas esta constituida por aquellos que menoscaben el derecho a la defensa. Que en el caso de autos el acusado Riccio Castellanos, desde que fue individualizado como parte ha estado asistido por abogado defensor. Igualmente el Tribunal de acuerdo al principio de igualdad de las partes en lo atinente, (sid) soy Juez de juicio y que los mismos alegatos que expone la defensa en su solicitud pueden ser utilizados como medios de pruebas para de demostrar la inocencia de su defendido, en base a todos estos argumentos alegados por la Defensa, en esta Sala de Juicio, considera quien aquí decide, que son pruebas necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Se fundamenta la presente decisión en lo contenido en el artículo 4 en lo atinente a la autonomía de los Jueces d, en base al principio de inocencia del ciudadano Riccio Castellanos Cabrera y el artículo 104 del COPP, que hace mención de la regulación judicial. Los Jueces velaran por la regularidad del proceso el ejercicio correcto de las facultades procesales y la beuna fe…

Como se puede apreciar en esta decisión la ciudadana Juez pretende justificar lo injustificable con base a una serie de disposiciones legales que nada tienen que ver con la nulidad solicitada, ni le eran aplicables al caso , tales como los artículos 4 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen referencia a la autonomía e independencia de los Jueces y la Regulación Judicial. Pretendió también la juez fundamentar su decisión el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) el que hace referencia a las nulidades a las nulidades que pueden ser saneadas o convalidadas por las partes, olvidando la misma que se trataba de nulidades absolutas a la que se refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trataba de un caso de usurpación de funciones y concernientes a intervención y asistencia del imputado. Y por ultimo hace referencia el a quo en su decisión a los artículos 26 y 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela que tratan del Acceso a la Justicia y la Eficacia Procesal respectivamente, pretendiendo la Juez de esta forma justificar la actuación usurpadora y arbitraria de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, cuando debió ser todo lo contrario, en razón de la usurpación de funciones y la intervención del imputado ene. Proceso, no son formalidades no esenciales en el presente caso.

En relación a la nulidad declarada sin lugar por la Juez de Juicio la defensa quiere hacer referencia a la sentencia de Sala Constitucional, de fecha 19 de Febrero de 2004, Expediente Nº 02-1412, caso Banco de Venezuela, Magistrado Josè M.D.O. (Omisis). La infracción a las disposiciones constitucionales y legales supra referidas violento el debido proceso en este caso y por el hecho de que la Juez a quo las haya declarado sin lugar, no significa que este tipo de nulidad sea subsanable, sino que por el contrario se trata de una nulidad absoluta vista la usurpación de funciones cometida por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

La solución que propongo es la de anular la sentencia y dictar una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas, anulando las pruebas obtenidas ilegal e ilícitamente que no fueron ordenados por el Ministerio Público.

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 49 de la Constitución Nacional en concordancia con el 31 ordinal 4º, 28 ordinal 4º, literal I ejusdem, por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto 281 ibidem, que obliga al Ministerio Publico, hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparle, por cuanto el día 3 de Junio de 2004 en la oportunidad de rendir declaración en la fiscalia Décima del Ministerio Publico del estado Lara, solicito se le practicaran las siguientes diligencias: Se le tomaran declaraciones Eglee N.M. y J.G.C.. Igualmente solicito una nueva Inspección Ocular en la residencia de su madre y un nuevo Levantamiento Planimetrito, por parte de otro organismo de investigaciones.

En relación con estas diligencias el Ministerio Público, solo acordó oír las declaraciones de los ciudadanos supra referidos, las cuales nunca evacuaron no obstante haberla acordado, negando la practica de la Inspección Ocular y el Levantamiento Planimetrito, solicitado por el imputado, a quien el ordenamiento jurídico procesal penal le reconocía ese derecho en los artículos 125 ordinal 5º y 305 del Código Adjetivo Procesal Penal. Por ese motivo la defensa opuso la excepción supra referida, es decir la acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, al haber faltado el Ministerio Público al deber que le impone el artículo 281 del Código en comentario. (Omisis)

Lo expresado por la defensa quedo evidenciado en la trascripción de la decisión de juez de juicio Nº 2 dictada en fecha 28 de Octubre de 2005, que se hizo en el capitulo relativo a la primera denuncia y que se da por reproducido en este, donde se puede comprobar que la ciudadana juez solo emitió pronunciamiento en relación a la nulidad alegada por la defensa, pero no así en relación a la excepción opuesta. Constituyendo este hecho una omisión de pronunciamiento por parte de dicha juez.

Este hecho honorables Magistrado (sic) puede ser comprobado por ustedes realizando una revisión del acta de juicio de fecha 28 de Octubre de 2005, que cursa en el expediente. Y así lo hace constar la juez en la parte narrativa de sentencia cuando en el folio 423 dejo constancia de:

“… No obstante, manifiesta que el día 20 de octubre la Defensa solicitud (sic) de las actuaciones y opuso la excepción del artículo 31 ordinal 4º, en relación con el artículo 28 numeral 4º literal “i”•, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Tribunal emitió su pronunciamiento sobre la excepción opuesta lo que encuadra en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal..”

La situación anteriormente referida, fue denunciada por la Defensa en la audiencia de juicio de fecha 7 de Noviembre de 2005 (Omisis).

En esa oportunidad procesal la Juez Presidente del tribunal Mixto expresó:

… En este estado el Tribunal ratifica en todas y cada una de sus partes el pronunciamiento de fecha 28-10-05 a los folios 280 al 283 de la pieza 2, toda vez que en aquella oportunidad la defensa solicito la nulidad de las actuaciones insertas al folio 1 hasta la fecha del auto de proceder, declarando sin lugar la excepción de conformidad con lo establecido en el artículo 93 parágrafo 5 en donde se establece en relación que ningún caso deberá declararse las nulidades de las actuaciones después de la fase preliminar. En relación a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control emitió su auto de apertura a juicio que son elementos que este Tribunal utilizara para el debate Público…

Como podrán observar ciudadanos Magistrados en esa oportunidad procesal, la Juez Presidente ratifico su decisión d fecha 28 de Octubre de 2005, decisión esta en la que no admitió pronunciamiento sobre la excepción opuesta por la defensa, así como tampoco lo hizo en la oportunidad en que la defina alegó la omisión de pronunciamiento, en la audiencia de fecha 7 de noviembre de 2005, lo que se puede evidenciar del acta e la referida audiencia, que cursa en el expediente.

Llama la atención de la defensa el hecho de que la Juez Presidente del Tribunal Mixto, en su sentencia publicada el día 31 de Enero de 2006, en el folio 421 dejo constancia de:

…Declara SIN LUGAR el petitorio de nulidad Absoluta formulada por la Defensa Técnica, así como las excepciones planteadas en la audiencia oral, como único supuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:…

Pretendiendo de esta manera la Juez subsanar la omisión de pronunciamiento en que incurrió en la audiencia de fecha 28 de Octubre de 2005, en la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad alegada por la defensa, pero omitiendo pronunciarse sobre la excepción opuesta en la audiencia del día 20 de Octubre de 2005, hecho que fue denunciado por la defensa en audiencia de fecha 7 de Diciembre de 2005, oportunidad en la que tampoco se pronunció sobre la Excepción opuesta, no obstante haber llamado la atención en ese sentido la defensa a la Juez Presidente del Tribunal Mixto; pretendiendo en la oportunidad de publicar la sentencia, valerse de los fundamentos que utilizó para declarar sin lugar la nulidad alegada, cuando lo cierto fue que omitió pronunciarse sobre la excepción, tal como se denuncia en esta oportunidad.

Los hechos en referencia constituyen una violación al debido proceso tal como se expreso al inicio de la presente denuncia.

TERCERA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 12 y 355 ejusdem por auto en la audiencia de juicio de fecha 7 de Noviembre de 2005 se (sic) llamado a declarar el ciudadano Roiman Á.S. el cual fue ofrecido como testigo el (sic) escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Pùblico en la Audiencia Preliminar, en el capitulo referente a las pruebas, el cual solicito se le suministraran las actuaciones a fin de imponerse de los hechos. Pedimento al que se opuso la defensa con base en lo dispuesto en el artículo 355 ibidem, por cuanto dicho ciudadano fue ofrecido como testigo y no como experto por el Ministerio Público motivo por el cual no se le podia suministrar las actuaciones solicitadas por el mismo, por prohibición expresa de la norma en comentario. Ante esta incidencia la Juez Presidente declaro sin lugar la oposición de la defensa.

La Juez utilizo dos disposiciones legales que nada tienen que ver con el caso planteado, para fundamentar su decisión (omisis). Normas estas que como se expresó anteriormente no tenían aplicación en esa incidencia, visto que lo que se ventilo fue que el ciudadano Roiman Álvarez quien fue ofrecido como testigo por el Ministerio Público fuera informado por el Tribunal en relación a las actuaciones por el realizadas, las que fueron impugnadas por la defensa en el juicio, en la audiencia de fecha 20 de Octubre de 2005, por no haber cumplido esa Inspección con lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el articulo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 1, 12, 198 y 359 del Código Orgánico en comentario (omisis) ciudadanos Magistrados de la corte de apelaciones, denunciamos en este punto una situación de contradicción en lo atinente a lo ocurrido en la audiencia de juicio, por cuanto la defensa no se explica, como la después que la Juez Presidente del Tribunal Mixto, declara sin lugar su petición en el sentido de que el Levantamiento Planimetrito no podía ser incorporado al juicio por no haber sido ofrecido como prueba por el Ministerio Público y en consecuencia dicha prueba fue utilizada por el experto J.R. en la oportunidad de rendir su declaración, realizando una exhibición del mismo en la audiencia, como después en la sentencia desestima la prueba por cuanto la misma no fue jamás fue (sic) ofrecida por el Ministerio Público para ser evacuada en el curso del debate oral.

QUINTA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el articulo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de los artículos 12 y 255 ejusdem por cuanto en la audiencia de juicio de fecha 5 de Diciembre de 2005 se (sic) llamado a declarar el ciudadano J. deJ.L.G. (omisis).

SEXTA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 12 y 359, al acordar el día 6 de Diciembre de 2005 a solicitud del Ministerio Público una nueva experticia de Trayectoria Balística, no obstante ya haber (sic) una experticia de ese tipo que había sido realizada por el experto J.R. y sobre la cual había rendido declaración en el juicio el día 21 de Noviembre de 2005.

Como se expreso anteriormente en el presente escrito la Juez Presidente al acordar la nueva experticia de Trayectoria Balística, infringió los artículos 12 del Código en comentario al no garantizar el Principio de Igualdad entre las partes, además de que esa nueva experticia no encuadraba en los supuestos a los que hace referencia el artículo 359 del referido texto adjetivo, por cuanto en la audiencia de juicio no surgieron hechos y circunstancias nuevos (sic) reemplazando con su conducta la actuación del Ministerio Público.

SEPTIMA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional 12, 13 y 281 del Código en comentario.

En la audiencia de juicio de fecha 7 de Diciembre de 2005, la juez Presidente acordó de oficio notificar al Medico Patólogo Dr. Ismael Ramòn Chirinos Navarro quien practicó la autopsia del cadáver del occiso J.C.M., a los fines que volviera a comparecer al tribunal para declarar en relación a la Autopsia por el practicada, acordando su comparecencia para el día 14 de Diciembre de 2005.

En esa oportunidad procesal, no compareció el Médico Patólogo Dr. I.R.C.N., y la Juez Presidente del tribunal no ordeno su comparecencia, como ella misma lo había ordenado de oficio, sino que continuo con el juicio, el cual concluyó el mismo día 14 de Diciembre de 2005 sin haberse escuchado al experto, expresando la Juez Presidente en esa oportunidad que:

“…en este estado la Juez acuerda suspender el juicio y continuación a las 02:00p.m., se deja constancia que no compareció el Médico I.C., al segundo llamado del Tribuna (sic) a los fines de clarificar un punto sobre la trayectoria de la bala en el área intraorgànica del cuerpo del occiso a solicitud del acusado, el Fiscal señala que se encuentra en la ciudad de Valencia. El Tribunal prescinde de la declaración del Médico.

Esta situación constituyó una violación al Principio de Igualdad entre las partes y al de la búsqueda de la verdad en el proceso, por cuanto la Juez no cumplió, con lo ordenado por ella misma el no escuchar las declaración del experto I.C., para que este explicara la trayectoria intraorganica de la bala quedando mi patrocinado Riccio Castellanos en un estado de indefensión y de desigualdad frente al Ministerio Público.

Propongo dictar una decisión propia atendiendo a las consecuencias que genere esta denuncia, tomando en consideración la prueba evacuada y las consecuencias que de ella se deriven.

OCTAVA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la Ley por inobservancia del artículo 49 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela, es decir el debido proceso, por cuanto se violentó el artículo 350 del Código Adjetivo Penal, debido a que en la audiencia de juicio de fecha 14 de Diciembre de 2005, la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal, solicito a la Juez Presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta al Delito de Homicidio a titulo de dolo Eventual y Uso Indebido de Arma de Fuego, alegando que se trataba de un homicidio culposo por imprudencia de mi patrocinado y en cuanto al Uso Indebido de Arma, aun cuando Riccio Castellano no había utilizado indebidamente el arma, señalo la existencia de un Concurso Ideal de Delitos, tomando en consideración para solicitar dicho cambio en relación al artículo 98 del Código Penal, el hecho que el Ministerio Público, solo se limito ha Acusar por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma, sin hacer ninguna referencia a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables en el escrito contentivo de la acusación.

Ante el pedimento de la defensa, la Juez Presidente del Tribunal Mixto en la audiencia del 14 de Diciembre de 2005 expreso:

…La Juez no emite en este estado su pronunciamiento lo hará al final después de las conclusiones como punto previo a la decisión del Tribunal…

Pronunciamiento ese que nunca se emitió visto una vez escuchada las conclusiones de las partes, se declaro concluido el debate una vez que el Tribunal delibero dicto la parte dispositiva de la sentencia, lo que se evidencia del texto del acta de fecha 14 de Diciembre de 2005.

Nada dijo la Juez Presidente en relación al cambio de calificación jurídica que solicito la defensa; al cual se hará referencia mas adelante en el presente recurso.

No es sino en la oportunidad de la publicación de la sentencia el día 31 de enero de 200, cuando la sentenciadora se pronuncia en relación al cambio de calificación jurídica que solicito la defensa; el cual se hará mas adelante el presente recurso.

NOVENA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación por inobservancia del artículo 411 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, hoy artículos 409 del Código Penal vigente, debido a que en la audiencia de juicio de fecha 14 de Diciembre de 200, la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal solicito a la Juez Presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta al Delito de Homicidio a titulo de Dolo Eventual, alegando que se trataba de un Homicidio Culposo por imprudencia de mi patrocinado, el cual ante la creencia de que en la madrugada del día 1 de Enero de 2004, aproximadamente a la 5 y 30 am, escucho n ruido sobre el techo de la residencia de su madre B.C., utilizando su arma efectúo dos disparos al aire para ahuyentar a los presuntos intrusos. Solicitud de la cual ni el acusado, ni la defensa tuvieron pronunciamiento, sino hasta la fecha de la publicación de la sentencia integra, visto que en la audiencia del 14 de Diciembre de 2005, nada dijo al respecto la Juez Presidente.

Se observa que la Juez Presidente parte de un falso supuesto al expresar que la tesis del dolo eventual era esgrimida por la defensa, yerra (sic) la Juez al realizar tal afirmación, puesto que la tesis del dolo eventual la alegaba el Ministerio Público, siendo rechazada esta por la defensa que argumentaba la tesis del delito culposo.

DECIMA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación por inobservancia del artículo 98 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, hoy artículo 98 del Código Penal vigente, debido a que en la audiencia de juicio de fecha 14 de Diciembre de 2005, la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal solicito a la Juez Presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta a un Concurso Ideal de Delito, en cuanto al uso Indebido de Arma, sin que esta solicitud constituyera de modo alguno que Riccio Castellano hubiese utilizado en forma indebida el arma de fuego, tomando en consideración para solicitar dicho cambio en relación al artículo 98 del Código Penal, el hecho que el Ministerio Público, solo se limito ha Acusar por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma, sin hacer ninguna referencia a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables en el escrito contentivo de la Acusación. Solicitud de la cual ni el acusado, ni la defensa tuvieron pronunciamiento, sino hasta la fecha de la publicación de la sentencia íntegra, visto que en la fecha de audiencia del 14 de Diciembre de 2005, nada dijo al respecto la Juez Presidente.

Es decir que la juez Presidente inobservo el artículo 98 del Código Penal al dejarlo de aplicar como correspondía en este caso.

DECIMA PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación por errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal vigente, debido a que en la audiencia de juicio de fecha 14 de Diciembre de 2005, la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal solicito a la Juez Presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta al Delito de Homicidio a titulo de dolo Eventual, alegando que se trataba de un Homicidio Culposo por imprudencia de mi patrocinado. Solicitud de la cual ni el acusado, ni la defensa tuvieron pronunciamiento sino hasta la fecha de la publicación de la sentencia integra, visto que en la audiencia de fecha 14 de Diciembre de 2005, nada dijo al respecto la Juez Presidente.

No fue sino hasta la oportunidad de publicar la sentencia que la Juez Presidente se pronuncia en relación a la calificación jurídica, en el caso de marras partiendo de un falso supuesto al señalar en el folio 460 que:

…Durante el debate nunca hubo duda por parte del Ministerio Público no fue discutido por la defensa ni por el imputado, de la existencia del delito de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de fuego, previsto en los artículos 407 y 278 del Código Penal, de manera tal que lo que se pretendía determinar era la responsabilidad penal de quien le había causado y no la comprobación de tales hechos…

(Omisis).

Pareció olvidar esta sentenciadora, los argumentos de la defensa durante el desarrollo del juicio y la petición formulada por la de defensa, en la audiencia de fecha 14 de Diciembre de 2005, en el sentido de darle un cambio a la calificación jurídica a los hechos por los que fue acusado Riccio Castellano y que ella misma señala en el texto de la sentencia en los folios 479 y 480 (Omisis). Motivo por el cual se formula esta denuncia, al aplicar erróneamente la sentenciadora el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el delito, al hecho que se juzgo en el presente caso, incurriendo en consecuencia en la errónea de la norma in comento, visto que el Ministerio Público ante la imposibilidad de acusar a Riccio Castellano por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple a titulo de dolo directo, recurre a la figura jurídica del dolo eventual, calificación que fue objetada por la defensa desde un primer momento en el caso de marras, haciendo incurrir por ese hecho a la Juez Presidente, en errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal; cuando la disposición legal que debió aplicar fue la alegada por la defensa relacionada con el artículo 411 del Código Penal, que aludía al tipo penal del Homicidio Culposo, como quedo acreditado en autos.

DECIMA SEGUNDA DENUNCIA

(Omisis) denuncio la violación por errónea aplicación del artículo 86 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, hoy artículos 86 del Código Penal vigente (omissi).

No fue sino hasta la oportunidad de publicar la sentencia que la Juez Presidente se pronuncia en relación a la calificación jurídica, en lo que respecta al Concurso Ideal de Delito señalar que (sic):

“…Establece el Código Penal (D), para el autor de la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 4047, una pena de presidio que oscila entre doce (212) a dieciocho (18) años cuyo termino medio es de 15 años de presidio. Igualmente para el delito de Uso Indebido de Arma de fuego, tipificadlo en el artículo 282 del Código Penal (d) se establece una sanción de 3 a 5 años de prisión. Previa conversión de la pena de prisión a presidio por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 86 del Código Penal (d), da un total de 16 años y 4 meses de presidio.

En la presente denuncia la defensa debe destacar el hecho, no solo de que la sentenciadora aplico erróneamente el concurso real de delitos al que hace referencia el artículo 98 del Código Penal (D), sino que también aplico erróneamente el artículo 86 del Código Pena, como si se tratara de una conversión de penas homogéneas, al ser sancionadas ambos tipos penales con penas de presidio; cunado se (sic) lo que se lo que se trataba de la conversión de tipos penal con penas heterogéneas, visto que el delito de Homicidio Intencional(407) era sancionado con pena de presidio y el uso indebido de arma (282) era sancionado con pena de prisión. Y en el supuesto negado de la existencia de un concurso real de delito, la norma aplicable era el artículo 87 del Código Penal (D) por tratarse de un Concurso Real de Delitos con Penas Heterogéneas.

DECIMA TERCERA DENUNCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación del artículo 364 ordinal 4º ejusdem, en efecto la sentenciadora incurrió en omisión de pronunciamiento, por cuanto nada dijo en relación a si apreciaba o rechazaba las pruebas que a continuación se señalan:

…Las declaraciones de los ciudadanos F.J.G. y W.J.R.C., quienes a criterio de la juez comprobaban la ocurrencia del hecho y la culpabilidad de Ricio Castellano, pero nada expresa en relación a la apreciación o no de esas declaraciones…

…La declaración del ciudadano J.G.C. con el cual según la sentenciadora se comprueba que el acusado efectuó dos disparos, al igual que las anteriores, la sentenciadora omitió pronunciarse…

…Respecto al Médico Patólogo I.C., cuyo testimonio demostró la muerte de J.C.M., se observa que la Juez realiza una narración de lo expuesto por el mismo, pero nada dice acerca de valoración de dicha prueba…

(Omisis).

DECIMA CUARTA DENUNCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denunció la violación del artículo 364 ordinal 4º ejusdem, en efecto la sentenciadora omitió pronunciarse, por cuanto nada dijo en relación a si apreciaba o rechazaba las pruebas que a continuación se señalan:

…El día 14 de Diciembre de 2005, en el juicio oral y público declararon las ciudadanas: B.C. y N.E.M. Barrios…

(Omisis)

De estos hechos y circunstancias que fue objeto del juicio, la juzgadora hace caso omiso y no se pronuncia si aprecia o desecha esos testimoniales, ya que desde las mismas se infiere el hecho de que entre la noche del 31 de Diciembre de 2003 y la madrugada del 1 de enero de 2004,paso un vehiculo frente a la residencia de la señora B.C. efectuando disparos. Y lo mas importante aun que se evidencia de la declaración de B.C., que las actuaciones realizadas el 1 de Enero del (sic) 2004, por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicaron diligencias en su casa incumpliendo con los requisitos que exigía el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECIMA QUINTA DENUNCIA

De conformidad con lo previsto en el artìculo 452 ordinal 4º del Còdigo Orgànico Procesal Penal denuncio la violación del artìculo 364 ordinal 4º ejusdem, en efecto la sentenciadora omitiò pronunciarse por cuanto nada dijo en relaciòn a si apreciaba o rechazaba las pruebas documentales que a continuación se señalan :

“…Certificado de Defunción Nº 0757778994, de fecha 01-01-05, suscrito por el Jefe Civil de la Parroquia J. deV., Municipio Iribarren del Estado Lara correspondiente al occiso J.C.M.. Respecto a esta prueba documental la juzgadora solo se limito a referirse a ella para la comprobación del delito de homicidio, pero nada dijo en relación a la apreciación de la misma.

…La Experticia de Reconocimiento legal Nº 813 de fecha 20-01-04 realizada al carnet correspondiente a un Porte de Arma espedido a nombre de Riccio Castellan. Experticia a la que solo se limito hacer eferencia la Juez al narrar su contenido, pero nada expreso en cuanto a su valoración para la comprobación del Uso Indebido de Arma...

…La Experticia de comparación balística Nº 9700-127-B-0056-04 de fecha 18-02-04 practicada por la experto A.S.H. a la pistola marca Taurus, 9mm, modelo PT911, fabricada en Brasil serial TUD4225, 8mm (Omisis), tal como se refleja en las conclusiones de la prenombrada experticia. Experticia a la que solo se limito hacer referencia la Juez al narrar su contenido, pero nada expreso en cuanto a su valoración para la comprobación del Uso Indebido de Arma…

DECIMA SEXTA DENUNCIA

(Omiss) La sentenciadora omitió pronunciarse, por cuanto nada dijo en relación a si apreciaba o rechazaba las pruebas que a continuación se señalan:

…La Inspección practicada por el Tribunal, en fecha 06-12-05, a las 6pm en la casa de habitaciòn ubicada en el Barrio Santa Isabel, calle 11 entre calles (sic) 2 y 3, casa Nº 2-28 (Omisis)…

Respecto a esta prueba la defensa debe destacar que el día 6 de Diciembre de 2005, se practico la prueba en referencia en el Barrio Santa Isabel, carrera 2 entre calles 11 y 11-A, casa Nº 11-15, casa de habitación del ciudadano Wilman Rondòn, con la presencia del funcionario R.B. experto del área técnica policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y no como erróneamente lo señala la Juez en la sentencia con la presencia del experto Emisael Gòmez. Oportunidad esta en la que se acordó practicar a solicitud del Ministerio Público nueva Trayectoria Balística, para el día 7 de Diciembre de 2005 a las 5 pm.

La juzgadora solo se limito a señalar las medidas que se tomaron, las cuales según su criterio evidenciaban la certeza de los datos contenidos en la Inspección Ocular Nº 0005 de fecha 01-01-04, Reconocimiento de Cadáver Nº 0003 de fecha 01-01-04 y Protocolo de Autopsia Nº 006-04 de fecha 01-01-04, pero nada dice en relación a su aprobación como medio probatorio. Y lo mas importante aun es el hecho de que en esa Inspección se procedió a tomarle la medida de la pared que separaba las dos casas la de Filman Rondon y la de B.C., frente a la cual se encontraba el imputado el dìa que se practico la Inspección y la misma tiene una altura de 1,80mts; efectuándose en esa oportunidad la comparación de la altura de la pared 1,80mts con la del acusado que midió 1,75mts, superando la pared en 5 centímetros la altura del acusado, frente a este hecho objeto del juicio, nada dijo la sentenciadora al respecto incurriendo nuevamente en una omisión de pronunciamiento, como se expreso al inicio de esta denuncia.

Como soluciòn propongo se dicte decisión propia, tomando en consideración las pruebas omitidas y las consecuencias que de ella se derivan.

DECIMA SEPTIMA DENUNCIA

(Omisis) La sentenciadora omitió pronunciarse en relación a si apreciaba o rechazaba la prueba que a continuaciones señala:

…El día 7 de Diciembre de 2005, en el juicio oral y publico, a solicitud formulada por el Ministerio Público en fecha 6-12-05, el Tribunal practico nueva experticia de Trayectoria Balistic, la cual fue realizada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas E.G. en la casa de habitación de la ciudadana B.C. madre del acusado Riccio Castellano, ubicada en la calle 11, entre carreras 2 y 3, casa Nº 2-28 del Barrio Santa Isabel, Barquisimeto…

De este hecho y circunstancia que fue objeto del juicio, la juzgadora hace caso omiso y no se pronuncia si aprecia o desecha esa prueba, que fue ordenada por el Tribunal.

DECIMA OCTAVA DENUNCIA

De conformidad con el articulo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos (sic) la falta de logicidad de la sentencia de la cual apelo, entendiéndose por esta como, la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión , en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permiten obtener un resultado igualmente lógico, y en consecuencia la sentencia no es conciliable con la fundamentaciòn previa en la que se apoye.

En efecto la sentenciadora da por probado que el día 1 de Enero de 2005, folio (460) y el 1 de Enero de 2004; el acusado Riccio J.C.C., se encontraba en la casa de su madre B.C. y que el mismo disparo sin piedad ni contemplación alguna y de manera irresponsable contra la humanidad inocente del occiso, utilizando un arma de fuego de su propiedad y no la de (sic) reglamento; quedando demostrado ese hecho en criterio de la juez con las declaraciones de los ciudadanos: F.J.G. y Filman J.R.C..

Si analizamos las declaraciones de ambos ciudadanos rendidas en la audiencia del día 7 de Noviembre de 2005 y a las cuales hace referencia la Juez en su sentencia al transcribirlas parcialmente, se podrá evidenciar que ninguno de dichos ciudadanos manifestó en sus declaraciones haber visto a la persona que le efectuó los disparos a J.C.M..

Señalando además que estas declaraciones demostraron la culpabilidad del acusado Riccio Castellano Cabrera, cuando como se expreso supra ninguno de estos ciudadanos manifestó haber visto a la persona que le efectuó los disparos a J.C.M.. (Omisis)

En relación con estos testimonios A.J.A. y M.T. (sic) podemos evidenciar del párrafo anteriormente trascrito que fueron desestimados por la juzgadora para demostrar el hecho que juzgaba.

Y más adelante en la sentencia cuando hace referencia a la culpabilidad del acusado en relación al delito de homicidio al folio 468 respecto a los testigos supra referidos expreso:

…Alirio J.A.J.; M. delC.T.Y., elT. les aprecia como testigos referenciales por ser vecinos y solo en lo atinente a los disparos que refirieron haber escuchado el día de los hechos, pero que no aportan mas elementos de culpabilidad del acusado de autos…

Frente a esta situación se pregunta la defensa como se explica que estos testigos que fueron desestimados para la comprobación del delito, sean apreciados para determinar la culpabilidad del acusado, no tiene lógica, la situación plasmada en la sentencia por la juzgadora. (Omisis)

Del texto de las sentencia se evidencia que la juez realiza una serie de pronunciamientos que carecen de lógica, pues no se sabe a ciencia cierta a que prueba se esta refiriendo como (sic) emitió ese pronunciamiento.

Como solución propongo que la sentencia dictada sea anulada y se dicte una decisión propia atendiendo las reglas e la logicidad o bien se ordene la comprobación de hechos ya fijados, tomando en consideración la denuncia aquí interpuesta.

DECIMA NOVENA DENUNCIA

(Omisis) Denuncio la violación del artículo 364 ordinal 5º en relación con el artículo 365 ejusdem, en efecto el día 31 de Enero de 2006, se publico el texto integro de la sentencia condenatoria, pudiéndose precisar, que en dicha sentencia, se le impone la pena de 15 años de presidio a Riccio Castellano, pero nada se dice en relación a la fecha en que la condena finaliza, como expresamente lo exige el artículo 365 ibidem.

VIGÈSIMA DENUNCIA

De conformidad con el artículo 452 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 335 y 337 ejusdem, es decir violación del Principio de Concentración, en efecto el día 21 de Noviembre de 2005, el Tribunal acordó la suspensión del juicio, señalando en esa oportunidad que por auto separado de (sic) fijaría la fecha para continuar con el mismo, fijándose por auto del tribunal el día 25 de Noviembre de 2005 a las 9 am, pero por cuanto para ese día se celebraba el día del Ministerio Público, el Tribunal de Juicio Nº 2, dicto auto acordando nueva oportunidad para la continuación del juicio, fijando el día 30 de Noviembre de 2005 a las 10:30am, oportunidad en la que se reanudo el juicio debido a que, los ciudadanos Jueces Escabinos V.F. y W.O. no comparecieron; acordando el tribunal fijar el día 2 de Diciembre de 2005 a las 8 y 30 am, para la continuación del juicio; el día 2 de Diciembre tampoco se reanudo el juicio porque no compareció el Juez Escabino W.O.P., fijándose nueva fecha para el 5 de Diciembre de 2005, oportunidad procesal en la que se reanudo el juicio, después de haber transcurrido catorce (14) días continuos, lapso de tiempo superior al establecido en los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicito se realice por secretaria del Tribunal a quo un computo de los días continuos transcurridos desde el 22 de Noviembre de 2005, día siguiente a la fecha de la suspensión del juicio del día 5 de Diciembre de 2005 ambas fechas inclusive, oportunidad en que se reanudo el juicio y sea remitido a la Corte de Apelaciones, como prueba de la interrupción de juicio.

CAPITULO III

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de Diciembre de 2005, concluye Juicio Oral y Público asimismo al folio 409 se encuentra Publicación de fecha 31 de Enero de 2006, del Texto Integro de la Sentencia Definitiva, dictada donde el Tribunal decide la cual se expone a continuación:

“…En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. (sic)

PRIMERO

Por votación unánime de sus miembros CONDENA al ciudadano: RICCIO J.C.C., Cédula de Identidad N°: 11.431.043; venezolano; Casado; Profesión u Oficio: Militar Cabo Segundo de la Guardia Nacional; Edad: 33 años de edad; Fecha de Nacimiento: 20-08-71; Hijo de: C.C. (f) y B.C.; Domicilio: Calle Principal, N° 112, Barrio 5 de Julio, diagonal a Escuela M.C.P., Barquisimeto Estado Lara, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados, en los artículo 407 y 278 del Código Penal, a cumplir la pena de 15 años de presidio, mas las accesorias de Ley prevista en el artículo 13 del Código Penal (D):

• La Interdicción Civil durante el tiempo de la Pena.

• La inhabilitación Política mientras dure la pena.

• La Sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que esta termine.

SEGUNDO

Se decreta la privación Judicial Preventiva de Libertad, desde la sala de audiencia y se ordena la reclusión en el centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana) del ciudadano RICCIO J.C.C., en consecuencia, librese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad correspondiente.

TERCERO

Por ser una sentencia definitiva pero no firme que supera los 5 años se priva de libertad, en esta misma fecha en la sala de Juicios cesando la Medida Cautelar otorgada por la Corte de Apelaciones del Estado Lara, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se ordena la remisión del Arma de Fuego, tipo pistola, calibre 9 mm., marca taurus, modelo PY-911, serial TUD-42252, longitud del caños 95 milímetros, niquelada, fabricada en Brasil, al Parque Nacional de Arma a los fines legales consiguientes, dejando ésta Juzgadora expresa constancia de que por error de transcripción (sic) en el acta de audiencia de fecha 14/12/05 se indicó la remisión de la misma a la Guardia Nacional de Venezuela.

Consta asimismo, la motivación del Tribunal a partir del folio 459 de la cual el Tribunal Mixto de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria en contra del acusado RICCIO J.C.C..

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de Junio de 2007, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal las partes exponen lo siguiente:

En fecha 25 de Junio se realizó la Audiencia Oral, constituida por los Jueces Profesionales: Dr. J.R.G. (Presidente de la Sala), Dr. G.E.E. (Ponente) y Dr. G.L., como Secretaria de Sala Abg. Y.B.H., al verificar la presencia de las partes se dejó constancia de que se encuentra presente El Fiscal 10º del Ministerio Público Abg. J.M., el Defensor Privado Abg. W.M. quien es juramentado de conformidad con el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal quien juró cumplir bien y fielmente con las obligaciones inherentes al cargo que le fue encomendado, el Sentenciado Riccio Castellano previo traslado por parte del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, los ciudadanos A.H. C.I: 5.244.078 y C.M. C.I: 7.304.898 familiares de la Víctima quien en vida respondiera al nombre de J.C.M.. La Corte de Apelaciones, escuchó la exposición de las partes

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

PRIMERA DENUNCIA:

…De conformidad con lo dispuesto en el articulo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por inobservancia de los articulo 285, ordinal 3° del articulo 49 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, del debido proceso, por cuanto se violento el articulo 34, numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los articulo 1 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este caso se inicio la investigación y, se realizaron pruebas sin existir una orden de inicio de investigación lo que fue alegado por la defensa en la Audiencia de fecha 20 de Octubre de 2005…

Planteada así la primera denuncia considera esta Alzada, que el planteamiento realizado por el recurrente carece de fundamento toda vez que en su recurso impugna las primeras actuaciones realizadas por los funcionarios de investigación y que fueron consideradas como necesarias y urgentes, actuaciones estas que deben realizar los funcionarios policiales que reciben la noticia tal como lo dispone el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, no viciando de nulidad las actuaciones de investigación utilizada por el Ministerio Publico y que conllevo a un acto conclusivo consistente en una acusación. Declarando así improcedente la primera denuncia. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

…De conformidad con lo dispuesto en el articulo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por inobservancia de los articulo 49 la Constitución Nacional, en concordancia con el 31 ordinal 4°, el 28 ordinal 4°, literal I ejusdem, por no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el 281 ibidem, que obliga al Ministerio Público, hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar las inculpación de imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparse,…/…por cuanto el día 13 de Junio de 2004, en la oportunidad de rendir declaración en la Fiscalia Décima del Ministerio publico del Estado Lara, solicito se le practicaran las siguientes diligencias: se le tomaran declaraciones Eglee N.M. y J.G.C.. Igualmente solicito una nueva Inspección Ocular en la residencia de su madre y un nuevo Levantamiento Planimetrico, por parte de otro organismo de investigaciones…/…En relación con esta diligencia el Ministerio Publico, solo acordó oír las declaraciones de los ciudadanos supra referidos, las cuales nunca evacuaron no obstante de haberlas acordado, negando la practica de la inspección ocular y el levantamiento Planimetrico, solicitado por el imputado, a quien el ordenamiento Jurídico Procesal Penal le reconocía ese derecho en los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Adjetivo Procesal Penal. Por ese motivo la defensa opuso la excepción supra referida, es decir la Acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, al haber faltado el ministerio Público al deber que le impone el articulo 281 del Código en comentario…

Planteada así las cosas, considera esta Alzada, que si bien es cierto que el imputado tiene derecho a pedir el desarrollo de las pruebas que considere necesarias para su mejor defensa desde la fase preparatoria, no es menos cierto que el propio recurrente indica en su recurso que el Ministerio Público las acordó, salvo una Inspección y un levantamiento planimetrico, es decir, que esta Alzada debe entender que el Ministerio Publico si garantizo ese derecho durante la fase de investigación, pues se pronunció sobre su pedimento y no obstante a ello, el hecho de que no se hayan evacuado las referidas testimoniales, no debe entenderse como que fueron negadas por el Ministerio Público, puesto que el propio recurrente no manifiesta ni indica el motivo de la no evacuación de esas testimoniales durante esa fase de investigación, pero no debe entenderse tampoco que se le ha vulnerado su derecho desde la fase de investigación y menos aun el acceso esas pruebas, por cuanto de conformidad con lo establecido en le articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa a podido promover para que rinda declaración en el Juicio Oral y Publico, las pruebas que consideraba necesaria y pertinentes para su mayor defensa y evitar de esta manera durante el Juicio que el Juez apreciara toda las pruebas necesarias que pudieran culpar o exculpar al acusado. Por tales razones no observándose la violación de alguna de las garantías procesales se declara improcedente la Segunda denuncia. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA:

“…De conformidad con el articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 12 y 355 ejusdem por cuanto en la audiencia en juicio de fecha 7 de Noviembre de 2005 se llamado a declarar el ciudadano Roiman Á.S. el cual fue ofrecido como testigo el escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público en la Audiencia preliminar, en el capitulo referente a las Pruebas el cual se le solicito se le suministraran las actuaciones a fin de imponerse de los hechos. Pedimento al que se opuso la defensa con base en lo dispuesto en el articulo 355 ibidem, por cuanto dicho ciudadano fue ofrecido como testigo y no como experto por el Ministerio Público motivo por el cual no se le podía suministrar las actuaciones solicitadas por el mismo, por prohibición expresa de la norma en comentario. Ante esta incidencia la Juez Presidenta declaro sin lugar la oposición de la defensa y Expreso “…En este estado el Tribunal de conformidad con los artículos 358 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, la búsqueda de la verdad en el presente caso y tomando en consideración que el ciudadano Roiman Álvarez constantemente practica inspecciones oculares, la cual el Tribunal considera que pudiera tener acceso a las actuaciones por el practicadas, pudiendo las partes, hacer las respectivas preguntas que guardan relación con los hechos. Se le pone de manifiesto al experto la Inspección por la realizada, haciendo su exposición en relación a la misma…”

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el Tribunal de Juicio fundamento mal su decisión con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir que al testigo Roiman Á.S., quien es Funcionario y que practico actos de investigación (Inspecciones), no es menos ciertos que se le ha debido exhibir el acta de inspección que el mismo realizo para su ratificación o no por cuanto las inspecciones también fueron ofrecidas para incorporarlas en el juicio oral y publicó como documentales por su lectura y que por lo tanto también deben ser controladas por las partes, tal como lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por tal razón no puede entenderse que la declaración de este funcionario que actuó durante la investigación, haya sido contaminada con la exhibición de las actas de inspección, debiéndose en consecuencia declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA:

De conformidad con el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del articulo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1, 12, 198, 359 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que en la Audiencia 21 de Noviembre de 2005, oportunidad fijada para oír la declaración del Experto J.R. en relación a la experticia de trayectoria Balísticas, realizada por él, durante el desarrollo de su declaración dicho experto solicito a la juez la exhibición del levantamiento planimetrico realizado por el experto G.M., prueba documental que no fue ofrecida por el Ministerio Público, para ser incorporada en el juicio oral a pesar de que el mismo tenia conocimiento de su existencia antes de presentar la acusación, no obstante a ello el tribunal acordó incorporarla al juicio, sin embargo, señala el recurrente que el juez al realizar la valoración del referido levantamiento planimetrico la desestima por cuanto nunca fue ofrecida esa prueba por el Ministerio Público, ni nada aporto al establecimiento de los hechos.

Planteadas así las cosas se hace necesario señalar el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente: “ Excepcionalmente, el Tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El Tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. De igual manera es importante señalar el comentario que de esta norma hace el Dr. E.L.P.S. en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal penal” siendo el siguiente: “En el sistema acusatorio, corresponde al titular de acción penal, sea la Fiscalía o un acusador privado, el probar la culpabilidad del acusado y, en consecuencia, éste no viene obligado a probar su inocencia. Esto quiere decir que el titular de la acusación es quien tiene la carga de la prueba de los hechos imputados y el Tribual solo puede acometer la búsqueda de la prueba > dentro de los marcos de la imputación, en términos similares a los regulados en el procedimiento civil bajo el principio dispositivo. Por ello el Tribunal sólo debe disponer de oficio una prueba, cuando sea necesaria para aclarar algún hecho exculpatorio revelad en el juicio oral y no conocido antes por las partes. De tal forma, la prueba de oficio sólo debe operar a favor del reo y nunca en su contra, pues para eso último el fiscal dispone del procedimiento de ampliación de la acusación”. (Subrayado nuestro).

Planteada así las cosas considera esta Alzada que el Tribunal de juicio incorporo una prueba de Levantamiento Planimétrico a solicitud de un experto como lo es J.R., no como un hecho nuevo, sino como una solicitud que requería para complementar su declaración, no planteándose de esta manera el supuesto de la referida norma, pues no se tarta de un hecho nuevo sino de una necesidad planteada por un experto, aplicando erróneamente dicha norma, no obstante. Ahora bien, considera esta alzada que si el tribunal una vez de haber ordenado su incorporación al conjunto de pruebas y posteriormente la desestimó por haber sido incorporado en forma irregular ya que el Ministerio Público nunca la ofreció a pesar de tener conocimiento de existencia, mal podía haber valorado como plena prueba la declaración del experto J.R.M. (folio 475 de la causa), cuando éste a su vez pidió para rendir su declaración apoyarse en esa prueba que fue incorporada en forma irregular, así como también indicó haber utilizado en el informe el Protocolo de Autopsia, Inspecciones oculares, circunstancia esta que vicia de ilogicidad el fallo recurrido, ya que su declaración que es la que permite que las partes controlaran su experticia y esta a su vez tiene la característica de ser compuesta, es decir, esta desarrollado utilizando otras pruebas como las inspecciones, Protocolo de Autopsia y este Levantamiento planimetrico que además fue incorporado en forma irregular. Entonces si la recurrida en la sentencia señala que desestima esa prueba por cuanto nunca fue ofrecida por el Ministerio Publico, es decir, porque es irregular, el fallo conserva en el análisis de su valoración de las pruebas una interpretación ilógica para establecer los supuestos de hechos que consideró acreditados, pues esta prueba que desestima fue utilizada por el experto que realizo la Trayectoria Balística, como referencia para su conclusión, razones por las cuales debe declararse con lugar la presente denuncia y la nulidad del fallo recurrido, por contener el vicio de ilogicidad establecido en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

QUINTA DENUNCIA:

De conformidad con el articulo 452 Ordinal 4° denuncia los artículos 12 y 355 ejusdem, en virtud de haberse llamado a declarar al Testigo J. deJ.L.G., el cual fue ofrecido como testigo por el Ministerio Publico en la fase intermedia y la defensa impugna dicha declaración en virtud de que el mismo se le exhibió una acta presuntamente suscrita por él.

Planteada así las cosas considera esta alzada que el recurrente no señala de manera clara en que consiste la presunta violación toda vez que coloca un extracto del acta de debate donde hacen referencia a que dicho ciudadano es un funcionario que actuó en fase de investigación, y si bien es cierto a los testigos no se les debe ilustrar sobre lo que deben deponer, no es menos cierto que se hace necesario la exhibición de algunas actas como las de inspecciones y experticias, a los funcionarios que las hayan suscrito para su ratificación o no, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera las partes poder controlar las pruebas. En consecuencia por tratarse de la declaración de un funcionario incorporada en el juicio presuntamente motivado a una actuación de investigación, considera esta Alzada, que el Juez puede incorporarlo y reservarse su valoración tal como se lo permite el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación alguna; por tal motivo debe declararse sin lugar la referida denuncia. Así se decide.

SEXTA DENUNCIA:

De conformidad con el articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 12 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al recordar el día 6 de Diciembre de 2005 a solicitud del Ministerio Público una nueva experticia de Trayectoria Balística, no obstante ya haber una experticia de ese tipo que había sido realizada por el experto J.R. y sobre la cual había rendido declaración en el Juicio del día 21 de Noviembre de 2005.

Señala igualmente el recurrente en esta denuncia que el Tribunal violo el principio de igualdad entre las partes al permitir la nueva expertita de trayectoria Balística por cuanto en la audiencia no surgieron hechos y circunstancias nuevas remplazando su conducta a la actuación del Ministerio Público. No obstante a ello señala igualmente la defensa que se encontraba presente en ese acto actuando de Buena Fe como se lo impone el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Alzada para analizar esta denuncia que la misma carece de fundamento ya que el hecho de que se haya ordenado la realización de esta experticia como nueva prueba, el Tribunal las evacuo en presencia de todas las partes, permitiendo el control de la misma, no violentando derecho alguno y menos aun cuando todos estuvieron presentes en el acto y con las mismas posibilidades de intervención, razones por las cuales debe declararse sin lugar esta denuncia. Así se decide.

SÉPTIMA DENUNCIA:

De conformidad con el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de los artículos 49 ordinal 1° de la constitución Nacional, 12, 13 y 281 del Código en comentario. En la Audiencia de juicio de fecha 7 de Diciembre de 2005, la Juez Presidente acordó de oficio notificar al Medico Patólogo Dr. I.R.C.N. quien practico la Auptosia del Cadáver del occiso J.C.M., a los fines de que volviera a comparecer al tribunal para declarar en relación a la Auptosia por el practicada, acordando su comparecencia para el día 14 de Diciembre de 2005. Así mismo indica el recurrente que en virtud de no haber comparecido el Medico Patólogo anteriormente mencionado, el Tribunal prescindió de la declaración del mismo al no comparecer, situación esta que según el recurrente constituye una violación de igualdad entre las partes y de la búsqueda de la verdad al no escuchar el Tribunal la declaración del experto del Medico Patólogo Dr. I.C..

Considera esta Alzada, que la denuncia planteada por el recurrente no puede constituir una violación del principio de igualdad ni de la búsqueda de la verdad en el proceso, lo que si afecta es el control efectivo que deben tener las partes sobre las pruebas, mediante su intervención en el interrogatorio que se le puede formular al experto sobre su informe y mas aún cuando esta también fue utilizada como referencia en la experticia de Trayectoria Balística, suscrito por el experto J.R.. Circunstancia esta que hace que esta prueba haya sido incorporada en forma irregular, puesto que el médico no compareció al juicio, incorporándola con violación a los principios del juicio oral, razones estas que hacen procedente esta denuncia conforme a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando en consecuencia el fallo recurrido. Así se decide.

OCTAVA DENUNCIA:

De conformidad con el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la Ley por inobservancia del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir el debido proceso, por cuanto se violento el artículo 350 del Código Adjetivo Penal. La defensa de conformidad con lo dispuesto en la referida norma solicito a la Juez presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta al delito de homicidio a titulo de dolo eventual y uso indebido de arma de fuego, alegando que se trataba de un homicidio culposo por imprudencia de mi patrocinado y en cuanto al uso indebido de arma, aun cuando Riccio Castellano no había utilizado indebidamente el arma, señalo la existencia de un Concurso ideal de Delitos, tomando en consideración para solicitar dicho cambio en relación al articulo 98 del Código Penal, el hecho que el Ministerio Público, solo se limito ha acusar por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma, sin hacer ninguna referencia a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables en el escrito contentivo de la acusación.

Ante el pedimento de la defensa, la Juez Presidente del Tribunal Mixto en la Audiencia del 14 de Diciembre de 2005 expreso: “…La Juez no emite en este estado su pronunciamiento lo hará al final, después de las conclusiones como punto previo a la decisión del Tribunal…” Pronunciamiento ese que nunca se emitió visto una vez escuchada las conclusiones de las partes, se declaro concluido el debate y una vez que el Tribunal delibero el dicto la parte dispositiva de la sentencia, lo que se evidencia de texto del acta de fecha 14 de Diciembre de 2005, que se cita a continuación: “…En este, siendo las 3:45 p.m., estado la Juez declara concluido el debate y el Tribunal se retira deliberar y convoca a las partes a los fines que concurran a la Sala a las 5 pm para que tenga lugar la lectura de la parte dispositiva de la sentencia. Siendo las 6 pm, se constituye nuevamente el Tribunal Mixto en la Sala a los fines de dictar la parte dispositiva de la Sentencia por la cual Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos: Por decisión unánime este Tribunal Mixto de Juicio, considera culpable al ciudadano Riccio J.C., del delito de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 407 y 282 del Código Penal vigente a la fecha del hecho, a cumplir la pena de Quince (15) años de presidio mas las accesorias de Ley contenidas en el articulo 13 del Código Penal…”

En cuanto a esta denuncia, referente a la inobservancia del articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la solicitud de cambio de calificación planteada por la defensa en el desarrollo del Juicio, una vez terminada la recepción de pruebas considera esta Alzada, que la mencionada disposición es discrecional del Juez presidente del Tribunal Mixto de Juicio, siempre que este observe una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes y que esta nueva calificación se adecue a los supuestos de hecho que han sido comprobados en el Juicio Oral y Público, con el propósito de respetar el Principio de legalidad consagrado en le articulo 49 Ordinal 6° de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin embargo de existir alguna solicitud planteada por alguna de las partes a debido el Tribunal de Juicio pronunciarse sobre esa incidencia de lo contrario estaría vulnerando las garantías establecidas en los articulo 51 de nuestra Carta Magna y el articulo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, como ocurre en el presente caso, ya que las partes deben tener oportuna respuesta sobre los planteamientos que hagan en el desarrollo del juicio y más aun cuando se lo han solicitado sin haber realizado las conclusiones, no obstante a ello se observa que la recurrida condeno por la figura del delito de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la solicitud del cambio o no de la calificación jurídica planteado por la defensa, vicio este desplegado en el juicio que encuadra dentro del ordinal 3 del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia la nulidad del fallo recurrido. Así se decide.

NOVENA Y UNDÉCIMA DENUNCIA:

Señala en su novena denuncia el recurrente que el Tribunal de juicio incurrió en el vicio de inobservancia del artículo 411 del Código Penal (hoy 409) referido al delito de homicidio culposo, y en su denuncia décima primera señala que incurrió en el vicio de errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal (ahora 405) referido al delito de Homicidio Intencional, por motivos que considera esta alzada estrechamente relacionados entre si y así los pasa a conocer:

En lo referente a la inobservancia del articulo 411 del Código Penal ahora 409, es decir, homicidio culposo señala el recurrente que pidió una vez terminada la recepción de pruebas un cambio de calificación jurídica del delito de homicidio a titulo de dolo eventual por la de homicidio culposo, por considerar que su patrocinado incurrió en imprudencia en la madrugada del 01 de Enero de 2004, pedimento este sobre el cual el Tribunal nunca se pronunció, no obstante a ello señala el recurrente que el Tribunal Mixto indico que con ocasión al planteamiento del dolo eventual, esgrimido hasta la saciedad por la defensa “…En esta decisión respeto el principio de culpabilidad, puesto que si hubo intención homicida en el agente del delito que juzga. Pero en el caso de marras esa intención no fue directa y perfecta sino que ocupa un nivel intermedio entre el Dolo de Primer Grado y la Culpa.” Mas adelante señala el recurrente que en la sentencia indica como fundamento lo siguiente: “…En el caso que se me ocupa podemos observar que el acusado de auto Riccio J.C.C., (ampliamente identificado en autos), para el momento en que ocurrieron los hechos, de profesión Militar activo, con 17 años en la Fuerza Armada Nacional, amplios conocimientos en el uso de las Armas de Fuego y la consecuencia que este pudiera ocasionar, doble compromiso ante la Republica Bolivariana de Venezuela y como Militar, tiene conocimiento previos de su conducta y la consecuencia que pudiera ocasionar este tipo de conducta, determinándose a lo largo del proceso que el mismo de forma irresponsable (no era la primera vez que usaba un arma) percutio su arma de fuego en varias oportunidades sin motivo, sin justificación alguna y le quito la vida de forma cruel a un joven de apenas 18 años de edad en el primer día del año 2004, hecho este que por la condición y amplia experiencia del acusado en moda alguno se puede asimilar a un delito culposo…”. Siendo esto los fundamentos por los cuales el recurrente considera que el Tribunal ha debido cambiar la calificación al delito de Homicidio Culposo.

Así planteadas las cosas en cuanto a la aplicación errónea del articulo 407 del Código Penal hoy articulo 405, debe señalar previamente su contenido: “…El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años…”, es decir, que les necesario que la recurrida dentro de los supuestos de hechos acreditados y comprobados evidencie la existencia del fallecimiento de una persona provocada por la acción de otra y a su vez que esa persona que provoca la muerte de otra lo haya realizado con intención, es decir, que exista la presencia del animus necandi de parte del sujeto activo del delito. En el presente caso, considera el recurrente que el tribunal de juicio incurre en la errónea aplicación de esa norma, por cuanto el Ministerio Público ante la imposibilidad de acusar a Riccio Castellano, por la comisión del delito de homicidio Intencional Simple a titulo de dolo directo, recurre a la figura del dolo eventual, figura esta que impugno la defensa por considerar que el tipo penal ajustado a los hechos es el de homicidio culposo.

Ahora bien, es importante señalar que de igual forma en la audiencia celebrada ante esta corte el Ministerio Público hizo énfasis al hecho de que esa es la problemática planteada en el presente caso puesto que considera que en este caso se puede aplicar la Tesis de la teoría del Dolo Eventual al no poderse comprobar por parte del acusado la intención de matar.

Así las cosas quienes aquí deciden siendo garantes del Principio de Legalidad consagrado en el ordinal 6° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo primero del Código Penal, principio este consagrado como un derecho humano que no puede ser inobservado por los tribunales y para ello es importante aclarar, que la calificación jurídica por la cual se condena una persona debe estar perfectamente adecuada a los supuestos de hechos acreditados y comprobados en el juicio, siendo destacar en palabras mas claras que para la existencia del Homicidio Intencional establecido actualmente en el articulo 405 del Código Penal es indispensable que quede suficientemente acreditada la intención del sujeto activo (El Acusado), y no otro supuesto de hecho que pueda hacer presumir la intención, ya que no estaría comprobado ese aspecto subjetivo en la sentencia y solo sería una afirmación por parte del juzgador de que en la mente del acusado al momento de cometer el hecho pudo prever ese resultado que en el presente caso es lamentable.

Ahora bien, de una revisión del fallo recurrido se puede observar que en la parte de la motivación, específicamente al folio 478 de la causa, el tribunal de juicio indica que quedó acreditado los siguientes hechos para demostrar la intención del acusado: “En el caso que se me ocupa podemos observar que el acusado de auto Riccio J.C.C., (ampliamente identificado en autos), para el momento en que ocurrieron los hechos, de profesión Militar activo, con 17 años en la Fuerza Armada Nacional, amplios conocimientos en el uso de las Armas de Fuego y la consecuencia que este pudiera ocasionar, doble compromiso ante la Republica Bolivariana de Venezuela y como Militar, tiene conocimiento previos de su conducta y la consecuencia que pudiera ocasionar este tipo de conducta, determinándose a lo largo del proceso que el mismo de forma irresponsable (no era la primera vez que usaba un arma) percutio su arma de fuego en varias oportunidades sin motivo, sin justificación alguna y le quito la vida de forma cruel a un joven de apenas 18 años de edad en el primer día del año 2004, hecho este que por la condición y amplia experiencia del acusado en moda alguno se puede asimilar a un delito culposo…”(subrayado nuestro), es decir, que para encuadrar la intención del acusado en ese hecho utiliza el término de irresponsable, el cual es sinónimo de “Botarate, inconsciente, informal, insolvente, ligero, alocado, atolondrado, aturdido, imprudente…”, tal como lo señala el Diccionario Océano Conciso de Sinónimos y Antónimos, es decir, que para determinar esa intención necesaria para calificar ese delito, estableció términos y supuestos de hechos contrarios a los exigidos por la referida norma, circunstancia esta indispensable para el establecer una sentencia condenatoria por el delito de homicidio intencional previsto en el artículo 407 (ahora 405) del Código Penal, por tales razones considera esta alzada que le asiste la razón al recurrente en esta denuncia, en cuanto a la errónea aplicación de esa norma y no obstante a ello considera además esta alzada que por este motivo vicia de incongruencia el fallo recurrido toda vez que el hecho acreditado por el Tribunal no se corresponde con su dispositiva puesto que establece un tipo penal que no cuadra con los hechos que consideró acreditados y probados, por tales razones considera esta alzada que debe declararse con lugar esta denuncia y en consecuencia la nulidad de la sentencia recurrida. Así se decide.

En tal sentido relaciona igualmente el recurrente la inobservancia del articulo 411 (ahora 409) que el referido al Delito Culposo, que es aquel que sanciona obrar con imprudencia o negligencia o bien con Impericia en su profesión arte o industria o por inobservancia de los reglamentos, ordenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de una persona, así mismo establece dicha norma en la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente.

Considera esta alzada que si en el presente caso el cual representa una verdadera tragedia, porque se trata de la perdida de la vida de un joven de 18 años de edad, que tenía todo un futuro por delante, que contaba con todo el afecto de su grupo familiar; pero en el que a su vez no indica en los hechos acreditado la recurrida que queda comprobada de manera indiscutible la intención de matar por parte del acusado, sino que por el contrario consideró que la conducta del acusado es irresponsable, ha debido el Tribunal en aras de garantizar la no impunidad y una perfecta adecuación del tipo penal, verificar si la conducta objetivamente comprobada encuadra dentro de los supuestos de una imprudencia, o de negligencia o inobservancia de los reglamentos y calificar un tipo penal mas adecuado al hecho, como lo puede ser el de homicidio culposo, el cual pudo comparar el juzgado con apego al principio de legalidad que limita nuestras atribuciones como jueces, por supuesto debiendo apreciar el Tribunal al momento de establecer la pena tome en consideración el grado de culpabilidad del agente.

Esta alzada estima necesario que no se puede hacer este análisis, sin tomar en consideración la cantidad de hechos lamentables, que como éste, ocurren a diario en nuestro país, no solamente en los casos donde se utilicen armas, sino además en los de tránsito terrestre, que destruyen la paz de un grupo familiar, la vida de seres humanos que pueden producir cosas positivas en nuestro país y que se ven trastornados por estos hechos ocurridos por conductas imprudentes, negligentes, en contravención de los reglamentos, pero que a su vez son sancionados por tipos penales establecidos en nuestra legislación que establecen penas que parecieran que no son proporcionales con el daño ocasionado, pero que a su vez son penas y tipos penales culposos que como jueces no podemos dejar de observar para poder aplicar la justicia con apego del derecho.

En tal sentido quienes aquí decidimos disentimos esta novedosa doctrina que aplica la tesis de la teoría del dolo eventual como una posible solución de aquellos casos que han terminado en tal fatal desenlace, pero que a su vez, tal tesis no se encuentra sostenido en nuestras normas, pues el Código Penal no faculta la aplicación de esta tesis, nos apartamos de ese criterio por cuanto consideramos que debemos garantizar ese principio de derechos Humanos consagrados en nuestras norma sustantiva y de rango constitucional como lo es el principio de legalidad en el cual tenemos que aplicar es vigente apara el momento de ocurrir el hecho y que encuadre con los supuestos de hechos comprobados y acreditados, y en el presente caso consideramos que la recurrida al indicar los supuestos de hechos que consideró acreditados establece unos supuestos de hecho que encuadran dentro del tipo penal culposo y que excluyen el intencional aplicando esa tesis del dolo eventual, por tal razón considera esta alzada que la recurrida incurrió el vicio de Inobservancia del articulo 411 del Código Penal (hoy 409) y en el vicio de errónea aplicación del articulo 407 ejusdem (hoy 405). Así se decide.

DÉCIMA DENUNCIA:

De conformidad con lo previsto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación por inobservancia del artículo 98 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, hoy artículo 98 del Código Penal vigente, debido a que en la audiencia de juicio de fecha 14 de Diciembre de 2005, la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Adjetivo Penal solicito a la Juez Presidente en la oportunidad procesal correspondiente, es decir inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, un cambio en la calificación jurídica en lo que respecta a un Concurso Ideal de Delito, en cuanto al uso Indebido de Arma, sin que esta solicitud constituyera de modo alguno que Riccio Castellano hubiese utilizado en forma indebida el arma de fuego, tomando en consideración para solicitar dicho cambio en relación al artículo 98 del Código Penal, el hecho que el Ministerio Público, solo se limito ha Acusar por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual y Uso Indebido de Arma, sin hacer ninguna referencia a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables en el escrito contentivo de la Acusación. Solicitud de la cual ni el acusado, ni la defensa tuvieron pronunciamiento, sino hasta la fecha de la publicación de la sentencia íntegra, visto que en la fecha de audiencia del 14 de Diciembre de 2005, nada dijo al respecto la Juez Presidente.

Es decir que la juez Presidente inobservo el artículo 98 del Código Penal al dejarlo de aplicar como correspondía en este caso.

En cuanto a lo planteado por el recurrente en la Décima denuncia, referente al hecho de que el Tribunal inobservo el articulo 98 del Código Penal, y omitió pronunciarse sobre su solicitud de indicar si está en presencia de un concurso ideal o real de delitos. Considera esta Alzada que le asiste la razón todas vez que la recurrida al momento de aplicar la pena lo hizo como si se tratara de un concurso de real de delitos, pero no motivo la circunstancia que descartara el concurso ideal y mas aún si condenó por la comisión de dos delitos, por tal razón considera esta alzada que de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Penal incurre la sentencia en el vicio de inobservancia del artículo 98 del Código Penal. Así se decide.

En relación al tema de la ilogicidad de la sentencia planteada en la cuarta denuncia, se permite esta alzada en señalar que el autor C.E.M.B., en su obra EL P.P.V.. Manual teórico-práctico, realiza el siguiente comentario en relación a este mismo punto:

“(…) Asimismo, con relación a la falta de logicidad en la motivación de la sentencia, esto es, en cuanto al razonamiento o modo de raciocinar el sentenciador, expresa el TSJ, en Sala de Casación Penal, en sentencia N° 65, de fecha 3 de Febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhen, lo siguiente:

(…) la formalizante se limitó a realizar una serie de comentarios por lo que según ella la sentencia recurrida adolece de falta de logicidad, pero de manera alguna señala en qué consiste la falta de logicidad del fallo recurrido, el porque la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, tampoco indicó el contenido de las pruebas que a su juicio el juzgador apreció de manera ilógica, así como cuál era la manera que debían ser apreciadas lógicamente las mismas, ni la importancia de las pruebas que según ella fueron valoradas ilógicamente en el resultado del proceso (…)

De cuyo texto se evidencia, pues, que la falta de logicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica. En pocas palabras, cuando el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y, en consecuencia, el derecho aplicable. O cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo...”

Asimismo se trae a colación al autor E.L.P.S., en su obra “MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL”, (Segunda Edición), cuando expresa:

(…) La motivación de la sentencia que dimana de un juicio oral, requiere como elemento fundamental la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el tribunal da por probado, con sus circunstancias de tiempo, lugar y modo. La calificación jurídica la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en su caso, y las penas que se impongan tienen que ser congruentes con el hecho que se da por probado, y éste, a su vez, con el hecho imputado, Si no existiere correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del articulo 452.)

(p.615).

Como efecto inmediato de la nulidad decretada del fallo recurrido, y con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena esta alzada la libertad del ciudadano RICCIO J.C.C., pero no plena, sino bajo la figura de la Medida Cautelar Sustitutiva que le fuere otorgada en fecha 28 de Marzo de 2005, conforme al artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica, cada 15 días por ante la oficina de U.R.D.D de este Circuito Judicial Penal, la cual tenía antes de que fuera dictada la sentencia que hoy se anula. Y ASÍ SE DECIDE.-

Declarada con lugar la cuarta, séptima, octava, novena, Décima y Undécima denuncia que conllevan a la nulidad del fallo y realización de un nuevo juicio se hace inoficioso analizar las demás denuncias formuladas en el extenso recurso planteado por Dr. W.M.. Así decide

TITULO III

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. W.M., contra Sentencia dictada en fecha 31 de Enero del 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano, RICCIO J.C.C. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en la ley por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal vigente para el momento en que se cometieron los hechos.

SEGUNDO

DECLARA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA CONDENATORIA, producida por el Juzgado de Juicio No. 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 31 de Enero del 2006, conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Y EN CONSECUENCIA, SE ORDENA LA CELEBRACION DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO, ANTE UN JUEZ DEL MISMO CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DISTINTO AL QUE PRODUJO LA ANULADA SENTENCIA, de acuerdo con el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

se acuerda reestablecer la libertad del ciudadano RICCIO J.C.C., bajo las mismas condiciones que tenía antes de dictar la dispositiva de juicio que aquí se anula, conforme al artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica, cada 15 días por ante la oficina de U.R.D.D de este Circuito Judicial Penal.

CUARTA

Remítase en su oportunidad legal el presente asunto, al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que por distribución del sistema informático Juris 2000 le corresponda conocer.

Cúmplase. Publíquese. Regístrese la presente decisión. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los Doce (12) días del mes de Julio del año dos mil siete. (2007).-

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

El Juez Profesional (S),

Presidente de la Corte de Apelaciones

J.R.G.C..

El Juez Profesional (S) y Ponente; El Juez Profesional (S);

G.E.E.G.. G.L..

La Secretaria;

Abg. Y.B..

ASUNTO: KP01-R-2006-000088.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001390.

GEEG/Erika/Daniela.