Decisión nº PJ0022008000067 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 25 de Noviembre de 2008

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por el Abogado A.B.P., en fecha 09-julio-2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 02-julio-2008, que declaró con lugar la demanda.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no W.J.M., en fecha 07-mayo-2007 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello, quien la distribuye al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello; admitida en fecha 11-mayo-2007, reclamando cobro de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A.; el Tribunal A quo Cuarto de Juicio, en fecha 02-julio-2008 dictó sentencia declarando con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, siendo la causa remitida al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, quien con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario de apelación.

Este Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, habiéndose pronunciado en el fallo oral en la oportunidad correspondiente, y estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, emite el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-12)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que la parte demandada en este escrito libelar es la entidad mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A.

 Que en fecha 20 de enero de 2005, comenzó a prestar servicios en la entidad mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A

 Que se desempeño con el cargo de RADIOLOGO INDUSTRIAL

 Que desde el inicio de la relación laboral, ejerció dicho cargo en forma permanente, continua y siempre bajo una relación de subordinación, acato y dependencia

 Que cumplía un horario de trabajo muy variado, los sietes días de la semana, es decir que trabajaba de lunes a domingo, algunas veces laboraba de 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m., otras veces comenzaba a las 4:00 p.m. hasta las 12:00 a.m.

 Que devengaba hasta el día 10 de marzo de 2007, fecha en que finalizo la relación laboral, la cantidad mensual de Bs. 1.263.240,00

 Que durante la existencia de la relación laboral, se comporto como un trabajador responsable, honesto y sensato y cumplidor de sus labores

 Que la entidad mercantil demandada nunca dio cumplimiento con la normativa legal, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, y por supuesto nunca le fueron cancelados dichos beneficios utilidades, vacaciones anuales, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional; así mismo nunca cumplió con el sagrado deber de inscribirlo en el Instituto Venezolano del Seguro Social, pero si le efectuaban los descuentos mensuales respectivos, e igualmente nunca le fue cancelado el beneficio de cesta ticket

 Que el propietario y gerente general F.A.P.G., en ningún caso le otorgaba recibos de pago al personal , con el fin de evadir la justicia

 Que la sociedad mercantil demandada celebra contratos de trabajo con otras empresas entidades, las cuales tienen un tiempo de duración muy variable

 Que la demandada efectuaba el trabajo con un personal fijo, y que la última empresa en que efectuó sus labores Tecnología e Inspecciones NDT, C.A, fue con la entidad mercantil PEQUIVEN MORON

 Que tenían como sede de alojamiento el Hotel Vista Alegre, Ubicado en el Sector el Palito, Jurisdicción de la Parroquia J.J.F.d.M.A.P.C., estado Carabobo, donde se alojaba el personal fijo de trabajo, y donde preparaba el material para el día siguiente

 Que en fecha 03 de marzo de 2007, luego de haber prestado labores como Radiólogo Industrial en la entidad mercantil Pequiven, a eso de las 07:00 a.m., aproximadamente opto por dirigirse al Hotel Vista Alegre, sede de alojamiento del personal fijo de trabajo con el objeto de descansar por la ardua jornada de trabajo nocturna, posteriormente a las 2:00 p.m., del mismo día, emprendió un viaje hacia la ciudad de Maracay, específicamente a la sociedad mercantil CONFAC, C.A, a los fines de efectuar labores como radiólogo industrial de la sociedad mercantil Tecnología e Inspecciones NDT C.A., por orden directa de su ex patrono F.A.P.G., y a eso de las 7:00 p.m., del mismo día, y de manera de continuar con el trabajo que se estaba efectuando en la entidad mercantil Pequiven, y que debía continuar a las 8.00 p.m., y siendo aproximadamente las 9:00 de la noche el ciudadano F.B.S. inmediato, le notifico que después que terminará el trabajo, estaba despedido por orden directa del gerente general F.A.P.G. inmediatamente me comunique por vía telefónica con el precitado gerente, quien le comunico que si es verdad, esta despedido, que le entregara el carnet y el dosímetro

 Que vista la situación se vio en la necesidad de interponer demanda por el pago de sus prestaciones sociales

 Que le llama la atención una circunstancia, que es el caso de dos recibos de pagos, donde se evidencia que el monto que le cancelaba la demandada era por concepto de honorarios profesionales

 Que en el mes de julio del año 1996 se graduó en un curso de protección radiológica

 Que el carnet de trabajo, tiene una particularidad donde aparece una nota resaltante en el reverso, donde no le acredita la relación de trabajo

 Que el patrono le atribuye el calificativo de un trabajador eventual

 Que el tiempo de duración de la relación de trabajo fue de 2 años, 1 mes y 11 días

 Que en el ínterin del último año que duro la relación laboral, produjo para la empresa la cantidad de Bs. 16.150.882,00 tal como esta evidenciado en los estados de cuenta nomina, los cuales al ser divididos entre 360 días arrojan como resultado un salario diario de Bs. 44.863,56 del cual se extrae conforme el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la alícuota parte de utilidades, así como la alícuota parte diaria del bono vacacional, y la sumatoria de estos conceptos se configura el salario integral es decir Bs. 60.939,66

 Que reclama por concepto de antigüedad y días adicionales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 114, 5 días discriminados de la manera siguiente:

 Del 20 de enero de 2005 a enero de 2006 reclama 45 días a razón de un salario de Bs. 40.000,00

 Del 21 de enero de 2006 a enero de 2007 reclama 62 días a razón de un salario de Bs. 46.467,03

 Del 22 de enero de 2007 a 03 de marzo de 2007 reclama 7, 5 días a razón de un salario de Bs. 46.467,03

 Reclama 60 días por concepto del Artículo 125 (2) a razón de Bs. 60.939,66

 Reclama 60 días por concepto del artículo 125 (D) a razón de Bs. 60.939,66

 Reclama por concepto de Vacaciones conforme el artículo 219 lo siguiente:

 Año 2005- 2006 reclama 15 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2006-2007 reclama 16 días a razón de Bs. 44.863,56

 Reclama por concepto de Bono Vacacional conforme el artículo 223 lo siguiente:

 Año 2005-2006 reclama 7 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2006-2007 reclama 8 días a razón de Bs. 44.863,56

 Reclama por concepto de Vacaciones fraccionadas conforme el artículo 225 lo siguiente:

 Año 2005-2006 reclama 1,41 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2006-2007 reclama 0,75 días a razón de Bs. 44.863,56

 Reclama por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutado lo siguiente:

 Año 2005-2006 reclama 15 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2006-2007 reclama 16 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2005-2006 reclama 7 días a razón de Bs. 44.863,56

 Año 2006-2007 reclama 8 días a razón de Bs. 44.863,56

 Reclama por concepto de Utilidades conforme el artículo 174 lo siguiente:

 Año 2005-2006 reclama 120 días a razón de Bs. 40.000,00

 Año 2006-2007 reclama 120 días a razón de Bs. 46.467,03

 Reclama 22 días por concepto de Utilidades fraccionadas a razón de Bs. 60.939,66

 Reclama por concepto de intereses sobre antigüedad Bs. 754.418,83

 Que reclama un total de Bs. 29.037.697,95 por concepto de prestaciones sociales

 FUNDAMENTO DE DERECHO: Invoca las disposiciones de carácter constitucional y legal, artículos 87, 88, 89,92 y 93 de la Constitución, artículos 108, 133, 146, 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Reclama costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales de los abogados litigantes, los cuales estima en la cantidad de Bs. 38.000.000,00

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Folio: 158-163)

La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

PUNTOS PREVIOS.

 A.- Que el demandante, asistido de su abogada, incurre en un equivocado alegato y una grave afirmación al confundir, de manera ambigua, ingresos o producción de la empresa con el supuesto salario de su representado

 B.- Que de igual forma el demandante, asistido de su abogada, incurre en un equivocado alegato y una grave afirmación al confundir, de manera ambigua el objeto de la demanda

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exento de prueba el siguiente hecho:

• La relación de trabajo, cuando afirma que la verdadera relación entre ambos fue eminentemente profesional, sin rasgos de ser laboral; Ahora bien, ante tal planteamiento surge la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo

RECHAZO, CONTRADICIÓN Y NEGACIÓN:

 Rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda

 Rechazó, contradijo y negó la pretensión del demandante

 Rechazó y contradijo todos los hechos, conceptos y montos invocados en el libelo

DE LOS HECHOS DENUNCIADOS POR LA ACCIONADA RECURRENTE “ TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., ANTE LA AUDIENCIA PUBLICA DEL RECURSO DE APELACIÓN

Precisa esta Alzada, que en atención a Acta de Audiencia Pública, cursante a los folios 15 al 18 de la pieza contentiva del recurso de apelación, conjuntamente con el video respectivo, se desprende que la accionada recurrente, apela sobre los siguientes hechos:

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEMANDADA RECURRENTE:

Que se encuentran en esta instancia para atacar la sentencia que fue proferida en primera instancia.

Tres puntos fundamentales nos hacen recurrir ante este Juzgado Superior:

1. - Que creen que la sentencia que fue proferida en Primera Instancia, viola derechos constitucionales

2. - Que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio es nula, por cuanto no determina el objeto o la cosa sobre la cual recae

3. - Que estiman que no es procedente las costas que fueron condenadas en primera instancia, toda vez que la parte que intento la demanda no gano totalmente su pretensión

   Ahora bien, para tratar de ser breve conforme a los principios procesales, lo hago de la siguiente manera.

1. - Que en el momento que se realizo la audiencia oral y pública de juicio, ellos impugnaron en esa audiencia esa prueba fundamental, toda vez que se trata de una prueba de informes promovida por la contraparte, en base al principio de la comunidad de la prueba, que ellos le hicieron saber al Juez, que las resultas de esa prueba de informes, no se encontraban en ese momento, que creen que era mejor posponerlas en el tiempo hasta que llegaran las resultas. Esa prueba consistía en los estados de cuenta corriente de su representada donde supuestamente le depositaban los honorarios profesionales, le hicieron saber al Juez de la causa, que esa prueba era importante, pero en el supuesto negado de declarar con lugar la misma, eran las bases para el cálculo de las prestaciones sociales, esa prueba llegó incompleta al expediente, el mismo día en que se realizaba finalmente la audiencia. No llegaron nunca los estados de cuenta, sin embargo el Juez de la causa procedió a sentenciar, eso trajo como consecuencia, por ser una prueba fundamental al juicio y creemos entonces que con esa prueba que no había llegado, nos estaba vulnerando nuestro sagrado derecho a la defensa y al debido proceso, porque aquello de que el Juez estaba en la obligación de analizar en un todo las pruebas promovidas y admitidas por aquel.

2. - En segundo lugar, esa falta de esa prueba, trajo como consecuencia en que se careciese de una base de cálculo, de un método, para establecer correctamente los cálculos de las prestaciones sociales, y es así como se llega a un segundo motivo de impugnación, y es precisamente lo que establece el artículo 159 LOPT que establece claramente que la sentencia es nula, (lee el mencionado artículo).

   La sentencia apelada se limito a señalar, el salario integral, el salario básico, las alícuotas de utilidades y bono vacacional para llegar a configurar el salario integral.

   Para llegar a esos montos, el Juez a quo no estableció un método de cálculo, ni dijo específicamente de donde tomaba esas cifras, para llegar a esos montos específicos, que debía multiplicar por los días, para llegar a los conceptos demandados, y llegar a esas cantidades pretendidas por la parte demandante, porque en ninguna parte de la sentencia se establece un método, al cual esta obligado el Tribunal laboral por jurisprudencias reiteradas. Eso trajo como consecuencia que a la hora de llegar a una operación aritmética, sobre todo la multiplicación y división, se cometieron errores, entonces las cantidades decididas por el Tribunal no corresponden en la realidad. Esa es precisamente la consecuencia de no haber llegado la prueba de estado de cuenta.

3. - En tercer lugar, nosotros creemos que no debíamos haber sido condenado en costas, porque no se le acordó la totalidad , la parte demandante solicita el pago de 29 millones y el tribunal le acuerda el pago de 26 millones por las cantidades demandadas, el artículo 59 de la LOPT, lee ……..el artículo……. La demandada no fue vencida en su totalidad. Solicito respetuosamente de este Tribunal declare –revoque los aspectos que fueron comentados para que pueda hacerse justicia en este caso.

   Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte no recurrente, quien expone:

   Ciudadano Juez, en este juicio el punto central es determinar si estamos en presencia de un trabajador normal como dice la Ley Orgánica del Trabajo, o estamos en presencia de un profesional que devenga honorarios profesionales, tal y como lo alega la demandada, estamos en un procedimiento de jurisdicción especializada, que se fundamenta en principios procesales, como la celeridad, la gratuidad, la inmediación, los indicios y las pruebas que cursan en autos, como las copias certificadas de los estados de cuenta, es cierto que esas pruebas de informes no llegaron, pero cursan en autos, copias certificadas de los estados de cuenta, que la demandada no exhibió las mismas, los recibos de pagos solicitados desde su inicio hasta la fecha del despido, que no fueron exhibidos, que el juicio que se ventila es de naturaleza laboral, que el tribunal paso a sentenciar conforme a las pruebas que cursan en autos, Que solicita se ratifique la sentencia.

   En este estado se le cede el derecho a replica a la parte recurrente, quien expone:

   Que son varias las diligencias donde la parte demandante convino en diferir la audiencia para esperar la prueba de informes, que para ellos era importante porque allí estaban las bases de los cálculos para determinar las prestaciones sociales, que creen que la demanda esta infectada de inconstitucionalidad, que no existe un método, donde diga que ese es el salario. Que como llega el Tribunal a esos montos, no hay operación aritmética.

   A continuación en aras del derecho a la defensa e igualdad procesal, se le cede la palabra a la contraparte, para que ejerza su derecho a contrarreplica, quien se expresa:

   Ciudadano Juez vuelvo y repito, en el expediente constan los estados de cuentas del año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y tratando de que es un trabajador que tenía un salario variable, se tomo en cuenta el salario del año anterior a la fecha del despido, para hacer los respectivos cálculos, ahí consta, no es cierto que el ciudadano Juez cálculo, esto así y asao, es más pienso que la demandada obstaculizo, por no exhibir los estados de cuentas y recibos de pagos, porque si es trabajador, que laboraba en esa empresa, debía tener un estado de nomina desde el comienzo hasta el final, al igual que los recibos de pago porque no los exhibió , habría sido más fácil, en cuanto a ese prueba.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por la demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la Entidad Mercantil demandada con el, en virtud del vinculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas.

   En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que la representación de la accionada admitió:

    La presunción de la relación laboral, conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo

    El cargo que desempeñaba de radiólogo industrial

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedo trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la representación de la accionada:

    El salario mensual

    La fecha de ingreso

    La fecha de egreso

    El despido injustificado

    El monto de la producción en el ínterin del último año de Bs. 16.150.882,00

    La inscripción en el Seguro Social

    El salario variable

    El salario diario de Bs. 44.863,66

    El salario integral de Bs. 60.939,66

    La suma reclamada por concepto de prestaciones sociales

    La procedencia de todos los conceptos reclamados

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Por lo que se determina que a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil Vigente, y conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en fecha 15-marzo-2000:

    El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, también reitera la Sala Social que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

    Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

    Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, fecha de ingreso, fecha de egreso, duración del tiempo de servicio

    Ahora bien en atención a la doctrina antes citada y por forma en que fue contestada la demanda, se tienen como admitido la relación laboral, que el actor estuvo bajo las ordenes y subordinación del representante de la demandada.

    Tal situación implica la obligación por parte de los sujetos involucrados en el proceso de demostrar las afirmaciones de los hechos alegados, como lo ordenan el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   ACTOR ( Folios: 51-56) DEMANDADA (Folios: 80-81)

   Promovió en el lapso de pruebas: Promovió en el lapso de pruebas

1. - Invoca y reproduce el mérito favorable que se desprende de los autos 1.- Invoca el mérito favorable que arrojan los autos

2. - Ratifica la demanda 2.- Documentales

3. - Documentales

4. - Exhibición

5. - Informes

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   A.- PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE.

   PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

   DE LOS MERITOS INVOCADOS

    El mérito de los autos, al respecto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la solicitud de apreciación del mérito de los autos no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declaran.-

   DE LA RATIFICACIÓN DE LA DEMANDA

    En relación a la ratificación de la demanda, al respecto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la ratificación de la demanda no constituye ningún medio probatorio, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestima el mencionado alegato. Y así se declaran

   DOCUMENTALES

    Cursan del folio 57 al 78 en copias certificadas, catorce (14) estados de cuenta nomina, emitidos por la entidad bancaria B.O.D. BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, correspondiente al ciudadano W.J.M., signados con el N° de cuenta 0116-0017-48-0004753275 desde el mes de enero del 2006 hasta el mes de febrero del año 2007; esta Alzada observa, que la precitada probanza no fue impugnada ni tachada en su oportunidad por la accionada, siendo ello así, se tiene por fidedigno su contenido, en consecuencia se le conceden valor probatorio. Siendo demostrativos de que efectivamente la demandada le efectuaba depósitos con la descripción de pagos / internet honorarios profesionales, por ejemplo en el mes de enero de 2006, se evidencian depósitos, en fecha 3 de Bs. 237.600,00; en fecha de 5 Bs. 237.600,00; en fecha 24 de Bs. 482.625,00 y en fecha 31 le deposita Bs. 356.400,00. En conclusión se constata que dichos depósitos se realizan con un pago variable y así sucesivamente hasta el mes de febrero de 2007. Y así se decide.-

    Cursan al folio 79 copia fotostática de carnet, marcado “15” correspondiente al ciudadano W.J.M., emitido por la demandada, e igualmente se constata copia fotostática concerniente a recibo de pago, marcado “16”. Siendo ello así, esta Alzada observa, que el actor solicito la exhibición de las precitadas probanzas en original; ahora bien, es menester destacar que al folio 202 se constata original concerniente a carnet consignado por la demandada, el cual al ser confrontado se constata que es el mismo, por lo que se tiene por cierto su contenido, de igual forma al folio 127 cursa original de recibo de pago, que al ser confrontado se evidencia que es el mismo, emitido por la demandada a favor del actor, periodo 45, del 05 /11/2006 al 11/11/2006, en consecuencia se le conceden valor probatorio, siendo demostrativo de la relación laboral entre el actor y la accionada; así mismo se evidencia el cargo que desempeñaba el actor de Técnico Radiólogo, y el pago recibido bajo la categoría de honorarios profesionales. Y así se decide.-

   EXHIBICIÓN

   Esta Alzada observa: Que el accionante solicito la exhibición, de los siguientes documentos, a saber:

    Las nominas de pago de la entidad mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., correspondiente al ciudadano W.J.M., desde el mes de enero del año 2005 hasta el mes de marzo de 2007; esta Alzada observa, según se evidencia del acta de la audiencia oral y pública de juicio, que cursa en autos, específicamente al folio 212, se constata que la demandada no exhibió la referida nomina de pago, incumpliendo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. (Subrayado del Tribunal).

    De lo trascrito up supra, se constata que la accionada no exhibió las nominas de pago, correspondiente al ciudadano W.J.M., desde el mes de enero del año 2005 hasta el mes de marzo de 2007, por lo que se tiene por cierto los datos afirmados por el actor acerca del contenido de las nominas de pago, en consecuencia se le concede valor probatorio, siendo demostrativo de la relación laboral y del salario. Y así se decide.-

    No obstante aclara, esta Alzada que se constata en autos, nomina de empleados consignada por la demandada, la cual no se aprecia, por cuanto la misma no fue objeto de solicitud de exhibición.- Y así se decide.-

    Respecto a la prueba documental objeto de exhibición, marcada con el número “15”; concerniente a carnet correspondiente al ciudadano W.J.M., esta Alzada observa, que la referida probanza fue objeto de análisis y valoración anteriormente, tal como se constata en el presente fallo, por consiguiente considera innecesario e inoficioso analizarla nuevamente. Y así se decide.-

    En relación a la exhibición de los formatos de control de trabajos semanales del personal eventual, en original correspondiente al ciudadano W.J.M., desde el mes de enero del año 2005 hasta el mes de marzo de 2007; Observa esta Alzada, que conforme se evidencia del acta de audiencia oral y pública de juicio, cursante en autos, se desprende que la accionada no exhibió los originales de la precitada probanza, por consiguiente incumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”.

    De lo trascrito up supra, se desprende que la accionada no exhibió la referida probanza, por lo que se tiene por cierto los datos afirmados por el actor acerca del contenido de los formatos de control de trabajos semanales del personal eventual, en consecuencia se le concede valor probatorio, siendo demostrativo de que evidentemente la accionada le realizaba trabajos de inspección a la empresa pequiven, con personal fijo de la demandada, y donde se demuestra los días laborados con dicha empresa. Y así se decide.-

    Respecto al recibo de pago en original, marcado con el número “16”. Esta Alzada observa, que la referida probanza fue objeto de análisis y valoración anteriormente, tal como se constata en el presente fallo, por consiguiente considera innecesario e inoficioso analizarla nuevamente. Y así se decide.-

    Ahora bien, en relación a la exhibición de los recibos de pago en originales, correspondientes al actor, desde el mes de enero del año 2005 hasta marzo de 2007, los cuales tienen la misma característica que el marcado con el número “16”. Observa esta Alzada, que conforme se evidencia del acta de audiencia oral y pública de juicio, cursante en autos, se desprende que la accionada no exhibió los originales de la precitada probanza, en consecuencia incumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”. De lo trascrito up supra, se desprende que la accionada no exhibió la referida probanza, por lo que se tiene por cierto los datos afirmados por el actor acerca del contenido de los recibos de pago, por consiguiente se le conceden valor probatorio, siendo demostrativo en primer lugar de la relación laboral, en segundo lugar del pago de honorarios. Y así se decide.-

    En relación a la exhibición de originales, concernientes a credencial de “Taller de Emergencia Radiológica y credencial de “Taller de Protección Radiológica”. Observa esta Alzada, que conforme se evidencia del acta de audiencia oral y pública de juicio, cursante en autos, se desprende que la accionada no exhibió los originales de la precitada probanza, en consecuencia incumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”

    De lo trascrito up supra, se desprende que la accionada no exhibió las credenciales en originales, por lo que se tiene por cierto los datos afirmados por el actor acerca del contenido de las mencionadas credenciales, por consiguiente se le conceden valor probatorio, siendo demostrativos de que el taller de emergencias radiológicas fue dictado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), e igualmente el tiempo de duración. Sumado a lo anterior, se evidencia que al folio 203 cursa copia fotostática de credencial concerniente al Taller de Emergencias Radiológicas, consignado por la accionada, y del cual se desprende el tiempo de duración del taller de 16 horas, de fecha 18 de enero de 1.998. Y así se decide.-

    Con respecto a la exhibición del original de Registro de asegurado, en beneficio del actor como trabajador de la demandada; observa esta Alzada, que conforme se evidencia del acta de audiencia oral y pública de juicio, cursante en autos, se desprende que la accionada no exhibió el original de la precitada probanza, en consecuencia incumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende lo siguiente: “….. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”.

    De lo trascrito up supra, se desprende que la accionada no exhibió el Registro de asegurado del actor en original, por lo que se tiene por cierto los datos afirmados por el actor acerca del contenido de la mencionada probanza, por consiguiente se le conceden valor probatorio, siendo demostrativo. Y así se decide.-

   INFORMES

   Esta Alzada observa: Que el accionante solicito la prueba de informes, en las siguientes entidades, a saber:

    En la entidad bancaria B.O.D. BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; Observa esta Alzada: Que cursan a los folios 208 y 209 las resultas de la precitada prueba de informes, y de la cual se desprende:

    Que efectivamente la cuenta número 0116-0017-48-0004753275 pertenece al ciudadano demandante W.J.M., según anexo marcado “A”, que indica que la fecha de apertura fue el 16 de marzo de 2005

    Que la demandada TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., ordenó la apertura de esa cuenta up supra a nombre de W.J.M., según oficio de fecha 07 de marzo de 2005

    Que la empresa TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT C.A. , mantiene una relación bancaria a través de una cuenta nomina con el número 0116-0017-48-0004753275

    En conclusión, considera esta Alzada hacer la siguiente observación respecto a la oportunidad en la cual fue consignada en autos, se constata que la precitada probanza fue consignada en tiempo útil, es decir, no en forma extemporánea, ya que la misma fue agregada a los autos en fecha 18 de junio de 2008, aunado según se evidencia en acta de audiencia oral y pública de fecha 28 de mayo de 2008, donde el ciudadano Juez a quo, señala que se hace imprescindible la prueba precitada, por lo que prolonga la audiencia, e insta a la parte interesada procurar consignarla, lo que implica que la referida probanza fue consignada antes de celebrarse la prolongación de la audiencia oral y publica de juicio, tal como lo hace constar en dicha acta el a quo, en fecha 19 de junio de 2008, fecha en la cual se dicta el dispositivo del fallo oral.

    Así pues, observa esta Alzada, que la precitada prueba, bajo examine, es demostrativa de que evidentemente la demandada, mantenía una relación laboral con el actor, lo que conlleva tal como consta en autos, que la misma le apertura una cuenta a nomina, donde le depositaba en forma variable el salario.

    Sumado a lo anterior, se constata que no cursan en autos las resultas concernientes a las copias certificadas de los estados de cuenta correspondientes desde enero del año 2005 hasta el mes de diciembre del año 2005, sin embargo esto no es óbice, a los efectos de constatar que la referida probanza, también fue objeto de solicitud de exhibición a la demandada, quien no exhibió la mencionada cuenta nomina en su oportunidad legal, lo que trajo como consecuencia que los datos afirmados por el actor acerca del contenido, se tengan como ciertos, tal como lo prevé el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se decide.-

    Respecto a la solicitud de oficiar a la entidad mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA (PEQUIVEN); observa esta Alzada que las resultas de la misma no cursan en autos, a tal efecto tal como se evidencia en el acta de prolongación de la audiencia oral y pública, el a quo considera que no es imprescindible la misma para tomar su decisión. Y así se decide.-

   B.- PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA

   Promovidas en el lapso de pruebas:

   EL MÉRITO DE LOS AUTOS

    El mérito de los autos, al respecto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la solicitud de apreciación del mérito de los autos no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declaran.-

   DOCUMENTALES

    Cursan del folio 82 al 157 recibos de pago marcados: “A” recibo de pago conjuntamente con los siguientes recaudos: planilla de depósito signada “A1”; control de trabajos semanales signada “A2” y “A3” mitad de una hoja de papel que dice W.M.; marcado “B” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “B1”; control de trabajos semanales signada “B2” y “B3” mitad de una hoja de papel que dice W.M.; marcado “C” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “C1”; control de trabajos semanales signada “C2” y “C3” mitad de una hoja de papel que dice W.M.; marcado “D” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “D1”; control de trabajos semanales signada “D2” y “D3” mitad de una hoja de papel que se lee: W.M.; marcado “E” recibo de pago conjuntamente con: recaudo marcado “E1”control de trabajos semanales; marcado “F” recibo de pago conjuntamente con: recaudo marcado “F1”control de trabajos semanales; marcado “G” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “G1” y control de trabajos semanales signada “G2”; marcado “H” recibo de pago conjuntamente con: recaudo marcado “H1” concerniente a planilla de depósito y control de trabajos semanales signado “H2”; marcado “I” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “I1” y control de trabajos semanales signada “I2” ; marcado “J” recibo de pago conjuntamente: Con: recaudo marcado “J1” concerniente a control de trabajos semanales; marcado “K” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “K1” y “K2” concerniente en hoja de papel que se lee: W.M.; marcado “L” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “L1”; control de trabajos semanales signada “L2”; marcado “M” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “M1”; marcado “N” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “N1”; marcado “Ñ” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “Ñ1”; marcado “O” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “O1”; marcado “P” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “P1” y control de trabajos semanales signada “P2”; marcado “Q” control de trabajos semanales y “Q1”; hoja de papel que se lee: W.M.; marcado “R” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “R1” y copia de factura de alquiler de equipo y cursa al folio 135 pedazo de papel que se lee: W.M.; marcado “S” recibo de pago conjuntamente con: control de trabajos semanales signada “S1”; marcado “T” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “T1” y control de trabajos semanales signada “T2”; marcado “U” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “U1” y control de trabajos semanales signada “U2”; marcado “V” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “V1” y control de trabajos semanales signada “V2”; así mismo cursa al folio 147 pedazo de papel que se lee: W.M.; marcado “W” recibo de pago conjuntamente con: planilla de depósito signada “W1”; marcado “X “ recibo de pago; marcado “Y” recibo de pago; marcado “Z”, conjuntamente con: control de trabajos semanales del personal eventual signado “Z1” y pedazo de papel que se lee: W.M.; marcado “AA” normas de protección radiológica de COVENIN y marcado “AB” oficio emitido al ciudadano F.A.P. G, por la Dirección General de Energías Alternativas; Observa esta Alzada, que los precitados recibos de pago bajo análisis comprenden los siguientes periodos: Del 02-julio-2006 al 08-julio-2006, periodo 27; del 09-julio-2006 al 15-julio-2006, periodo 28; del 16-julio-2006 al 22-julio-2006 periodo 29; del 23-julio-2006 al 29-julio-2006 periodo 30; del 13-agosto-2006 al 19-agosto-2006 periodo 33; del 20-agosto-2006 al 26-agosto-2006 periodo 34; del 27-agosto-2006 al 02-septiembre-2006 periodo 35; del 03-septiembre-2006 al 09-septiembre-2006 periodo 36; del 10-septiembre de 2006 al 16-septiembre-2006 periodo 37; del 17-septiembre-2006 al 23-septiembre-2006 periodo 38; del 24-septiembre-2006 al 30-septiembre-2006-periodo 39; del 01-octubre-2006 al 07-octubre-2006 periodo 40; del 08-octubre-2006 al 14-octubre-2006 periodo 41; del 15-octubre-2006 al 21-octubre-2006 periodo 42; del 22-octubre-2006 al 28-octubre-2006 periodo 43, del 29-octubre-2006 al 04-noviembre-2006 periodo 44; del 05-noviembre-2006 al 11-noviembre-2006 periodo 45( repetido); del 19-noviembre-2006 al 25-noviembre-2006 periodo 47; del 26-noviembre-2006 al 02-diciembre-2006 periodo 48, del 03-diciembre-2006 al 09-diciembre-2006 periodo 49; del 10-diciembre-2006 al 16-diciembre-2006 periodo 50; del 17-diciembre-2006 al 23-diciembre-2006 periodo 51(repetido); del 25-febrero-2007 al 03-marzo-2007- periodo 9 y del 20-enero-2007 al 03-febrero-2007-periodo 5; ahora bien, de los referidos recibos de pagos se constata que comprenden parte del año 2006, y que el salario que devengaba el actor era semanal y variable, así mismo se observa, que el recibo de pago que cursa al folio 151 comprende el periodo 9, del 25-febrero-2007 al 03-marzo-2007, fecha ésta que denuncia el actor como fecha del despido, es decir, 03-marzo-2007. Y así se decide.-

    Sumado a lo anterior, se constata en forma consecutiva formatos de control de trabajos semanales, que corresponden a los recibos de pagos emitidos por la demandada TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., y de los cuales se desprenden, el cargo que desempeñaba el actor de radiólogo. E igualmente se evidencia al folio 155 recaudo concerniente a normas de protección radiológica, que comprende los requisitos de seguridad radiológica, y finalmente se constata recaudo marcado “AB”, el cual no se aprecia, toda vez, que no aporta elemento alguno conducente al caso. Y así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EN CONCORDANCIA CON RESUMEN PROBATORIO UT SUPRA Y CON APLICACIÓNES JURISPRUDENCIALES REITERADAS DE LA SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

   Seguidamente esta Alzada pasa a dilucidar los puntos denunciados por la accionada recurrente, a saber,

   Primero, que la sentencia proferida por el a quo, viola derechos constitucionales, en virtud de que el a quo se pronunció sobre una prueba de informe, que no consta en el expediente, por cuanto la precitada prueba, llegó el mismo día de celebración de la audiencia oral y publica de juicio, y llega incompleta, situación ésta que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso.

   Ante tal denuncia, esta Alzada observa: Que a los folios 208 y 209 cursan las resultas de la prueba de informes, y que la misma fue consignada en tiempo útil, es decir, no en forma extemporánea, como lo denuncia la recurrente, ya que la misma fue agregada a los autos en fecha 18 de junio de 2008, aunado según se evidencia en acta de audiencia oral y pública de fecha 28 de mayo de 2008, donde el ciudadano Juez a quo, señala que se hace imprescindible la prueba precitada, por lo que prolonga la audiencia, e insta a la parte interesada procurar consignarla, lo que implica que la referida probanza fue consignada antes de celebrarse la prolongación de la audiencia oral y publica de juicio, tal como lo hace constar en dicha acta el a quo, en fecha 19 de junio de 2008, fecha en la cual se dicta el dispositivo del fallo oral.

   Así las cosas, observa esta Alzada, que la precitada prueba, bajo examine, es demostrativa de que evidentemente la demandada, mantenía una relación laboral con el actor, lo que conlleva tal como consta en autos, que la misma le apertura una cuenta a nomina, donde le depositaba en forma variable el salario. Sumado a lo anterior, se constata que no cursan en autos las resultas concernientes a las copias certificadas de los estados de cuenta correspondientes desde enero del año 2005 hasta el mes de diciembre del año 2005, sin embargo esto no es óbice, a los efectos de constatar que la referida probanza, también fue objeto de solicitud de exhibición a la demandada, quien no exhibió la mencionada cuenta nomina en su oportunidad legal, lo que trajo como consecuencia que los datos afirmados por el actor acerca del contenido, se tengan como ciertos, tal como lo prevé el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Y así se decide.-

   Ahora bien, una vez precisado lo anterior, es menester señalar, que el recurrente aduce, en segundo lugar que la sentencia recurrida es nula, por cuanto no se determina el objeto en la que recae, ya que el a quo para llegar al salario integral no señalo de donde tomó las cifras para llegar a las cantidades pretendidas por la demandada, o el Tribunal a quo en ninguna parte establece el método del cálculo, a la hora de llegar a las operaciones aritméticas, se cometieron errores, y las cantidades no corresponde con la realidad.

   En virtud de lo anterior, esta Alzada estima conveniente transcribir los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva, con el fin de confrontarlo con el hecho denunciado por el recurrente, lo cual hace de la siguiente manera:

   …..OMISSIS…

   FUNDAMENTOS DE LA DECISION;

   Venezuela se constituye en un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad. La solidaridad, el bien común; y la preeminencia de los derechos humanos, teniendo éste como fin la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad; la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos en la Constitución dada su primacía y eficacia normativa, dejando de lado la idea tradicional de que el derecho se agota en la ley, teniendo la educación y el trabajo, como procesos fundamentales para alcanzar dichos fines. Ahora bien, siendo el proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia; y el Tribunal, corresponsable junto con los otros órganos del poder publico, en la realización de los fines esenciales del Estado; y primordialmente en asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo, éste interpretando las normas legales para adecuarlas a los principios constitucionales con el objeto de satisfacer esos valores superiores, por no ser neutro frente a ellos, es decir, armonizando o ponderando el derecho del laborante a que se le reconozca la antigüedad en el servicio y ser amparado en caso de cesantía a través de unas prestaciones sociales justas; con el derecho del empleador de generar empleos productivos, llega teniendo la constitución como guía y al ser humano como sentido y razón de sus decisiones; atendiendo al principio de equidad y razonabilidad en el caso concreto a la siguiente conclusión prudencial; Quien juzga atendiendo al principio de la congruencia, es decir, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin renunciar a la obligación que tiene el Tribunal de inquirir la verdad material por todos los medios a su alcance; a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores dada la naturaleza especial de los derechos protegidos, haciendo una interpretación integral partiendo desde la Constitución, pasando por la ley, para llegar a la justicia material en el caso concreto; Así las cosas, observa este juzgador que la afirmación de la empresa demandada, en cuanto a que la relación que mantuvo con el accionante se trataba solo de una relación de servicio personal por honorarios profesionales; y siendo admitida como ha sido la prestación de un servicio personal recibido por la empresa demandada, opera la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole en consecuencia a la parte demandada enervar los elementos constitutivos de toda relación de trabajo, como son subordinación, contraprestación y ajenidad, situación ésta que no ocurrió en el presente asunto, lo que lleva forzosamente a quien decide a la conclusión que el accionante prestó sus servicios personales para la empresa demandada bajo la modalidad de un trabajador a tiempo indeterminado, así como el hecho que el despido del trabajador ocurrió de manera injustificada, situación factica ésta que lleva a la certeza de quien decide a declarar la relación de trabajo de naturaleza indeterminada,

   …, surgiendo como consecuencia la procedencia de las indemnizaciones previstas en la ley sustantiva laboral, como sigue, no obstante, antes deja establecido que el salario diario básico devengado por el trabajador para el momento de terminación de la relación de trabajo era de Bs. 45.128,63, al cual se le adicionaron las alícuotas correspondientes a las utilidades de Bs. 15.042,87 y las derivadas del bono vacacional de Bs. 1.002,85, para ofrecer así el salario diario promedio integral de Bs. 61.174,35, el cual es reconocido y por ende establecido por este tribunla para sus efectos legales:

   • Antigüedad y días adicionales:

   Establece este tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por concepto de Antigüedad y días adicionales, 114, 5 días, los cuales se discriminan así:

   1. Año 2004-2005: 45 días a razón del salario integral diario devengado para la fecha de Bs. 45.128,63: para el resultado de Bs. 2.030.788,30;

   2. Año 2005-2006: 62 días a razón del salario integral diario devengado para la fecha de Bs. 45.128,63; para el total de Bs. 2.797.975,oo;

   3. Finalmente concluye este sentenciador que por este concepto se le debe cancelar al accionante la cantidad de Bs. 4.828.763,30.

   • Vacaciones:

   Respecto a este concepto este tribunal mantiene el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, de manera reiterada la cual ha dejado sentado, cómo deben ser pagadas las vacaciones cuando no han sido disfrutadas en su oportunidad, así tenemos la sentencia N° 031, de fecha del 5 de febrero de 2002. Partes: O.J.D.L. contra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., transcribiéndose el siguiente párrafo: “El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo, al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral”. En consecuencia, establece quien decide la presente causa que le corresponde al actor, la cantidad de 31 días por este concepto, los cuales se discriminan así:

   .-) Año 2005-2006: 15 días;

   .-) Año 2006-2007: 16 días;

   Todos calculados a razón del último salario diario básico devengado por el actor de Bs. 61.174,35; para obtener el resultado a pagar por este concepto de Bs. 1.896.404,80;

   • Vacaciones fraccionadas:

   Le correspondería para el periodo 2006-2007: 17 días de salario, pero como para la fecha de terminación de la relación de trabajo, por despido del accionante, éste había laborado 2 años, 1 meses y 20 días, es por lo que al accionante por este concepto le corresponde sólo 2,66 días a razón del último salario diario básico devengado de Bs. 61.174,35, para el resultado de Bs. 162.723,77;

   • Bono Vacacional:

   Deja establecido este tribunal que al accionante le corresponde, 15 días, por la siguiente razón:

   .-) Año 2005-2006: 07 días;

   .-) Año 2006-2007: 08 días;

   A razón del último salario diario básico de Bs. 61.174,35, el cual devengaba el trabajador, para el momento de la terminación de la relación de trabajo, lo cual arroja el resultado de Bs. 917.615,25;

   • Bono vacacional fraccionado:

   Para la fecha de terminación de la relación de trabajo, por despido del accionante, éste había laborado 2 años, 1 mes y 20 días, es por lo que le corresponde por este concepto la fracción de 1,33 días a razón del salario diario básico de Bs. 61.174,35, para un total por este concepto de Bs. 81.361,88;

   • Utilidades:

   Conforme a lo alegado por el actor en el libelo de demanda, se desprende que éste reclama 120 días, todos a razón del salario básico diario que devengaba para la época, es decir para el 2005-2006: Bs. 40.000,00, para el 2006-2007, Bs. 46.467,03 y para el 2007: Bs. 45.128,63; Ahora bien, al respecto quien decide observa: Que el patrono al no determinar con precisión los motivos de su rechazo en la contestación a la demanda, ni al haber probado nada que le favoreciera con relación a este concepto se tiene como cierto lo alegado por el actor, toda vez que se trata de un concepto ordinario de la relación de trabajo; y al mismo tiempo el tribunal observa que no se verificó del acervo probatorio la existencia de algún elemento de convicción que desvirtuara lo alegado por el actor, sino que por el contrario ratifica la pretensión de éste en cuanto a los días que cancela la empresa por este concepto, en consecuencia se acuerda su procedencia de la siguiente manera:

   1. Año 2005-2006: 120 días a razón del salario básico diario devengado para la fecha de Bs. 40.000,00: para el resultado de Bs. 4.800.000,oo;

   2. Año 2006-2007: 120 días a razón del salario básico diario devengado para la fecha de Bs. 46.467,03; para el total de Bs. 5.576.043,60;

   3. Finalmente concluye este sentenciador que por este concepto se le debe cancelar al accionante la cantidad de Bs. 10.376.043,oo.

   • Utilidades fraccionadas:

   Establecidos como están los días que por concepto de utilidades le corresponden al actor, estima el tribunal que la fracción procedente es de 20 días a razón del salario diario básico de Bs. 61.174,35, para un total a cobrar de Bs. 1.223.487,oo, por utilidades fraccionadas.

   • Indemnizaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d” y numeral “2” respectivamente:

   Declarado como ha sido el despido injustificado del trabajador actor, este tribunal considera procedentes las indemnizaciones solicitadas, las cuales acuerda de la siguiente manera:

   .-) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d”: 60 días;

   .-) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral “2”: 60 días;

   Es decir establece este sentenciador que le corresponde al actor por éste concepto 120 días a razón del último salario diario integral de Bs. 61.174,35, que devengaba el trabajador, para el momento de la terminación de la relación de trabajo, lo cual arroja el resultado de Bs. 7.340.922,oo; Finalmente de la sumatoria de todos los conceptos ya referidos concluye forzosamente quien decide la presente causa, en declarar que le corresponde al accionante por prestaciones sociales y otros beneficios la cantidad de VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES EXACTOS(Bs. 26.827.318,00), o lo que es igual VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES ACTUALES (Bs. F. 26.827,oo)

   .

   De la transcripción precedentemente expuesta, observa esta Alzada que evidentemente se tratan de errores materiales subsanables, que no conllevan a la aplicación del artículo 159 como lo denuncia y plantea el recurrente, en virtud que el a quo, bajo el análisis de las probanzas dejo establecido el salario básico, las alícuotas tanto de utilidades y bono vacacional para luego configurar el salario integral obviamente con errores materiales, por cuanto se constata que el salario integral diario alegado por la parte actora es de Bs. 60.939,66 tomando como salario base diario Bs. 44.863,56 más la alícuota de utilidades de Bs. 14.954,52 más la alícuota del bono vacacional de Bs. 1.121,58 para obtener un salario integral diario de Bs. 60.939,66 tal como se desprende del libelo de demanda, por cuanto es evidente que la demandada recurrente se limito a rechazarlo, negarlo y contradecirlo en la contestación de la demanda, sin constatar que tal contestación, conlleva la carga de la prueba, y es obvio observar en el caso de marras, la demandada recurrente no probo que el actor devengaba un salario diferente, lo que trajo como consecuencia la aplicación del salario alegado por la parte actora.

   Siendo ello así, el a quo, dejo establecido el referido salario, con las circunstancias que incurre en errores materiales subsanables de por si, tal como lo consagra el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Pues bien, dichos errores materiales en los cuales incurrió el a quo son los siguientes, los cuales se pasa a corregir o subsanar de la manera siguiente:

   Ahora bien, respecto al salario diario básico devengado por el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo era de Bs. 44.863,56 tal como lo alega la parte actora, y no Bs. 45.128,63 como lo refleja el a quo.

   Respecto a la alícuota de utilidades y bono vacacional alegadas por la actora era de Bs. 14.954,52 y 1.121,58 sucesivamente, y no Bs. 15.042,87 y las derivadas del bono vacacional Bs. 1.002,85 como lo señala el a quo.

   Ahora bien, para configurar el salario integral, que viene hacer la sumatoria del salario diario básico mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional, obteniéndose un salario diario integral de Bs. 60.939, 66 que es lo correcto, y no un salario integral diario de Bs. 61.174,35 como erróneamente lo estableció el a quo.

   Pues bien, una vez corregidos los errores materiales en los cuales incurrió el a quo, para dejar estableció el salario, esta Alzada pasa examinar cuidadosamente los montos y salario acordados por a quo, en cada uno de los conceptos, y lo hace de la manera siguiente:

    ANTIGÜEDAD Y DIAS ADICIONALES, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 114,5 días tal como los acordó el a quo, y el cual no fue objeto de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, y el cual se discriminan así:

    Del 20-enero-2005 a enero-2006- y no erróneamente como lo señala el a quo 2004-2005, por cuanto se constata en autos, que el actor ingreso a prestar servicio a la demandada en fecha 03-marzo-2005, por consiguiente le corresponden 45 días a razón de un salario integral de Bs. 42.111,10 salario éste que esta Alzada obtiene a través de la siguiente operación aritmética o método:

    Primero se tiene, que el salario base diario para el año 2005-2006 era de Bs. = Bs. 40.000,00 tal como se desprende del libelo de demanda

    Segundo se tiene, que la alícuota de Utilidades para el año 2005-2006 era de 1.333,33 que se obtiene de la manera siguiente: Art. 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: 120 días que reclama el actor en su libelo de demanda, se multiplican por el salario base diario X 40.000,00 = Bs. 4.800.000,00 se divide entre 360 días = 1.333,33 que constituye la alícuota de utilidades.

    Tercero se tiene, que la alícuota del Bono Vacacional para el año 2005-2006 era de 777,77 que se obtiene de la manera siguiente: Art. 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: 7 días que reclama el actor en su libelo de demanda, se multiplican por el salario base diario X 40.000,00 = Bs. 280.000 se divide entre 360 días = 777,77 que viene hacer la alícuota de utilidades.

    En conclusión se obtiene un salario integral para el año 2005-2006 de Bs. 42.111,10 que se obtuvo como resultado de la sumatoria del salario base diario (Bs. 40.000) + la alícuota de utilidades (1.333,33) + la alícuota del bono vacacional (777,77) = Salario diario integral de Bs. 42.111,10 y no erróneamente como lo dejó planteado el a quo en la cifra de Bs. 45. 128,63

    Del 21-enero-2006 a enero-2007 le corresponden 62 días a razón de un salario integral de Bs. 62.988,64 en consecuencia le corresponde al actor 62 días a razón de un salario integral diario de Bs. 62.988,64 salario éste que obtiene esta Alzada a través de la siguiente operación aritmética:

    Primero se tiene, que el salario base diario para el año 2006-2007 era de Bs. = Bs. 46.467,03 tal como se desprende del libelo de demanda

    Segundo se tiene, que la alícuota de Utilidades para el año 2006-2007 era de 15.489,01 que se obtiene de la manera siguiente: Art. 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: 120 días que reclama el actor en su libelo de demanda, se multiplican por el salario base diario X 46.467,03 y se divide entre 360 días = 15.489,01 que constituye la alícuota de utilidades.

    Tercero se tiene, que la alícuota del Bono Vacacional para el año 2006-2007 era de 1.032,60 que se obtiene de la manera siguiente: Art. 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: 8 días que reclama el actor en su libelo de demanda, se multiplican por el salario base diario X 46.467,03 y se divide entre 360 días = 1.032,03 que constituye la alícuota de utilidades.

    En conclusión se obtiene un salario integral para el año 2006-2007 de Bs. 62.988,64 que se obtuvo como resultado de la sumatoria del salario base diario (Bs. 46.476,03) + la alícuota de utilidades (15489,01) + la alícuota del bono vacacional (1032,60) = Salario diario integral de Bs. 62.988,64 y no erróneamente como lo dejó planteado el a quo en la cifra de Bs. 45.128,63

    VACACIONES:

    Respecto a este concepto, esta Alzada considera necesario aclarar, que en relación al contenido jurisprudencial planteado por el a quo, para acodar este concepto, es evidentemente justificable, y al cual se adhiere esta Alzada, más disiente del error material en el cual incurre el a quo, al calcular dichas vacaciones con un salario diario integral, cuando deja establecido jurisprudencialmente que el mismo será calculado con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, en consecuencia le corresponde al actor por este concepto lo siguiente:

    Año 2005-2006 le corresponde al actor 15 días a razón de un salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    Año 2006-2007 le corresponde al actor 16 días razón de un salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    VACACIONES FRACCIONADAS:

    En relación a este concepto le corresponde 2,66 días tal como lo acordó el a quo, y el cual no fue objeto de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, más esta Alzada una vez más disiente en cuanto al salario con el cual hace el cálculo el a quo, por cuanto lo correcto es con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    BONO VACACIONAL:

    Respecto a este concepto, esta Alzada aclara, que en relación a los días acordado por el tiempo de duración de la relación laboral, se constata que no fueron objetos de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, más no con el salario diario integral con el cual hace el cálculo el a quo, del cual esta Alzada una vez más disiente, por cuanto lo correcto es con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,00

    Año 2005-2006 le corresponde al actor 07 días a razón de un salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    Año 2006-2007 le corresponde al actor 08 días a razón de un salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

    En relación a este concepto le corresponde 1,33 días tal como lo acordó el a quo, y el cual no fue objeto de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, más esta Alzada una vez más disiente en cuanto al salario con el cual hace el cálculo el a quo, por cuanto lo correcto es con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    UTILIDADES:

    Respecto a este concepto, esta Alzada considera necesario aclarar, que en relación a la motivación explanada por el a quo, para acodar este concepto, es evidentemente justificable, y al cual se adhiere esta Alzada, más disiente del error material en el cual incurre el a quo, al calcular dicho concepto en el año 2006-2007 con un salario distinto, al establecido legalmente por cuanto el que el mismo será calculado con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, en consecuencia le corresponde al actor por este concepto lo siguiente:

    Año 2005-2006 le corresponde al actor 120 días a razón de un salario normal devengado por el actor en ese periodo de Bs. 40.00,00

    Año 2006-2007 le corresponde al actor 120 días razón de un salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    UTILIDADES FRACCIONADAS:

    En relación a este concepto le corresponde 20 días tal como lo acordó el a quo, y el cual no fue objeto de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, más esta Alzada una vez más disiente en cuanto al salario con el cual hace el cálculo el a quo, por cuanto lo correcto es con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual fue de Bs. 46.467,03

    INDEMNIZACIONES DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LITERAL “D” Y NUMERAL “2”

    Respecto a este concepto, esta Alzada aclara, que en relación a los días acordado por el tiempo de duración de la relación laboral, se constata que no fueron objetos de apelación por la demandada, quedando definitivamente firme, más no con el salario diario integral con el cual hace el cálculo el a quo, del cual esta Alzada una vez más disiente, por cuanto el salario integral diario correcto es de Bs.62.988,64

    INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD, CONFORME EL ARTÍCULO 125, LITERAL “D” DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, le corresponde al actor 60 días a razón de un salario integral diario de Bs. 62.988,64

    INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, CONFORME EL ARTÍCULO 125, NUMERAL “2” DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, le corresponde al actor 60 días a razón de un salario integral diario de Bs. 62.988,64

   Así las cosas, observa esta Alzada, que el recurrente aduce denunciar como último punto, que fueron condenados en costas, cuando el a quo no le acordó la totalidad de lo demandado al demandante, por cuanto el actor demando el pago de 29 millones, y el Tribunal a quo, le acordó 26 millones aproximadamente, lo que implica la violación del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

   De la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, esta Alzada pudo verificar, que el a quo, no infringió el trascrito artículo 59 up supra, por cuanto el mismo dio cumplimiento a la jurisprudencia reiterada, en el sentido que si se acuerda todos los conceptos demandados, más no la totalidad del monto demandado, implica la condenación en costas de la parte perdidosa, por consiguiente se declara la presente delación improcedente.

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.B.P. actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., al comprobarse en esta Alzada, que no logro probar la totalidad de los derechos y defensas de los intereses que representa. Y así se decide.

 MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello en fecha 02-julio-2008, que declaró con lugar la demanda planteada por el ciudadano W.J.M., contra la Sociedad Mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A., de las características que constan en autos- por cobro de prestaciones sociales, tal como se dejo establecido en la motiva del presente fallo, y en consecuencia quedan los demás conceptos esgrimidos en el fallo CONFIRMADOS, por cuanto no fueron objetos de apelación. Y así se decide.

 RATIFICA CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano W.J.M., contra la Sociedad Mercantil TECNOLOGIA E INSPECCIONES NDT, C.A , en consecuencia condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

CONCEPTO DIAS A PAGAR SALARIO TOTAL Bs.

Antigüedad y Días Adicionales Art. 108 L.O.T): Discriminados así:

1. - 20-enero-2005 a enero-2006

2. - 21-enero-2006 a enero-2007

3. - 22-enero-2007 a 03-marzo-2007

   X 45 +

   X 62

   X 7,5

   114,5

   Salario Integral

   Diario:

   42.111,10

   62.988,64

   62.988,64

   1.894.999,50 +

   3.905.295,60

   472.414,80

   6.272.709,90

   Vacaciones Art. 219 L.O.T:

   Año. 2005-2006

   Año 2006-2007

1. = 15 +

   = 16

   31

   Salario Normal

   46.467,03

   1.440.477,90

   Vacaciones Fraccionadas Art. 225 L.O.T:

   2,66

   Salario Normal

   46.467,03

   123.602,29

   Bono Vacacional Art. 223 LOT:

   Año 2005-2006

   Año 2006-2007

   = 07 +

   = 08

   15

   Salario Normal

   46.467,03

   697.005,45

   Bono Vacacional Fraccionado: 1,33 Salario Normal

   46.467,03

   61.801,14

   Utilidades Art. 174 LOT:

   Año 2005-2006

   Año 2006-2007

   = 120 +

   = 120

   240 Salario Normal

   = 40.000,00

   = 44.863,56

   4.800.000,00 +

   5.383.627,20

   TOTAL

   10.183.627,20

   Utilidades Fraccionadas: 20 Salario Normal

   44.863,56 897.271,20

1. - Indemnización por Antigüedad Art. 125 literal “d” LOT

2. - Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Art. 125, numeral “2” L.O.T

   = 60 +

   = 60

   120

   Salario Integral Diario:

   62.988,64

   7.558.636,80

   TOTAL DE ASIGNACIONES: 26.762.717.08

   NETO A PAGAR POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES

   Bs.F 26.762,72

   Por último, considera esta Alzada aclarar, que en relación a los conceptos: 1.- Corrección Monetaria; 2.- Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, los mismos quedan confirmados, por cuanto no fueron objetos de apelación por el recurrente de la demandada, en consecuencia, se pasan a reproducirse, tal como los acordó la sentencia de la recurrida. Y así se decide.-

   ….OMISSIS…

   (…) Además de cancelar la parte demandada a la demandante la suma antes señalada deberá cancelar lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada al efecto por este Tribunal, practicada por un experto que será nombrado por el juez de ejecución, por concepto de indexación monetaria e intereses de mora, los cuales serán calculados asÍ:

   .- La corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta el cumplimiento voluntario de la sentencia;

   .- y los intereses de mora serán calculados desde la terminación de la relación de trabajo hasta el cumplimiento voluntario de la sentencia; debiendo utilizar para ello las tasas e indicadores oficiales, dictados por el Banco Central de Venezuela, según jurisprudencia patria reiterada excluyéndose de los mismos el periodo de vacaciones judiciales, los días que estuvo paralizado o suspendido el proceso por voluntad de las partes.

   .- Respecto a los intereses sobre prestación de antigüedad; Previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda su cancelación considerando las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo, tomando en cuenta la fecha en la cual sea cancelado este concepto. Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, en el entendido que de acuerdo con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago”.

   Considera necesario esta Alzada acotar, que respecto a las costas condenadas por el a quo, quedan confirmadas, en virtud de que la apelación planteada por la recurrente, fue declarada improcedente. Y así se decide.-

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, VEINTICINCO (25) DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL OCHO (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

   Abogado C.R.S.

   La Secretaria

   Abogada ENIHZER RODRIGUEZ

   En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia, a las 04.21 de la tarde y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

   La Secretaria,

   (CARS/LR).