Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 3 de Mayo de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha dos (02) de diciembre de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar sus servicios para la Policía de Tránsito y Circulación Caroní, hoy Policía Municipal de Caroní, el 20 de febrero de 1995, desempeñando actualmente el cargo de Inspector, devengando un salario básico mensual de Bs. 2.183,70, en el cual no se ha incorporado las horas extraordinarias trabajadas, el recargo por las horas nocturnas trabajadas por cada mes, el pago de los domingos trabajados con su recargo y los días feriados trabajados, en consecuencia, al recalcular el salario arroja la cantidad Bs. 5.004,03 mensual, es decir, Bs. 166,80 como salario normal indexado, que al sumarle la alícuota parte del bono vacacional y las utilidades da como resultado Bs. 233,98 por concepto de salario integral diario, que al multiplicarlo por treinta días, arroja la cantidad de Bs. 7.019,40 mensual; que la Alcaldía le cancela como salario normal la cantidad de Bs. 2.397,64 sin tomar en cuenta la jornada real de trabajo desempeñada, al cumplir jornadas de 24 horas por 48 horas de descanso, sin aparecer en los listines de pago el valor de la hora nocturna trabajada y su recargo, ni el bono nocturno, ni las horas extraordinarias diurnas y nocturnas trabajadas.

2. Que tiene derecho al cobro de las horas extras por cuanto labora durante jornadas de veinticuatro horas por cuarenta y ocho horas de descanso, lo cual supera el número de horas establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; que ha laborado durante una jornada mixta que no podía exceder de 42 horas semanales y a pesar de ello, ha trabajado 48 horas diurnas y 24 horas nocturnas en el mes, lo que se infiere que quincenalmente trabaja 36 horas: 24 diurnas y 12 nocturnas y mensualmente: 72 horas extraordinarias sin ser pagadas con el incremento del 55%, a pesar de encontrarse el Municipio Caroní obligado a ello, de conformidad con la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que demanda la cantidad de Bs. 220.422,87, que se obtiene de multiplicar 72 horas extraordinarias mensuales a razón del valor de la hora de cada mes como salario normal.

3. Que la Alcaldía le debe la cantidad de Bs. 80.094,85 desde el primero de febrero del año 1995 por concepto de bono nocturno, equivalente a la cantidad de 20 horas nocturnas con el recargo del 45% sobre la jornada diurna, de acuerdo a lo preceptuado en la Cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, que al tener derecho a ese beneficio desde que ingresó a trabajar para el Municipio el referido pago debe ser indexado.

4. Que el pago de los domingos trabajados se encuentra tipificado en la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva de Trabajo, en la cual prevé que se hará con el recargo del 55% adicional de lo que le corresponda, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja la cantidad de Bs. 67.741,32; que la cláusula Nº 15, regula lo atinente a los días feriados, el cual se cancelará en base al 60% del salario básico, y por ello, demanda la cantidad de Bs. 32.208,29 por tal concepto.

5. Que la Alcaldía le debe el pago por concepto de diferencia de fideicomiso conforme al salario integral conformado por los conceptos anteriormente descritos, alegando le corresponde la cantidad de Bs. 29.988,43.

6. Que el Municipio violó las disposiciones legales y contractuales, por cuanto al determinar el valor del salario normal no incluyó lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Cláusula Nº 27 de la Convención Colectiva referida al pago de las vacaciones y el bono vacacional.

7. Que se le adeuda de conformidad con la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, una p.d. del 25% del salario básico, por lo que si en cada mes trabajaba dos días domingo y cada día domingo indexado al ser multiplicado por el 25% da la cantidad de Bs. 51,94 por cada día, en consecuencia al tratarse de dos días domingos resulta la cantidad de Bs. 103,89.

8. Demandó el pago de cesta ticket alegando que la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar le entregaba a los funcionarios un ticket para ser canjeado en los supermercados de la zona, sin tomar en cuenta las disposiciones que establece la Ley Programa de Alimentación en este sentido, alegando que el patrono comenzó a pagar este beneficio a partir del primero (1º) de enero de 2006, correspondiéndole por ende el pago de este concepto a partir de la fecha de su ingreso, el primero (1º) de enero de 2002, lo que representa la cantidad de Bs. F. 2.779,05.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el diez (10) de diciembre de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.3. Mediante diligencia presentada en fecha 06 de febrero de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó el oficio de emplazamiento debidamente firmado, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.4. Mediante diligencia presentada en fecha 06 de febrero de 2009, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio de notificación, debidamente firmado dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.5. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante con los siguientes alegatos:

1. Negó que el recurrente haya ingresado a prestar sus servicios el 20 de febrero de 1995, en la Policía del Municipio Caroní, alegando que su ingreso a la nomina de empleados municipales se efectuó a partir del 01 de agosto de 1995, tal como se desprende del nombramiento que se le hiciera como agente policial, mediante comunicación de fecha 27 de julio de 1995, suscrito por el entonces Alcalde de Municipio Caroní del Estado B.C.S.D. y que previo al ingreso del querellante a la nomina de empleados municipales este se encontraba registrado a la nomina de alumnos de Policía de Transporte y Circulación desde el 20/02/1995 hasta 07/07/1995 prorrogado hasta el 31 de julio de 1995, conforme a lo acordado entre las partes mediante convenio de Beca de Adiestramiento Teórico-Practico, en donde se acordó que el recurrente estaría optando al cargo de oficial de la Policía de Transito el cual se hizo el 01 de agosto de 1995 y no el 20 de febrero de 1995.

2. Rechazó la cancelación de horas extraordinarias, feriados, domingos trabajados, así como cualquier otro concepto durante un periodo donde su relación con la recurrida se regia estrictamente por un convenio de Beca de Adiestramiento Teórico-Practico, que contemplaba únicamente la cancelación de un incentivo, que no tiene carácter salarial, por no tener el querellante durante el periodo del 20/02/1995 hasta 07/07/1995 prorrogado hasta el 31 de julio de 1995 investidura de Funcionario Público.

3. Negó que se le adeude al querellante el pago de horas extraordinarias (72 horas mensuales), horas nocturnas trabajadas (100 horas por cada mes), así como los domingos trabajados y su recargo, al igual que los feriados trabajados, en virtud que la Convención Colectiva vigente para el período 2006-2008 y 2008-2010, disponen que el horario de trabajo de los empleados municipales es de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., quedando exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal, cuyas labores y funciones ameritan un horario especial, acorde con sus funciones y sin menoscabo de las horas extras cuando corresponda.

4. Negó que se adeude al querellante el pago de horas extraordinarias, específicamente 72 horas extraordinarias mensuales, discriminadas en 48 horas diurnas y 24 nocturnas, ya que no fundamentó con exposición de las demostraciones de hecho y derecho aplicables la procedencia de estos montos. Igualmente negó el pago solicitado en relación a los días feriados y domingos trabajados, en principio por no estar debidamente fundamentado, aunado al hecho que los porcentajes que el querellante pretende le sean recargados por tal concepto, varían de acuerdo a la convención colectiva vigente para cada momento de la relación laboral, calculándolo indistintamente sin considerar las tres convenciones colectivas vigentes durante la relación laboral, pretendiendo además calcular estos pagos en razón del último salario devengado por el trabajador.

5. Negó que se adeude al querellante el pago por concepto de bono nocturno, específicamente el pago del 45% sobre la jornada diurna convenida (100 horas nocturnas al mes) y que además pretende sean indexadas como penalización por no cumplir con su obligación voluntariamente, en virtud que el pago de las horas extraordinarias no debe confundirse con el pago del bono nocturno, siendo éste último procedente cuando “…dentro de la jornada ordinaria, al trabajador le toca laborar en horario nocturno, debiendo en tal caso recargar a dichas horas nocturnas laboradas, el porcentaje establecido en la Convención Colectiva vigente, que antes del 09 de enero 2001, donde estuvo vigente la Convención Colectiva (1997-1999), conforme a la cláusula Nº 13, es de Treinta y Cinco (35%)…”.

6. Negó que su representada adeude al querellante el pago del fideicomiso legalmente establecido, en virtud que desde el inicio de la relación laboral (01/08/1995) le ha cancelado el fideicomiso correspondiente.

7. Negó que le adeude al querellante el pago por diferencia de vacaciones y bono vacacional por cada uno de los años trabajados, en virtud que el recurrente incurrió en error al pretender aplicar de manera indistinta, para todos los años de la relación laboral, los días de vacaciones y bono vacacional establecidos en la VII Convención Colectiva de Trabajo 2006-2008, siendo que antes de la referida convención, habían estado en vigencia otros convenios colectivos que establecían montos distintos.

8. Negó que la Alcaldía del Municipio Caroní le adeude al querellante el pago por p.d. del 25% del salario básico, ya que aplica contradictoriamente una de las cláusulas de la referida convención, al pretender la cancelación de dos conceptos contrapuestos entre sí, como son el pago de domingos trabajados y la p.d., sin distinguir que el domingo se trate de un día normal de trabajo o un día domingo de descanso, para lo cual el porcentaje a aplicar es distinto en cada caso.

9. Negó que se le adeude al querellante el beneficio de cesta ticket correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 ya que han sido debidamente cancelados por la Alcaldía recurrida durante todo el periodo de la relación laboral conforme a lo estipulado en las Convenciones Colectivas vigentes.

10. Alegó que es excesiva la pretensión del querellante y su reclamación, en virtud de solicitar el pago de conceptos laborales que no se encuentran debidamente soportados y fundamentados y sin deducir los días que el querellante no podía prestar servicios motivado al disfrute de sus vacaciones anuales, atención, reposos médicos y permisos, entre otros.

    I.6. El siete (07) de mayo de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, y del abogado A.T., en su condición de coapoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en cuya oportunidad las partes solicitaron se iniciara el lapso probatorio.

    I.7. Mediante escrito presentado el catorce (14) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió: copia simple de la convención colectiva de empleados vigente para el periodo 1997-1999 y ratificó el contenido de la convención colectiva de los años 2001-2003 y 2006-2008, copias simples de decretos emanados del despacho del Alcalde signados con los Nros. 86 de fecha 20 de febrero de 1995, Nº 2 de fecha 05 de febrero de 1996, Nº 44 de fecha 02 de enero de 1997, Nº 64 de fecha 05 de enero de 1998, Nº 80 de fecha 04 de enero de 1999, Nº 97 de fecha 06 de enero de 2000, Nº 12 de fecha 01 de enero de 2001, Nº 30 de fecha 10 de enero de 2002, Nº 43 de fecha 06 de enero de 2003, Nº 66 de fecha 02 de enero de 2004, Nº 04-2004 de fecha 17 de diciembre de 2004, Nº 23 de fecha 17 de enero de 2006, Nº 34 de fecha 07 de febrero de 2007, Nº 41 de fecha 01 de febrero de 2008, relativos a los días no laborables para los funcionarios públicos que laboran en la Alcaldía del Municipio Caroní, solicitó la exhibición de las ordenes del día y las ordenes de servicio al Departamento de Operaciones de la Policía Municipal, Patrulleros de Caroní correspondientes a los años comprendidos entre el 26 de febrero de 1995 al 24 de julio de 2008, así como la exhibición de las ordenes del día y las ordenes de servicios, prueba de exhibición del libro de novedades llevados por la Policía Municipal del Municipio Caroní durante el periodo comprendido entre febrero de 1995 al julio de 2008.

    I.8. Mediante escrito presentado el catorce (14) de mayo de 2009, el apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar ratificó las pruebas documentales promovidas con la contestación de la demanda, promovió comunicación Nº RH-0378/2009 de fecha 05 de marzo de 2009, suscrita por el Director de Recursos Humanos, S.R. dirigida al Sindico Procurador, relativa a la documentación cursante en dicha dependencia del recurrente de auros, certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de fecha 21 de abril de 2009, donde se explana la relación de pago de los intereses sobre prestaciones sociales (fidecomiso) correspondientes a los año 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, recibo de adelanto de prestaciones a favor del funcionario W.R. por la cantidad de Bs. 5.929.703,30 (moneda antigua) de fecha 19 de febrero de 2003, autorización de pago del adelanto de prestaciones sociales del recurrente sin fecha, listines de pago de vacaciones, relación de pago de beneficio de cesta ticket desde el año 2001 al año 2006 de fecha 24 de abril de 2009, certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de fecha 21 de abril de 2009, donde se establece la relación de reposos y atenciones medicas del recurrente.

    I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el veinte (20) de mayo de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por el recurrente, la pruebas de exhibición de las órdenes del día y órdenes de servicios emitidas por el Departamento de Operaciones por la Policía Municipal de Caroní del Estado Bolívar desde el 26 de febrero de 1995 hasta el 24 de julio de 2008, declarándose inadmisible la prueba de exhibición del libro de novedades. Asimismo, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida.

    I.10. De la exhibición de documentos. Mediante acta levantada el dieciocho (18) de junio de 2009, se dejó constancia de la exhibición de los documentos requeridos a la parte recurrida, manifestando que exhibía tales órdenes desde enero de 2003 hasta el año 2008 y el libro de novedades desde el año 1997 al 2003 por no encontrase dicha información en el formato de órdenes del día y órdenes de servicio, salvo la exhibición de los años 1995 y 1996 y mediante diligencia presentada en esta fecha la parte recurrente consignó las copias de éstos que consideró pertinentes.

    I.11. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el doce (12) de abril de 2010, dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, compareciendo el abogado F.I.U., coapoderado judicial de la parte recurrente, así como el abogado J.M., en su carácter de coapoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, parte recurrida. En este acto ambas partes ratificaron los alegatos esgrimidos en la demanda y la contestación, fijándose el lapso para dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

    I.12. En fecha veinte (20) de abril de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

    2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

       II.1. El ciudadano W.E.R.I. alegó que actualmente se desempeña en el cargo de Inspector para la Policía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que ingresó a prestar servicios el 20 de febrero 1995, que el último salario básico mensual devengado es de Bs. 2.183,70 y diario de Bs. 72,79, que la Alcaldía no incorpora en el pago del salario mensual setenta y dos (72) horas mensuales extraordinarias que ha laborado durante el tiempo en que ha prestado servicios policiales, ni incorpora el recargo por la jornada nocturna trabajada, en razón que cada mes presta servicios durante 100 horas nocturnas las cuales representan 100 horas de bono nocturno y procedió a calcular el salario normal mensual que considera le corresponde, tomando en cuenta tanto las horas extras como el bono nocturno por jornadas nocturnas aducidas laboradas, dando como resultado el salario mensual de Bs. 5.004,03, que representa un salario diario de Bs. 166,80; que con base a este salario normal debió pagarle el Municipio las horas extras con el recargo por las horas nocturnas, los días feriados, domingos trabajados, y calculado su salario integral, el cual incluyendo las alícuotas partes del bono vacacional y de fin de año lo estima en un sueldo mensual de Bs. 7.019,40 y diario de Bs. 233,98, que: “…da una diferencia muy significativa por cuanto para la Alcaldía estos trabajadores tienen un salario integral mensual de tres mil trescientos sesenta y tres con treinta céntimos (Bs. 3.363,30 y un salario integral diario de ciento doce con once céntimos (Bs. f. 112,11) lo cual indudablemente ha venido ocasionándole un daño a mi mandante por cuanto es dinero que deja de percibir…”.

       II.2. Procede este Juzgado a a.l.p.d. recurrente que desde febrero de 1995 hasta septiembre de 2008 laboró horas extras diurnas y horas extras nocturnas en forma permanente, en tal sentido, el querellante demandó por concepto de horas extraordinarias la cantidad total de Bs. 220.422,87, monto total al que alegó tener derecho por haber laborado en el Municipio desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de septiembre de 2008, durante todos los meses de dicho lapso servicios durante 48 horas extraordinarias diurnas y 24 horas extraordinarias nocturnas y cuyos cálculos reflejó en una tabla titulada “Tabla de horas extraordinarias trabajadas y no pagadas”, un extracto de la misma se cita:

       Mes/ Año Salario Nor/Mens. Val/ Hora Hor. Diurnas Pago Mensual Hor. Noct. Pago Mensual Total a Pagar

       Feb-95 2.396 10,64 48 792,27 24 551,76 1.344,04

       " " " " " " " "

       Sep-08 2.396 10,64 48 792,27 24 551,76 1.344,04

       220.422,87

       En tal sentido, alegó que el derecho al pago demandado le nace por cuanto se encontraba sometido a cumplir jornadas de 24 x 48 horas de descanso, que de conformidad con la cláusula Nº 10 de la Convención Colectiva del Trabajo referida al horario establece que se presta desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., de cuyo horario se encuentra exceptuado por las labores policiales que cumple pero sin menoscabar el derecho al cobro de horas extras, alegó que: “…trabajó una jornada mixta que no podía exceder de cuarenta y dos horas semanales y éste trabajaba cuarenta y ocho y setenta y dos horas semanales, lo que genera una diferencia de cuarenta y ocho (48) horas diurnas y veinticuatro (24) horas nocturnas en el mes a favor del trabajador que el empleador debe pagarla como horas extraordinarias… que de acuerdo a la Convención Colectiva deben ser pagadas con un incremento del cincuenta y cinco por ciento (55 %) tal como lo establece la cláusula Nº 14…”.

       La pretensión de pago de horas extras invocada por el recurrente fue negada por la representación judicial del Municipio, alegando que la VII Convención Colectiva 2006-2008 en su cláusula Nº 10, así como la VIII Convención Colectiva 2008-2010 en su cláusula Nº 6, establecen que si bien el horario de trabajo de los empleados municipales es desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 4:30 p.m., quedan exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameritan horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de horas extras cuando así les corresponden, que la pretensión del querellante al pago de horas extras es descomunal y desproporcionada, sin fundamentar con un debido análisis y exposición las razones de hecho y de derecho sobre las cuales reclama su procedencia, invocando la aplicación del precedente jurisprudencial dictada por la Sala de Casación Social, según el cual cuando se aleguen acreencias en excesos de las legales como horas extras, el demandante debe exponer y demostrar las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales son procedentes los conceptos y montos reclamados.

       Este Juzgado observa que el punto central de la pretensión del recurrente se delimita en la demostración de las horas extras y jornadas nocturnas trabajadas en forma permanente, porque sobre la base del salario normal mensual que calculó integrando estos conceptos en Bs. 5.004,03 y diario de Bs. 166,80, sustentó todos y cada unos de sus reclamos posteriores, por ende, se procede a analizar el acervo probatorio a los fines de determinar si efectivamente el recurrente desde febrero de 1995 hasta septiembre de 2008, laboró durante todos los meses comprendidos en dicho lapso, 48 horas extras diurnas y 24 horas extras nocturnas, teniendo en cuenta que los funcionarios policiales del Municipio Caroní se encuentran amparados por las diversas Convenciones Colectivas suscritas entre el Municipio Caroní y sus empleados públicos y dada las tareas que cumplen en la prestación del servicio policial no están sometidos a las limitaciones establecidas en el horario ordinario, de conformidad con la excepción establecida en las diversas cláusulas de las convenciones colectivas que expresamente exceptúan de la aplicación del horario a los funcionarios policiales, en tal sentido, se cita la Cláusula Nº 10 de VII Convención Colectiva 2006-2008 suscrita entre Almacaroní y sus Empleados Municipales que establece:

       El Municipio conviene en establecer de lunes a viernes, el siguiente horario:

       MAÑANA: 08:00 a.m. a 12:00 m.

       TARDE: 01:00 p.m. a 04:30 p.m.

       Este horario rige para todo su personal, con excepción de los (as) trabajadores (as) que integran la Banda Municipal, los trabajadores de la Cultura y aquellos que presten sus servicios en los Bomberos Municipales y la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameriten horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de sobretiempo y horas extras cuando así fuere procedente

       .

       De la citada cláusula se desprende que dada la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios policiales no están sometidos al horario ordinario establecido para los demás empleados, de manera tal que pueden pactarse horarios distintos para que éstos cumplan sus funciones, sin embargo, si su trabajo excede el límite de la jornada ordinaria, que en el caso de los empleados municipales es de siete horas y media (7 ½) diarias, debe pagarse el exceso de la jornada como extraordinario y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva, que dispone:

       El Municipio conviene en que las horas extraordinarias serán canceladas con un cincuenta y cinco por ciento (55%) de recargo sobre el sueldo básico convenido. Queda entendido que en el porcentaje señalado en esta cláusula, está incluido el porcentaje previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       De igual modo, queda convenido que cuando el trabajador realice sus labores en día domingo, siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una P.D. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido

       .

       Observa este Juzgado que la carga de la alegación y prueba de las horas extras corresponde al recurrente, éste debe demostrar las jornadas en las que prestó funciones en condiciones de exceso y los elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, considerándose aplicable análogamente al caso de autos el criterio jurisprudencial que ha establecido al respecto la Sala de Casación Social entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008, dictaminando que “…ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso o especiales… para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados…”.

       En este orden de ideas, procede este Juzgado a analizar las documentales producidas durante el proceso a los fines de la demostración de las horas extraordinarias que ha invocado el recurrente haber laborado desde el mes de febrero de 1995 al mes de septiembre de 2008 en forma permanente, al respecto se observa que el recurrente no produjo prueba alguna destinada a demostrar el trabajo en exceso de la jornada laboral durante el lapso invocado y se limitó a consignar con el libelo de demanda copias simples de recibos del salario de diversas quincenas que cursan del folio 31 al 66 de la primera pieza del expediente, de los cuales se evidencia lo siguiente: al folio 31, recibo de pago Nº 565, quincena del 30/09/2008 por Bs. 1.198,82 en manuscrito; al folio 32, recibo de pago Nº 647, quincena del 15/03/2008 por Bs. 506,79; al folio 33, recibo de pago Nº 681, quincena del 31/01/2008 por Bs. 506,79; al folio 34, recibo de pago Nº 655, quincena del 15/02/2008 por Bs. 506,79; al folio 35, recibo de pago Nº 644, quincena del 29/02/2008 por Bs. 506,79; al folio 39, recibo de pago Nº 653, quincena del 28/02/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 40, recibo de pago Nº 666, quincena del 15/03/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 41, recibo de pago Nº 659, quincena del 31/03/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 42, recibo de pago Nº 658, quincena del 15/04/2002 por Bs. 241.915,00 (moneda antigua), al folio 43, recibo de pago Nº 671, quincena del 30/04/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 44, recibo de pago Nº 681, quincena del 31/05/2002 por Bs. 235.809,15 (moneda antigua), del folio 45, recibo de pago Nº 686, quincena del 15/06/2002 por Bs. 235.809,15 (moneda antigua); al folio 46, recibo de pago Nº 685, quincena del 30/06/2002 por Bs. 241.309,15 (moneda antigua), al folio 47 recibo de pago Nº 672, quincena del 15/07/2002 por Bs. 246.415,00 (moneda antigua); al folio 48, recibo de pago Nº 666, quincena del 31/07/2002 por Bs. 250.309,15 (moneda antigua), al folio 49, recibo de pago Nº 663, quincena del 31/08/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 50, recibo de pago Nº 656, quincena del 15/08/2002 por Bs. 241.309,15 (moneda antigua), al folio 51, recibo de pago Nº 689, quincena 15/09/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 52, recibo de pago Nº 696, quincena del 30/09/2002 por Bs. 241.915,00 (moneda antigua); al folio 53, recibo de pago Nº 702, quincena del 31/10/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 54, recibo de pago Nº 699, quincena del 15/11/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 55, recibo de pago Nº 693, quincena del 30/11/2002 por Bs. 245.809,15 (moneda antigua); al folio 56, recibo de pago Nº 685, quincena del 31/07/2007 por Bs. 368.246,46 (moneda antigua); al folio 57, recibo de pago Nº 677, quincena del 15/09/2007 por Bs. 405.897,90 (moneda antigua); al folio 58, recibo de pago Nº 709, quincena del 30/09/2007 por Bs. 377.753,50 (moneda antigua); al folio 59, recibo de pago Nº 731, quincena del 15/10/2007 por Bs. 396.390,86 (moneda antigua); al folio 60, recibo de pago Nº 723, quincena del 31/10/2007 por Bs. 377.753,50 (moneda antigua); al folio 61, recibo de pago Nº 728, quincena del 15/11/2007 por Bs. 405.897,90 (moneda antigua); al folio 62, recibo de pago Nº 730, quincena del 30/11/2007 por Bs. 377.753,50 (moneda antigua); al folio 63, recibo de pago Nº 702, quincena del 15/01/2008 por Bs. 555.89 (moneda actual); al folio 64, recibo de pago Nº 734, quincena del 31/01/2008 por Bs. 355,79 (moneda actual); al folio 65, recibo de pago Nº 689, quincena del 29/02/2008 por Bs. 377,75 (moneda actual); y al folio 66, recibo de pago Nº 700, quincena del 15/02/2008 por Bs. 405,89 (moneda actual). Igualmente acompañó con su escrito recursivo al folio 37, copia simple de libreta de ahorros correspondiente a la entidad bancaria Banfoandes de fecha 13/12/2008 y copia de la VII Convención Colectiva 2006-2008 que rige la relación de los empleados municipales de cuyos instrumentos no se evidencia el hecho en cuestión, y si bien en las órdenes de servicio que el Municipio consignó en autos se desprende que en algunos días de los años invocados laboró durante 24 horas, éstas jornadas fueron excepcionales y no con la regularidad alegada por el demandante, en consecuencia, resulta concluyente que el recurrente no demostró la gran cantidad de horas extraordinarias en que alegó haber prestado servicio en exceso de la jornada ordinaria, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

       II.3. En cuanto a la pretensión de pago de bono nocturno desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de septiembre de 2008, por haber laborado en cada uno de los meses que conforman dicho período 100 horas nocturnas, pretendiendo que el Municipio le pague la cantidad total de Bs. 80.094,85 conforme a la tabla “Bono Nocturno indexado con el último salario”, y un extracto de la misma se cita:

       Año 1995

       Mes Cant. Horas V.P.H. Indemn. 45% de recargo

       Febrero 100 11,40 513,42

       " " " "

       Año 2008

       " " " "

       Septiembre 100 11,40 513,42

       80.094,85

       Alegó el actor que le asiste el derecho al pago del bono nocturno por trabajar diez (10) horas nocturnas cada dos días lo que representa una cantidad de veinte (20) horas nocturnas “…que eran pagadas sin el recargo del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre la jornada diurna convenida…”, pretendiendo el pago del recargo de conformidad con lo establecido en la cláusula 17 de la Convención Colectiva del Trabajo, dicha pretensión fue negada su procedencia por la representación judicial del Municipio alegando que el recurrente demanda la cancelación de dos conceptos que se contraponen entre sí, como lo son el pago de horas extraordinarias y el pago del bono nocturno, toda vez que éste último debe entenderse procedente cuando dentro de la jornada ordinaria al trabajador le toca laborar en horario nocturno; por lo que al pretender el pago simultáneo de éstos conceptos las pretensiones se contradicen entre sí.

       Observa este Juzgado que tampoco el querellante demostró las jornadas nocturnas laboradas y se reitera que de los recibos de pago de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas, pero el recurrente no demostró la gran cantidad de jornadas nocturnas que alegó haber laborado en forma permanente desde que inició la relación de empleo público, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

       II.4. En cuanto a la pretensión de pago de días feriados que el recurrente manifiesta haber laborado desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de septiembre de 2008, que en tal virtud el Municipio le adeuda la cantidad total de Bs. 32.208,29, conforme al salario normal de Bs. 166,80 diario, que calculó incluyendo la horas extraordinarias y el bono nocturno que esgrimió haber laborado en forma permanente, cuyos cálculos se evidencian en la tabla que tituló “Días feriados trabajados por cada mes indexados” y que estimó en Bs. 207,79 diarios, cuyo extracto se cita:

       Año 1995

       MES CANT. DE DÍAS BSF

       FEBRERO 2 415,59

       MARZO 2 415,59

       Año 2008

       " " "

       SEPTIEMBRE 0 0

       32.208,29

       Tal pretensión fue negada su procedencia por la representación judicial del Municipio alegando que no se encuentran debidamente soportados los días feriados invocados como laborados, pretendiendo además calcular retroactivamente a razón del último salario “…constituye una pretensión temeraria en contra de mi representada, toda vez que las jornadas especiales deben ser demostradas por quien las alega (horas extraordinarias, feriados y domingos trabajados), y considerando estrictamente el salario que en su momento devengaba el trabajador, de acuerdo a los cargos que ha desempeñado a lo largo de la relación laboral con el Municipio…”.

       Observa este Juzgado que en el lapso probatorio el recurrente pretendió demostrar el servicio prestado durante los días festivos alegados con los Decretos emanados del Alcalde desde 1995 hasta 2008, que establecían cuáles días eran considerados no laborables para los empleados municipales, al respecto observa este Juzgado que la sola consignación del Decreto fijando los días no laborables no evidencian que el recurrente hubiere prestado efectivamente funciones policiales durante los días declarados no laborables. Asimismo, destaca este Juzgado que en la oportunidad probatoria el Municipio recurrido consignó copia certificada de las órdenes del día emanadas de la Policía Municipal de Caroní correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, de las cuales se desprende que laboró los siguientes días en la jornada descrita:

       Año 2004

       Día Horario Observación

       07 de A.P. diurno Miércoles

       08 de A.P. diario Jueves

       09 de A.S. diarios Viernes

       10 de a.P. diario Sábado

       11 de a.P. diario Domingo

       23 de j.S. administrativos Viernes

       Año 2005

       Día Horario Observación

       11 de a.S. internos diarios Lunes

       18 de a.S. internos diarios Lunes

       23 de junio Servicios internos diarios Jueves

       24 de junio Servicios internos diarios Viernes

       04 de j.S. internos diarios Lunes

       05 de j.S. internos diarios Martes

       Año 2006

       Día Horario Observación

       10 de a.S. internos diarios Lunes

       11 de a.S. internos diarios Martes

       12 de a.S. internos diarios Miércoles

       13 de a.S. internos diarios Jueves

       Del 13 al 16 a.P. ferrys y chalana No se evidencia la jornada

       18 de a.S. internos diarios Martes

       01 de m.S. internos diarios Lunes

       Año 2007

       Día Horario Observación

       24 de diciembre Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Lunes

       31 de diciembre Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Lunes

       Año 2008

       Día Horario Observación

       04 de febrero Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Lunes

       05 de febrero Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Martes

       19 de m.S. internos diarios

       (lunes a viernes) Miércoles

       20 de m.S.G.J.

       21 de m.S.G.V.

       18 de a.S. internos diarios

       (lunes a viernes) Viernes

       30 de a.S. internos diarios

       (lunes a viernes) Miércoles

       01 de m.S. internos diarios

       (lunes a viernes) Jueves

       23 de junio Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Lunes

       24 de junio Servicios internos diarios

       (lunes a viernes) Martes

       04 de j.S. internos diarios

       (lunes a viernes) viernes

       Observa este Juzgado que se desprende de las mencionadas órdenes de servicios que el querellante laboró catorce (14) días feriados: 08 y 09 de abril de 2004 (Jueves y Viernes Santo); 11 de abril de 2005 (Batalla de San Félix); 24 de junio de 2005 (batalla de Carabobo); 05 de Julio de 2005 (Firma del Acta de la Independencia); 11 de abril de 2006 (Batalla de San Félix); 13 de abril de 2006 (Jueves Santo); 01 de mayo (Día del Trabajador); 04 de febrero de 2008 (Lunes de Carnaval); 05 de febrero de 2008 (Martes de Carnaval); 20 de marzo de 2008 (Jueves Santo); 21 de marzo de 2008 (Viernes Santo); 01 de mayo de 2008 (Día del Trabajador); 24 de junio de 2008 (Batalla de Carabobo), sin embargo, pretende que el pago de los días festivos en que alegó haber prestado servicios policiales se le cancele con un sueldo de Bs. 207,79 cada día, es decir, en base al salario diario que calculó de Bs. 166,80 incorporando las horas extras y bono nocturno que adujo haber laborado en forma permanente durante todos los años que ha prestado servicios y que precedentemente este Juzgado determinó que no logró probar el actor en el decurso del proceso, en consecuencia la pretensión de pago de Bs. 32.208,29, por el concepto analizado resulta improcedente, al encontrarse sustentado en un salario calculado por el demandante en base a la prestación permanente de horas extraordinarias y jornada nocturna que no fue demostrada en el proceso. Así se establece.

       II.5. En cuanto a la pretensión de pago de días domingos que alegó haber laborado desde el mes de febrero de 1995 hasta el mes de septiembre de 2008, que totalizó en la cantidad de Bs. 67.741,32 conforme a tabla de cálculo de los domingos trabajados cuyo extracto se cita:

       Año 1995

       MES CANT. DE DÍAS BSF

       FEBRERO 2 415,59

       " " "

       Año 2008

       " " "

       SEPTIEMBRE 2 415,59

       67.741,32

       Alegó que el pago del día domingo laborado se encuentra regulado en la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva del Trabajo con un recargo del 55% adicional de lo que le corresponde del salario básico y de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; también esta pretensión fue negada su procedencia por el Municipio con los mismos argumentos esgrimidos contra el pago de las horas extras y días feriados, en tal sentido, alegó que no solamente el recurrente no fundamentó los días y montos pretendidos sino que los recargos en cuestión varían de acuerdo a la Convención Colectiva de cada período y el querellante pretende aplicar en forma indistinta la Convención Colectiva 2006-2008.

       Relacionado con este punto el recurrente demandó el pago de la p.d. y alegó que de conformidad con la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo al haber laborado cada mes dos días domingos, se le debe una p.d. del 25% del salario básico que calculó en su totalidad en Bs. 17.037,96 alegando que cada domingo indexado es igual a Bs. 207,79, que multiplicado por 25% da Bs. 51,94 por cada día y multiplicado por 2 días resulta la cantidad de Bs. 103,89, monto que multiplicó por 164 meses que arroja la cantidad que por tal concepto demanda.

       Esta pretensión también fue negada por la representación judicial del Municipio manifestando que el recurrente hace una aplicación contradictoria de las cláusulas de la Convención Colectiva porque no distingue si el domingo trabajado se trata de un día normal dentro de su jornada ordinaria o si es un día domingo de su descanso legal, en cuyo caso el beneficio a aplicar y su porcentaje de recargo es distinto.

       Observa este Juzgado que tal como lo expuso la representación judicial del Municipio demandado, la regulación del sueldo del día domingo trabajado si coincide con el día de descanso legal del empleado es distinta a la regulación prevista cuando se presta servicios el día domingo siendo éste el día normal de trabajo dentro de la jornada laboral, es decir, que no es el día de descanso, tales remuneraciones son excluyentes entre sí y no puede pretenderse la acumulación de los sueldos respectivos, así se desprende de las previsiones contenidas en las cláusulas 14 y 16 de la VII Convención Colectiva 2006-2008, que se citan a continuación:

       Cláusula Nº 14: “De igual modo, queda convenido que cuando el trabajador realice sus labores en día domingo, siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una P.D. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido.

       Cláusula Nº 16: “El Municipio conviene en que cuando un trabajador labore en día domingo siendo ese día de descanso legal, le cancelará además del día de remuneración obligatorio el salario correspondiente a la jornada trabajada con el porcentaje previsto en la cláusula Nº 15 (Trabajo en días festivos). Igualmente le otorgará un día de descanso compensatorio remunerado”.

       De las citadas cláusulas de la Convención Colectiva que rige a los empleados municipales de Caroní, observa este Juzgado que si el funcionario labora en día domingo siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una p.d. equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido, pero si éste labora en día domingo siendo ese día de descanso legal, le cancelará además del día de remuneración obligatorio el salario correspondiente a la jornada trabajada con el porcentaje previsto para el trabajo en días festivos, es decir, con un recargo del sesenta por ciento (60%) del salario básico, aplicando tales premisas a la pretensión invocada por el querellante de autos que solicita el pago concurrente de ambos beneficios, su petición resulta incompatible al no distinguir si los domingos que alegó haber laborado se encontraban dentro de su jornada normal, en razón de estar exceptuado de las limitaciones a los horarios ordinarios por la naturaleza de la prestación de los servicios policiales, o si se trataron de domingos que coincidían con su día de descanso legal, la argumentación del querellante quebrantó el principio de no contradicción lo cual imposibilita a este Juzgado estimar su pretensión y por ende, no queda otro camino que declararla improcedente, aunado a lo anterior, tampoco el recurrente demostró la prestación de servicios en los días domingo reclamados como laborados, dado que de los recibos de pago acompañados por el recurrente con su escrito recursivo se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas correspondientes a los años cuyo pago demanda, pero el recurrente no demostró la prestación de servicios durante los días domingo dentro de su jornada ordinaria o de descanso legal en el lapso invocado. Así se decide.

       II.6. En cuanto a la pretensión de pago por concepto de intereses fideicomisarios, el querellante alegó que le debieron ser cancelados conforme al salario integral que calculó incluyendo las horas extras y el bono nocturno que alegó haber trabajado, demandando una diferencia por tal concepto de Bs. 29.988,43, en razón que el Municipio no los pagó como estaba obligado por lo que procedió a hacer una revisión detallada en base al salario integral que calculó, pretensión negada por el Municipio demandado afirmando que tales intereses le han sido cancelados al querellante durante los años respectivos considerando desproporcionada y temeraria la pretensión formulada por éste.

       Observa este Juzgado que el recurrente centró su pretensión en que el Municipio le debe el pago de fideicomiso desde que comenzó a prestar servicios en la Policía Municipal de Caroní, sin embargo la municipalidad recurrida demostró el pago de las mismas mediante certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de fecha 21 de abril de 2009 correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y aunado a ello alegó que el recurrente en una ocasión solicitó adelanto de prestaciones, lo cual lógicamente disminuye el capital acumulado por concepto de antigüedad y en consecuencia los intereses por concepto de fideicomiso, también disminuyen, no obstante el recurrente no desconoce el pago que por tal concepto le ha efectuado el Municipio, sino que cuestiona su integración, sin embargo, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación permanente, la presente exigencia resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se establece.

       II.7. Asimismo el querellante demanda diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional por no haberse incluido en el salario normal las horas extras y bono nocturno laborados, cuya diferencia alegó ser la suma de Bs. 19.984; tal pretensión fue negada por el Municipio alegando que las vacaciones le fueron pagadas oportunamente al querellante, aunado al hecho del error en que incurrió al pretender aplicar indistintamente y para todos los años de la relación laboral, los días de vacaciones y bono vacacional establecidos en la Convención Colectiva vigente para el periodo 2006-2008.

       Este requerimiento del actor en base a lo anteriormente determinado en la presente sentencia, también resulta improcedente, ya que se repite, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación efectiva, la solicitud ahora analizada también resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se decide.

       II.8. Finalmente demandó el querellante el pago de cesta ticket por la cantidad de Bs. 2.779,05, que obtuvo al multiplicar la cantidad de días laborados por el 25% del valor de la Unidad Tributaria, alegando que el Municipio utilizaba una especie de cesta ticket que era canjeado en un supermercado de la zona y que se le entregaba sin tomar en cuenta la Ley de Alimentación para los Trabajadores debiendo pagarle como mínimo el 25% del valor de la unidad tributaria, y que en tal sentido le corresponde el pago de este concepto desde el año 1997 al año 2006.

       En tal sentido, observa este Juzgado que el primer instrumento jurídico que reguló tal beneficio fue la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998, posteriormente entra en vigencia la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004, en ambas se dispone que en caso que el empleador otorgue el beneficio de alimentación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

       De conformidad con la citada Ley el otorgamiento del beneficio de alimentación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.), sin embargo el actor no expuso a cuánto ascendía el ticket que le fue entregado por el Municipio para ser canjeado en los supermercados de la zona que alega le fueron entregados, a los fines de permitirle a este Órgano Jurisdiccional determinar si el monto cumplía o no con el límite legalmente previsto, en consecuencia, este Juzgado ante el reconocimiento de su entrega por el trabajador, no le resulta posible determinar si existe alguna diferencia a su favor teniendo en cuenta que tal beneficio no puede ser cancelado en dinero y por ende improcedente la pretensión que en este sentido planteo el demandante. Así se decide.

       En tal sentido, al haber sido desestimada en todas sus partes la pretensión del querellante, este Juzgado Superior declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, tal como hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    3. DISPOSITIVA

       En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano W.E.R.I. contra el MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

       Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de mayo del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

       LA JUEZA

       B.O.L.

       LA SECRETARIA

       ANNA FLORES FABRIS