Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Febrero de 2014

La nulidad del acto administrativo signado con el Nº DC-001-2013, de fecha 07 de enero de 2013, dictado y firmado por la Contralora del Municipio A.d.E.M., mediante el cual se ordena la remoción del ciudadano W.S.B.E., del cargo de Director de los Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del Municipio A.d.E.M., por ilegal e inconstitucional.

El pago de todos los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que de ordeno la remoción (07 de enero de 2013) hasta el momento en que haya transcurrido el lapso previsto en el articulo 335 de la Ley Orgánica de Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, fecha en la cual cesa la protección del fuero paternal.

Se ordene el reconocimiento del tiempo trascurrido desde la remoción y retiro hasta la fecha efectiva en la que cesa el fuero de la protección paternal, a los efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio.

La nulidad del finiquito donde al contraloría del municipio Acevedo pretende liberarse del pago adeudado de conformidad con lo establecido en el articulo 89 numerales 2 y 4 de la Constitución y articulo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por inconstitucional e ilegal y se ordene aplicar a dichos salarios todos los incrementos salariales que por Decreto Ejecutivo Nacional o resoluciones Internas emanadas de la Contraloría del Municipio Acevedo se hubiesen dado durante esos periodos, es decir hasta la fecha de la culminación del fuero paternal.

Se ordene el pago de la prestación prevista en el articulo 31 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

La cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud que el querellante no ha recibido el pago total de sus prestaciones sociales

A efectos de fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que en fecha 16 de junio de 2011, su representado comenzó a prestar servicios en la Contraloría del Municipio A.d.E.B. de Miranda, en la Dirección de Servicios Jurídicos, en el cargo de Director de los Servicios Jurídicos, según resolución Nº DC-021-2011 de fecha 16 de junio de 2011, publicada en Gaceta Municipal Nº 108, Edición Extraordinaria XXI de fecha 27 de junio de 2011.

Que para el momento de su remoción y retiro devengaba un salario mensual de ocho mil ochocientos veintinueve bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 8.829,41), más los tickets de alimentación por cuarenta y cinco bolívares (Bs. 45,00) equivalente al 50% de la unidad tributaria por jornada laboral.

Señalan que en fecha 23 de junio de 2012, luego de acudir a una cita medica le fue prescrito reposo medico de veintiún (21) días, comprendidos entre el 23 de julio de 2012 al 12 de agosto de 2012, el cual fue avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de los Teques

Que consecutivamente le fueron otorgados reposos según certificados de incapacidad en el siguiente orden:

1. Certificado de Incapacidad Nº 0571 de fecha 13 de agosto de 2012 hasta el 27 de agosto de 2012.

2. Certificado de Incapacidad Nº 0941 de fecha 29 de agosto 2012 hasta el 19 de septiembre de 2012.

3. Certificado de Incapacidad Nº 2152 de fecha 19 de septiembre de 2012 hasta el 09 de octubre de 2012.

4. Certificado de Incapacidad Nº 2629 de fecha 10 de octubre de 2012 hasta el 30 de Octubre de 2012.

5. Certificado de Incapacidad Nº 3900 de fecha 31 de octubre de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2012.

6. Certificado de incapacidad Nº 3901 de fecha 21 de noviembre de 2012 hasta el 11 de diciembre de 2012.

7. Certificado de Incapacidad Nº 4838 de fecha 12 de diciembre de 2012 hasta el 01 de enero de 2013.

8. Certificado de Incapacidad Nº 5149 de fecha 02 de enero 2013 al 22 de enero 2013.

9. Certificado de Incapacidad Nº 6601 de fecha 23 de enero de 2013 hasta el 12 de febrero de 2013.

10. Reposos de fecha 13 de febrero de 2013 al 05 de marzo de 2013.

11. Reposo de fecha 06 de marzo de 2013 hasta el 26 de marzo de 2013.

12. Reposo de fecha 27 de marzo de 2013 al 18 de abril de 2013.

    Que para la fecha de remoción y retiro se encontraba de permiso medico por razones de enfermedad y a la espera de intervención quirúrgica fijada para el 16 de febrero de 2013.

    Que en fecha 03 de diciembre de 2012, mediante comunicación dirigida a la Dirección de Personal de la Contraloría de Acevedo, notifico que su conyugue la ciudadana T.M., titular de la cedula de identidad Nº 14.481.272, se encontraba embarazada, anexo a dicha comunicación examen medico realizado con resultado positivo.

    Denuncia la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración desconoció el derecho que tiene el administrado de ser notificado de las actuaciones administrativas de conformidad con el articulo 143 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Expone que la Administración incurrió en una vía de hecho al ejecutar determinadas actuaciones con fundamento en un acto que nunca fue validamente notificado, puesto que llegado el mes de enero de 2013, no se le cancelo el pago de la primera quincena de enero, y ante tal situación no realizo mayores trámites en virtud que era una situación que siempre ocurría a inicio de años en la Contraloría del Municipio de Acevedo.

    Que en fecha 21 de enero de 2013, recibió un mensaje electrónico de la Dirección de Declaración Jurada de Patrimonio adscrita a la Contraloría General de la Republica, donde se le notificaba que motivado a su Cese en la Contraloría del Municipio A.d.E.B. de Miranda, debía realizar la declaración jurada de patrimonio en un lapso no mayor de treinta (30) días.

    Arguye que ante dicha situación se comunico en esa misma fecha con el Director de Personal de la Contraloría, quien le informo que había sido retirado y sacado de la nomina en fecha 07 de enero de 2013.

    Alega que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 18 de manera expresa los requisitos de los actos administrativos y las formas en las cuales deberá realizarse la notificación para que se considere que el mismo ha cumplido con su fin.

    Que el articulo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia, sin embargo en el presente caso, la Contraloría opto por retirar al funcionario de la nomina de personal sin agotar los medios legales disponibles para dar cumplimiento al deber de la administración de notificar sus actos.

    Denuncia la violación del fuero paternal en virtud que fue removido sin tomar en cuenta su condición, originando de esta manera la nulidad de acto administrativo de remoción y retiro en contra de su representado, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Señala que la protección a la maternidad y a la familia tiene su fin en el logro buen desarrollo de las personas, por constituir las familias el pilar fundamental de la sociedad, razón suficiente para estar amparada y protegida por las normas que conforman el marco constitucional y legal las cuales ampara a los padres trabajadores

    Alegan que la Contraloría Acevedo goza de autonomía consagrada en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en su articulo 101, sin embargo al exteriorizar sus dediciones o actos administrativos debe estar ajustada a las disposiciones constitucionales y legales del ordenamiento jurídico venezolano así como a los principio de legalidad administrativa y proporcionalidad de los actos administrativos.

    Que si bien la Contraloría puede separar de un cargo a un funcionario que se encuentre de permiso medico y protegido por fuero paternal, no es permitido hacerlo desde el momento en que decidió hacer efectivo la remoción, por cuanto su representado no esta ejerciendo sus funciones y la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del funcionario publico a sus labores habituales en el lugar del trabajo.

    Que el derecho al permiso por razones de enfermedad abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, en contraposición a ello la Contraloría Acevedo ordeno la remoción y retiro, estando primero de reposo por enfermedad y segundo desconociendo el fuero de protección paternal, situaciones que a su decir, era de pleno conocimiento de la Contralora del Municipio Acevedo, por lo que debió estar la eficacia del acto administrativo de remoción suspendida, hasta el cumplimiento de la condición suspensiva existente para el momento, lo cual era en principio el termino de los aludidos reposos médicos es decir, 17 de abril de 2013 que seria la fecha en la cual el funcionaria se reincorporaría a sus funciones.

    Que si bien estaba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, esta condición no lo excluye de la protección por parte del Estado, pues se encontraba de permiso por enfermedad y su señora esposa en plena gestación y antes del nacimiento de su hija, por lo que a su decir, goza de inamovilidad laboral por fuero paternal establecido en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, en concordancia con el articulo 335 de la Ley Orgánica deL Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, tal como quedo establecido en la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de junio bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rendon Haaz, caso: Ingemar L.A., Exp 09-0849, cuyo texto señala expresamente que cuando se pretenda desincorporar de servicio a un funcionario protegido por el fuero de inamovilidad paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del lapso de dos años después del parto.

    Que en el caso en concreto el acto administrativo puede ser dictado aun estado de permiso por razones medicas, sin embargos sus efectos por mas valido que sea, no podrán desplegarse hasta que no se hayan vencido el términos de dos años después del parto de conformidad con el articulo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, pues la eficacia se refiere al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos,

    Indica que su hija nació en fecha 09 de mayo de 2013, que lleva por nombre M.D.B.M., según registro de nacimiento de fecha 15 de mayo de 2013, llevado en la Dirección de Registro Civil de Personas y Electoral del Municipio Guaicaipuro, quedados insertos en el acata 562, folio 61, tomo 2013-IV, por lo tanto es a partir del vencimiento de los dos año a su nacimiento que el acto administrativo de remoción y retiro puede alcanzar plenos efectos.

    En la oportunidad de dar contestación a la presente querella, el profesional del derecho J.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 124.258, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría Municipal A.d.E.M., dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

    Que de conformidad con lo establecido en el articulo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, numeral 6, es requisito esencial de la demanda, que se produzca con el escrito los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, y el actor no lo hizo, siendo esto un supuesto de inadmisibilidad a los fines de verificar la adminisibilidad del recurso.

    Que el acto no acompaño en la querella el acto administrativo que pretende impugnar, pues le fue mas fácil decir que se trato de una vía de hecho, para justificar su negligente accionar.

    Que en el acto de destitución quedo plasmado en la Resolución de fecha 07 de enero de 2013, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Acevedo, intento ser notificada por la oficina de recursos humanos de la Contraloría en la dirección de la residencia del actor, la cual este mismo había indicado de su puño y letra en la hoja de vida , pero no logro practicarse por cuanto el mismo no se encontraba en esa Dirección, por lo cual se acordó y se publico en la prensa tal notificación.

    Señala que es una violación del derecho a la defensa de su representada, ya que esta defensa ha sido ejercida a todo evento, en virtud de que el ciudadano no acompaño el documento fundamental que contiene el acto administrativo, ni demuestra haber hecho diligencias necesarias ante la autoridad representativa de la Contraloría o cualquier otro ente a fin de obtener el referido documento.

    Que igualmente es indamisible la querella donde haya acumulaciones de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos son incompatibles, pues en primer lugar pretende ampararse por fuero paternal de conformidad con la Ley Orgánica de Trabajadores y Trabajadoras en su articulo 335, procedimiento este que es tramitado por sede administrativa y en segundo lugar pretende que se le pague sin laborar conceptos y cantidades dinerarias hasta el 27 de mayo de 2015.

    Que el ciudadano W.B. comenzó a prestar sus servicios para la Contraloría Municipal A.d.E.M., en el cargo de Director de los Servicios Jurídicos en fecha 16 de junio de 2011.

    Que el actor reconoce que el cargo para el cual fue nombrado y el cual ejerció es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia es potestad concedida por la Ley a la Administración para remover y retirar mediante una resolución y se le notifica al removido de la decisión tomada,

    Con respecto al fuero paternal alegan que la Contralora del Municipio Acevedo no tenia conocimiento de esta circunstancia, ya que el actor no lo notifico por ninguno de los medios señalados en el Reglamento Interno de la Contraloría Municipal Acevedo, por lo cual no cursa ni podrá cursa en autos prueba alguna de haber notificado a la Contralora o alguno de sus directores de tal situación.

    Que lo único que cursa en auto es un documento apócrifo el cual impugnan y desconocen tanto en la firma autógrafa que aparece al lado de un sello, y en el supuesta negado de que si hubiese notificado a la Contraloría señalan que el ciudadano querellante debió ampararse de conformidad con lo establecido en al ley Orgánica de Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, según lo establecido en el articulo 420 y 425.

    Que el querellante no acciono de acuerdo a la Ley Orgánica de Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, ni solicito ser le reenganche a su puesto de trabajo. No obstante la señora T.M. esposa del querellante acudió a la oficinas de la contraloría a retirar las prestaciones sociales del ciudadano W.B. y en ningún momento manifestó estar embarazada, por lo que a su decir, debe entenderse que estaba de acuerdo con su remoción y retiro.

    Que a los efectos de la procedencia del pago de beneficio alguno el ciudadano debió pedir ser reenganchado y se le reincorporara y en base a eso se le procediera al paso de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, en consecuencia solicitan sean desestimados la solicitud de pago dinerario alguno.

    Niega, rechaza y contradice que se tenga que anular el acto administrativo de remoción y retiro, ya que se encuentra ajustado a derecho al quedar demostrado que el cargo que el ejercía el querellante era de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza.

    Niega, rechaza y contradice que sea declarada la nulidad del finiquito firmado por la ciudadana T.M., esposa del ciudadano querellante por ser tal pedimento ilegal e inconstitucional, pues el mismo querellante autorizo a su esposa a retirar las prestaciones sociales y demás beneficios de carácter laboral, aceptando de esta manera su remoción y retiro.

    Niega, rechaza y contradice que se paguen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que se ordeno su remoción, es decir, 07 de enero de 2013 hasta le 27 de mayo de 2015, pues no es procedente en derecho pagar a un funcionario de libre nombramiento y remoción cantidad de dinero alguna sin laboral, por el simple hecho de estar supuestamente amparado por un fuero que no se ha demostrado, ni ha aportado pruebas suficientes que haga presumir dicha circunstancia y de estarlo no siguió el procedimiento establecido en la legalmente establecido.

    Niega, rechaza y contradice que al querellante se le adeude cantidades dinerarias por concepto de prestaciones sociales, pues consta en auto el pago de todos y cada uno de los conceptos generados durante la existencia de la relación que los vínculo.

    Finalmente solicitan sea declarada la presente querella sin lugar en sentencia definitiva y se condene al demandante a pagar los costos y costas incluyendo honorario de abogados

    -III-

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Se observa que el objeto principal de la presente querella versa sobre la pretendida nulidad del acto administrativo, emitido por la Contraloría del Municipio A.d.E.M. mediante el cual se acordó la remoción y retiro del ciudadano W.B.E., del cargo de Director de los Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio A.d.E.M..

    Para fundamentar su petición de nulidad, la parte querellante denunció la transgresión del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y violación de protección del fuero paternal.

    Pero es el caso que la representación judicial del organismo en el momento de dar contestacion opuso la inadmisibilidad de la acción propuesta por carecer de instrumento fundamental que sustentara la misma, de conformidad con el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:

    Una vez sentado lo anterior, observa este Tribunal, que ciertamente la parte querellante sostuvo que la Administración incurrió en una vía de hecho al ejecutar determinadas actuaciones, sin embargo solicito la nulidad del acto de remoción y retiro del cual fue notificado a través de la publicación de cartel en el Diario Vea el día lunes 21 de enero 2013. No obstante la parte querellante omitió la consignación de tal instrumento con la presentación de la querella funcionarial; pero es el caso que en el lapso de contestación la referida notificación y el acto administrativo impugnado fueron consignados por el organismo querellado, tal y como se desprende al folio ciento veintitrés (123) y ciento dieciocho (118) respectivamente, de la pieza principal.

    Al ser esto así, este Juzgado, aplicando el criterio sostenido por la Alza.C.A. (Sentencia de fecha 30 de junio de 2012. Caso: R.B.C., contra Dirección Ejecutiva de la Magistratura) mediante el cual se ha entendido que si la parte accionante indica con precisión los datos de los documentos o actos administrativos en los cuales fundamenta el recurso, aún cuando no las anexe al libelo, no debe declararse inadmisible el recurso interpuesto, ya que los señalados documentos, en principio, forman parte del expediente administrativo que debe ser requerido por el Juzgado en la oportunidad de la admisión del recurso, de ser el caso, todo ello en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione, por tanto, forzosamente se desestima la procedencia de tal causal, debido a que el referido instrumento fundamental ya corre inserto a los autos. Y así se decide.

    Además, la representación judicial del organismo opuso como segundo punto de inadmisibilidad, la inepta acumulación de pretensiones, pues en primer lugar consideran que la parte querellante pretende ampararse por fuero paternal de conformidad con la Ley Orgánica de Trabajadores y Trabajadoras en su articulo 335, procedimiento este que es tramitado por sede administrativa y en segundo lugar pretende que se le pague sin laborar conceptos y cantidades dinerarias hasta el 27 de mayo de 2015.

    El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil señala:

    No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí

    .

    Ahora bien, el organismo querellado para fundamentar su solicitud de inadmisibilidad invoca la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, pero es el caso que al ser el ciudadano W.S.B., un funcionario público le resulta inaplicable esta legislación, en consecuencia este tribunal desestima la inadmisibilidad expuesta por el organismo querellado. Así se decide.

    Resueltos los puntos previos procedentes, pasa este Tribunal a resolver las denuncias planteadas por la parte querellante.

    En primer lugar el querellante denunció la transgresión del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir, la administración incurrió en una vía de hecho al excluirlo de la nomina en fecha 07 de enero de 2013, sin haber sido notificado validamente en su residencia.

    Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que la notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado dejando constancia de la fecha cuando se realiza el acto, así como los datos personas de la persona que la reciba, no es menos cierto que existe la posibilidad que resulte impracticable dicha notificación, debiendo proceder a la publicación del acto e un diario de mayor circulación dentro de la entidad territorial.

    Delimitado lo anterior, este juzgado observa de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente que el querellante no fue notificado en el lugar de su residencia, sin embargo fue notificado mediante publicación en el Diario Vea, de fecha lunes de 21 de enero de 2013, del acto administrativo mediante el cual se removió y retiro del cargo de Director de los Servicios Jurídicos de la Contraloría del Municipio A.d.E.M.. No obstante, alegó la parte querellante que la administración procedió a sacarlo de nomina a partir del 07 de enero de 2013, pero es el caso que no existe en autos prueba alguna que demuestre tal alegato. Vista la carencia de la actividad probatoria, este Tribunal debe desechar la denuncia formulada, por ser manifiestamente infundada. Así se decide

    En segundo lugar se observa que el querellante al fundamentar su recurso, denuncio la violación del fuero paternal, en virtud que para el momento que fue dictado el acto que hoy se impugnada, se encontraba de permiso por enfermedad y su señora esposa en plena gestación y antes del nacimiento de su hija, por lo que a su decir, goza de inamovilidad laboral establecida en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, en concordancia con el articulo 335 de la Ley Orgánica deL Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.

    Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:

    Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente:

    (…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

    .

    Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

    Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).

    Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. Asimismo, el artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

    Asimismo, la Ley para Protección de la Familias, La Maternidad y La Paternidad dispone:

    Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

    En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

    .

    De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano en proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, asimismo, otorgarle protección al padre, sea cual fuere su estado civil (la inamovilidad por fuero paternal) hasta un año después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

    La esencia de la protección que consagra el Legislador no se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, que se debilitaría por la separación del cargo, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar.

    La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, que en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, indica:

    Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

    Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

    Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el bebé.

    En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal:

    En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

    De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

    En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

    Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

    (…)

    De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

    Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

    (…)

    Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

    Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

    En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Subrayado de este Tribunal.

    De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar del cargo a todos aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción que se encuentren amparados por la inamovilidad por fuero maternal o paternal, según sea el caso, pues si bien es cierto, no poseen una estabilidad absoluta, al estar amparados por un beneficio temporal los hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero –según sea el caso-, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad, por tanto el acto administrativo resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta el cese de la inamovilidad por fuero y por ende está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería su reincorporación y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, Sin embargo, puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

    Delimitado lo anterior, corresponde a este Tribunal pasar revista al acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si el ciudadano querellante efectivamente se encontraba amparado por la protección foral, así observamos:

    - Corre inserta desde el folio 38 al 40 Certificación del acta de matrimonio de fecha 28 de marzo de 2008 entre W.S.B. y T.V.M.

    - Al folio 72 y 73 copia certificada del registro de nacimiento de una niña nacida en fecha 09 mayo de 2013 por lo ciudadanos W.S.B. y T.V.M.

    - Cursa al folio 118 y 119 del expediente principal, copia simple de la Resolución Nº DC-001-2013, suscrita por la ciudadana A.B. en su carácter de Contralora del Municipio A.d.E.M. mediante la cual resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Director de los Servicios Jurídicos del ente querellado, el cual venia desempeñando desde el 16 de junio de 2011.

    - Corre inserta al folio 123 del expediente principal, notificación a través de cartel en la prensa, de fecha 21 de enero de 2013 mediante el cual se le informa al ciudadano W.B. que fue removido y retirado del cargo que ejercía en la Contraloría del Municipio A.d.E.M..

    De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que la niña nacida en fecha 09 de mayo de 2013, es hija del los ciudadanos W.B. y T.M., por lo tanto se evidencia que efectivamente el querellante gozaba de fuero paternal cuando fue notificado el acto administrativo de remoción y retiro del hoy querellante, esto es, 21 de enero de 2013, pues su esposa tenia para el momento aproximadamente cinco (05) meses de gestación.

    Siendo ello así, resulta indudablemente que la administración vulneró la protección del fuero paternal del querellante, pues si bien el querellante admitió que el cargo que ejercía en la Contraloría del Municipio Acevedo, calificado como de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que para el momento que fue dictado y notificado el acto administrativo, esto es, 21 de enero de 2013, el querellante gozaba de la protección especial de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con los artículo 8, 75 y 76 de la Ley de Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 339 de La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, por las razones antes expuestas resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-001-2013, publicada en fecha 21 de enero de 2013, dictada por la Contralora del Municipio A.d.E.M..

    Ahora bien, al ser declarado nulo el acto de remoción y retiro que hoy se impugna, este Tribunal acogiéndose al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le resulta forzoso a este Tribunal decretar la reincorporación del ciudadano W.S.B. al cargo que ejercía para el momento que fue removido y retirado, o trasladado a otro cargo por razones de servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, específicamente en cuanto al salario, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue notificado el acto de remoción y retiro, esto es 21 de enero de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

    A los efectos del cálculo de los conceptos monetarios adeudados al querellante, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    En cuanto a la petición del querellante de anular la planilla de liquidación de sus prestaciones sociales, este Juzgado observa desde el folio 45 al 48 de la pieza principal, que la Contraloría del Municipio Acevedo canceló en fecha 14 de marzo de 2013 al cónyuge del hoy querellante, es decir, la ciudadana T.V.M., lo siguiente:

1. - la cantidad de diecinueve mil trescientos veinticinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 19.325,65) que comprenden su sueldo básico, prima por hogar, prima por hijos, prima de profesionalización, prima de antigüedad, prima por jerárquica o responsabilidad en el cargo y bono vacacional.

2. - el monto de veinticuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs 24.665,44), por concepto de fidecomiso.

   De tal manera que el querellante pretende sea anulado la liquidación de prestaciones sociales que ya fue cancelado, a los fines que se le incluya el lapso de fuero paternal que no le fue cancelado, pero es el caso que al quedar anulado el acto administrativo impugnado y decretarse su reincorporación, se desconoce la fecha efectiva del egreso del querellante, por tanto el monto cancelado al querellante en fecha 14 de marzo de 2012, por concepto de prestaciones sociales, debe ser considerado como un anticipo al pago de las prestaciones sociales, y la cantidad cancelada sea restada del monto total que le corresponda por sus prestaciones sociales cuando se haga efectiva su egreso del organismo querellado. Así se decide.

   Finalmente la parte querellante solicitó el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de no haber recibido el pago total de sus prestaciones sociales.

   Al respecto, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que las prestaciones sociales son créditos laborales que se caracterizan por su exigibilidad inmediata, no disponibilidad por el patrón e irrenunciabilidad de parte del trabajador, y que han de cancelarse una vez finalizada la relación laboral, Pero es el caso, que al quedar nulo el acto que hoy se impugna y ordenarse la reincorporación del querellante al cargo que ejercía dentro de la Contraloría del Municipio Acevedo, resulta improcedente la solicitud del pago de intereses de mora, pues para el momento no le corresponde dicho pago, toda vez que se desconoce la fecha de su egreso y en consecuencia la fecha de la obligación de la administración de cancelar cantidad de dinero alguna por concepto intereses de mora de prestaciones sociales. Así se establece.

   Vistos los pronunciamientos anteriores, este Tribunal declarará PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el Abogado W.S.B., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 148.616 actuando en nombre propio, contra la Contraloría del Municipio A.d.E.B. de Miranda. En consecuencia:

Se declara la nulidad de la Resolución Nº DC-001-2013, de fecha 07 de enero de 2013, mediante la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano W.S.B., titular de la cedula de identidad Nº 6.234.209

Se ordena la reincorporación, del ciudadano querellante al cargo que ejercía para el momento que fue removido y retirado, o trasladado a otro cargo por razones de servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, específicamente en cuanto al salario.

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde que fue removido o retirado hasta su efectiva reincorporación.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley de de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el fin de determinar el monto total adeudado al querellante.

Se niega la solicitud de nulidad del finiquito de las prestaciones sociales, por lo motivos expuesto en la motiva.

Se niega el pago de los intereses de mora.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador del Municipio A.d.E.M..

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

FLOR CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMP.

O.M.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem. (03:00 pm.) Se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO TEMP.

O.M.

Exp. N° 3414-13/FC/om/.