Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 1 de Agosto de 2011

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

W.E.B.M., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad No. 11.555.967, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados L.P.B. y M.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.926 y 18.322, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., venezolanas, titulares de la Cédula de identidad Nros. 8.181.083 y 2.905.361 respectivamente, y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL:

Los ciudadanos A.I.I.G., M.D.R.R.S.d.I. y M.L.G.R., quienes son venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.283, 44.353, y 74.673, respectivamente.

CAUSA:

EJECUCION DE HIPOTECA, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

EXPEDIENTE:

N° 10-3787.

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto inserto al folio 296, dictado en fecha 23 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de la causa, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta mediante diligencia cursante al folio 295, de fecha 12 de Noviembre de 2.010, por el abogado L.P., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora W.E.B., contra la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2010, que declaró SIN LUGAR la demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M. contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., que riela a los folios del 272 al 287.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Síntesis de la Controversia

   1.1.- Antecedentes.-

   En el escrito que encabeza las presentes actuaciones, de fecha 16 de Abril de 2002, que corre inserto a los folios del 1 al 8 del presente expediente, la parte demandante de autos a través de sus apoderados judicial alega lo que de seguida se sintetiza:

   • Que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de Mayo de 2000, anotado bajo el No. 17, Tomo 13, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2000, que su representado otorgó un préstamo por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) a la ciudadana L.M.A.V., quien para garantizar el pago de dicho préstamo constituyó a favor de su representado hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo), sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la planta baja del edificio “G”, del Conjunto Residencial M.L., ubicado en un lote de terreno de la Unidad de Desarrollo No. 218, Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas, Ciudad Guayana, al cual le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con las siglas G-PB2.

   • Que el identificado inmueble posee los siguientes linderos y medidas: NORTE: En veintidós metros (22 mts) con la fachada norte que colinda en parte con un área verde que la separa del estacionamiento este de la zona residencial. SUR: En veintidós metros (22 mts) con fachada sur que colinda en parte con un área verde común que le separa del estacionamiento sureste de la zona residencial. ESTE: En veinte metros con ochenta centímetros ((20,80 mts) fachada este que colinda con un área verde común de forma irregular. OESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada oeste que colinda con una franja de área verde que le separa de la vía de acceso principal de M.L..

   • Que la referida hipoteca que fue constituidas por TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo), comprende dicho monto, el monto del préstamo y cinco millones para cubrir honorarios de abogados, costas judiciales y daños y perjuicios.

   • Que en el mencionado documento de préstamo no se estableció la fecha en que la mencionada deudora debía cancelar el préstamo que le otorgó su representado por tanto desconociéndose de esa manera la fecha de extinción de la hipoteca, motivo por el cual su representado tuvo la necesidad de practicar una notificación a su deudora en fecha 27 de febrero de 2002, por medio de Tribunal Primero del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   • Que en la referida solicitud en su particular primero se hizo del conocimiento de la prenombrada deudora que su representado le otorgaba un plazo de quince días continuos contados a partir del día siguiente de la notificación a fin de que cancelara la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que le había dado en préstamo.

   • Que en el particular segundo de dicha notificación se le puso en conocimiento que al decimoquinto día continuo cuando fueran las cuatro de la tarde se encontraría en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, con la finalidad de recibir el pago del préstamo, es decir TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) y en esa misma fecha se le otorgaría el correspondiente documento de cancelación de la mentada obligación conjuntamente con la liberación de la citada hipoteca.

   • Que en su particular tercero se le notifica a dicha ciudadana que una vez vencido o concluido el lapso antes mencionado sin que hubiere cancelado la totalidad del monto adeudado, la misma se consideraría de plazo vencido y a través del particular cuarto se le notificaba el requerimiento de pago de la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo).

   • Que consta en las resultas que el mentado Tribunal puso en conocimiento a la deudora de todos y cada uno de los particulares antes mencionados con precisión exacta del día, mes y año en que vencían los quince días contínuos que le fueron otorgados para pagar el préstamo esto era el día 14- 03-2002.

   • Que llegada la fecha (14-03-2002), en su condición de co-apoderados judiciales de su poderdante, se trasladaron a la referida Notaria Pública, a los fines de recibir el pago del préstamo y otorgar el correspondiente documento liberatorio de la obligación y extintivo de la hipoteca ya mencionada.

   • Que en la referida Notaría Pública fue presentado por el abogado L.P., en fecha 14-03-2002, en horas de la mañana, un documento donde hace constar que el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), por parte de la ciudadana L.M.V., y en dicho documento declara la liberación de la hipoteca mencionada; asimismo el Tribunal dejó constancia el inmueble identificado corresponde a las mismas características señaladas en el particular cuarto de la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio de este Circuito y Circunscripción Judicial.

   • Que dejó constancia que siendo las cuatro de la tarde (4 p.m.) no se presentó a esa Notaría Pública la ciudadana L.M.A.V., igualmente dejó constancia que el abogado L.P., se encontraba presente y que manifestó al Tribunal que no otorgaba el documento antes mencionado por cuanto no le fue cancelado es ese acto la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), por parte de la prenombrada ciudadana, asimismo dejó constar al tribunal que el citado documento se le dio entrada en esa Notaría con la planilla No. 93014 de fecha 14-03-2002.

   • Que no obstante que la mencionada ciudadana L.M.A.V., estaba requerida para pagar desde el día 27-02-2002, y a sabiendas de que el aludido préstamo debía pagarlo el día 14-03-2002, en la hora señalada, esta no se presentó a cumplir con la obligación de pago el día y hora para la que había quedado requerida de pago, ni en ninguna otra hora de la tarde del citado día, durante el cual el Tribunal Tercero de Municipio permaneció en la aludida Notaría Pública, por un hecho constitutivo de su mala fe y del cual se tuvo conocimiento el día 12 de abril de 2002, fecha en la cual el Registrador Subalterno expidió la certificación de gravamen y del cual se evidencia que la prenombrada ciudadana el día 14 de marzo del 2002, se ocupaba de dar en venta el antes identificado inmueble a la ciudadana G.D.C.V., por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo).

   • Que tal transacción consta de documento de protocolización de fecha 14 de marzo de 2002, el cual quedó anotado bajo el No. 29, protocolo Primero, Tomo 21, Primer Trimestre del año 2002, para de ese modo pretender evitar y entorpecer las acciones legales que a bien tuviera ejercer su defendido y afectar sus derechos e intereses sin que con ello hubiera podido obviar que ciertamente se esta en presencia de una obligación liquida y exigible, de plazo vencida lo cual da derecho a su mandante a demandar a la ciudadana L.M.A.V. y la ciudadana G.D.C.V., esta última en virtud de su condición de nueva adquiriente del inmueble antes hipotecado en juicio de Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble antes hipotecado, sobre el inmueble gravado que garantiza la obligación de la prestataria deudora el cual se identifica de la siguiente manera: constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la planta baja del edificio “G”, del Conjunto Residencial M.L., ubicado en un lote de terreno de la Unidad de Desarrollo No. 218, Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas, Ciudad Guayana, al cual le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con las siglas G-PB2, alinderado así: NORTE: En veintidós metros (22 mts) con la fachada norte que colinda en parte con un área verde que la separa del estacionamiento este de la zona residencial. SUR: En veintidós metros (22 mts) con fachada sur que colinda en parte con un área verde común que le separa del estacionamiento sureste de la zona residencial. ESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada este que colinda con un área verde común de forma irregular. OESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada oeste que colinda con una franja de área verde que le separa de la vía de acceso principal de M.L., y el cual se encuentra protocolizado por ante la Ofician Subalterna de Registro Público del Estado Bolívar, en fecha 15 de octubre de 1999, anotado bajo el No. 04, Protocolo Primero, Tomo 07, cuarto Trimestre de 1999, y que posteriormente, es decir, el día 14-03-2002, fue vendido a la ciudadana G.D.C.V., según documento protocolizado en la citada Oficina de Registro el día 14-03-2002, donde quedó anotado bajo el No. 29, protocolo primero, tomo 21, primer trimestre del año 2002.

   • Que fundamenta la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269 y 1.877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil.

   • Que solicita se sirva intimar a las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., ya identificadas, para que paguen a su representado las siguientes cantidades de dinero:

   1. TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo),correspondiente a la suma de dinero que constituye el monto del préstamo.

   2. CINCO MILLONES DE BOLIVARES (5.000.000,oo), por concepto de honorarios de abogados, costas judiciales y daños y perjuicios. El total a ser pagado es de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (35.000.000,oo).

   • Que solicitan de conformidad al artículo 661 se sirva decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado ya identificado y oficie al ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní.

   • Que estiman la presenta causa en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (35.000.000,oo).

   • Que solicitan se ordene en su oportunidad legal la correspondiente indexación monetaria de la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (35.000.000,oo), monto del crédito demandado, tomando en cuenta la perdida del valor adquisitivo de la moneda y que se trata de una obligación dineraria.

   1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda.

   • Marcado anexo “1”, poder que acredita su representación.

   • Marcado anexo “26”, constante de 29 folios útiles y en original legajo de documentos discriminados así: solicitud de notificación de requerimientos de pago efectuado por su representado a la ciudadana L.M.A.V., documento de préstamo otorgado el día 16-05-2001, en la Oficina de Registro Público donde quedó anotado bajo el No. 17, protocolo primero, tomo 13, segundo trimestre del año 2000, resultas de la notificación de requerimiento de pago efectuado el día 27-02-2002, por el Tribunal Primero del Municipio Caroní.

   • Marcado anexo “2”, original de legajo de documentos contentivos de la Inspección Judicial practicada el día 14-03-2002, ante la mencionada Notaría donde se evidencian las siguientes actuaciones: solicitud de la citada inspección judicial, resultas de dicha inspección, copia certificada de la planilla No. 93014 de fecha 14-03-2002, expedida por la citada Notaría, documentos sin otorgar por el abogado L.P..

   • Marcado anexo “3”, original del documento que en fecha 14-03-2002, fue presentado para su otorgamiento mediante planilla No. 93014 por el abogado L.P..

   • Marcado anexo “4”, certificado de gravamen expedido en fecha 12 de Abril del 2002, por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní.

   • Marcado anexo “6”, Copia certificada del documento de propiedad de la nueva adquiriente G.D.C.V., protocolizado en fecha 14-03-2002, bajo el No. 29, Protocolo Primero, tomo 21, primer trimestre del año 2002.

   - Los prenombrados recaudos cursan del folio 9 al folio 89 de la presente causa.

   - Por auto de fecha 03 de Mayo de 2002, inserto a los folios 91 y 92, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, admite la demanda de Ejecución de Hipoteca de Primer Grado y ordena intimar a las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., para que concurran dentro de los tres (03) días siguientes a consignar las sumas de dinero adeudadas.-

   - Riela al folio 96, diligencia suscrita en fecha 14 de mayo de 2002, por el Alguacil del Tribunal de la causa, mediante la cual consigna boletas de notificación sin firmar de las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., por cuanto fue imposible su ubicación personal.

   - Consta al folio 101, diligencia de fecha 17 de mayo de 2002, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual solicita se ordene la intimación de las demandadas por el procedimiento de carteles, ello de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, asimismo consigna copia fotostática del oficio No. 02-622, dirigido al Registrador Público de la localidad.

   - Cursa al folio 103, escrito presentado por el abogado A.I.I.G., quien con el carácter de apoderado judicial de las demandadas, da por intimadas a sus representadas en la presente causa.

   - Riela al folio 106 al 109, escrito de Oposición a la ejecución de hipoteca y promoción de cuestión previa, mediante el cual alega lo siguiente:

   • Que en nombre de sus representadas hace oposición al pago que se les intima, con fundamento en el numeral 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6º del artículo 1907 del Código Civil.

   • Que alega la extinción de la hipoteca como causal de oposición porque no ha sucedido ni sucederá la condición originalmente suspensiva puesta a la obligación garantizada con la hipoteca, deviniendo la misma en resolutoria por aplicación de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.206 del Código Civil, en concordancia con el aparte único del artículo 1.198 eiusdem.

   • Que ciertamente el acontecimiento futuro de que la ciudadana L.A., recibiría en préstamo del señor W.V., la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, es un hecho que no ha sucedido ni sucederá.

   • Que contrario a lo que afirma el demandante en su libelo de la lectura del documento constitutivo de la hipoteca se evidencia inequívocamente que la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar la devolución de un préstamo futuro, es decir, un préstamo que se le daría a la ciudadana L.A., con posterioridad al momento de la constitución de la garantía lo cual nunca sucedió.

   • Que en el referido documento su representada no declara que recibió un préstamo antes o que lo estaba recibiendo en ese momento, sino que a futuro le sería dado un préstamo.

   • Que en el citado documento la señora L.A., declaró textualmente lo siguiente: “…para garantizar el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…”

   • Que no se cumplió la condición suspensiva que habría dado nacimiento a la obligación porque el ciudadano W.V., jamás le dio en calidad de préstamo a la señora L.A., la referida cantidad ni tampoco una cantidad mayor, ni menor, ni antes ni durante ni después de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de la hipoteca.

   • Que la condición para que naciera la obligación futura de devolver el préstamo era que la ciudadana L.A., recibiera del ciudadano W.V., el dinero del préstamo, acontecimiento este que nunca sucedió.

   • Que declara formalmente que la señora L.A., no ha recibido ni aceptará recibir en préstamo ni un solo bolívar del ciudadano W.V..

   • Que en el documento no se fijó plazo para el acaecimiento de la condición suspensiva, es decir, no se dijo cuándo la señora L.A., recibiría el préstamo ni cuando lo devolvería.

   • Que el documento constitutivo de la garantía contiene solo la constitución de la hipoteca, mas no un contrato de préstamo mercantil ni la constancia de que la señora L.A., había recibido con anterioridad o que estaba recibiendo en ese acto un dinero en calidad de préstamo.

   • Que en el libelo el demandante insinúa que para el momento cuando la ciudadana L.A., otorgó el documento de hipoteca, ya el préstamo se había efectuado lo cual no es cierto.

   • Que si el demandante afirma que ciertamente le dio el préstamo entonces tendría que haber acompañado al libelo además del documento constitutivo de la hipoteca, la prueba de que luego de haberse constituido la garantía la ciudadana L.A., recibió de aquel el dinero en calidad de préstamo como por ejemplo algún recibo, cheque cobrado, depósito, nota o titulo firmado y aceptado por la supuesta y negada prestataria que demostrara que el préstamo realmente se le había entregado.

   • Que el demandante esta dando equivocadamente al documento constitutivo de la hipoteca el tratamiento de un pagaré, lo cual es inaceptable ya que en el pagaré el deudor sí reconoce que debe y pagará, lo cual no se lee en ninguno de los instrumentos acompañados al libelo.

   • Que hay prueba de que la hipoteca se constituyó pero de lo que no hay prueba es de que la ciudadana L.A., haya recibido efectivamente en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 30.000.000,oo.

   • Que ninguno de los documento acompañados al libelo contienen manifestación de voluntad expresa ni tácita de la ciudadana L.A., de reconocer ni aceptar obligaciones o de haber recibido el cuestionado préstamo.

   • Que todas las actuaciones hechas por el apoderado del ciudadano W.V., con la intención de prevenir a la ciudadana L.A., emplazándola a pagarle en un término de 15 días contínuos son nulas.

   • Que no es cierto lo que aduce el ciudadano W.V., que la ciudadana L.A., no paga amparándose en que la obligación no se hecho líquida y exigible porque no se plasmo fecha de vencimiento.

   • Que la señora L.A., no adeuda la negada obligación principal ni la accesoria, pero sin embargo se opone a que en el libelo se haya solicitado y se haya acordado en el auto de admisión la intimación de las demandadas a pagar la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) por conceptos de honorarios de abogados, costas judiciales, y daños y perjuicios y además un 25% del monto de la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 8.750.000,oo, por concepto de costas.

   • Que promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, asimismo si están llenos los extremos legales establecidos en el ordinal 2º del artículo 661 eiusdem.

   • Que en este caso no se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el ordinal 2º del artículo 661 del CPC, por lo tanto el juez a-quo, no debió admitir la demanda, porque como ya se dijo no consta en el documento constitutivo de la hipoteca, ni en los demás documentos que se acompañan al libelo que la ciudadana L.A., debe al ciudadano W.V., una obligación líquida y de plazo vencido.

   - Riela al folio 110, diligencia de fecha 03 de junio de 2002, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual solicita se proceda al embargo del inmueble sobre el cual se encuentra constituida la hipoteca, asimismo solicita que en caso que considere que la medida de embargo solicitada no corresponda a ser practicada por el a-quo, se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas.

   - Riela a los folios 111 al 116, escrito presentado en fecha 03 de Junio de 2002, por el abogado L.P., en su carácter de autos, mediante el cual solicita entre otras cosas que el Juez a-quo, disponga lo conveniente para que el presente procedimiento se siga bajo la jurisdicción mercantil, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 527 del Código de Comercio, adminiculado a los artículos 109, 1090 numeral 1º, 1092 y 1094, se observa sin duda que la jurisdicción a la cual se encuentra sometida la presente causa es la mercantil.

   - Cursa a los folios del 121 al 125, escrito de fecha 03-06-2002, presentado por el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado L.P.B., mediante el cual rechaza la cuestión previa opuesta por la demandada ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.A.V., contenidas en el escrito de oposición a la intimación con fundamento en los artículos 346 y 664 parágrafo único del CPC, ordinal 11º del artículo 346 eiusdem, y que a decir de las co-demandadas, la Juez admitió la demanda sin que se encontraran llenos los extremos exigidos en el ordinal 2º del artículo661 eiusdem, es decir que la ciudadana L.M.A.V. deba a su defendido una obligación líquida y de plazo vencido, alegando lo siguiente:

   • Que no es cierto que la obligación asumida por la ciudadana L.M.A.V., con su representado no conste en el documento constitutivo de la hipoteca como tampoco es cierto el argumento de que no se trate de una obligación liquida y de plazo vencido.

   • Que lo cierto del caso es que dicha obligación si consta en el documento de constitución de la hipoteca, así como es cierto que se trata de una obligación liquida y de plazo vencido.

   • Que ciertamente dicha ciudadana recibió de su defendida el préstamo que garantizó con hipoteca, de lo contrario no hubiere tomado la decisión de gravar el inmueble de su propiedad.

   • Que sencillamente la ciudadana L.M.A.V., lo que pretende es continuar burlando los derechos de su defendido al extremo de que una vez que fue requerida del pago de la obligación, sucedió que el día 14 de marzo del 2002, premeditadamente y con el fin de evadir la obligación de pago, dio en venta el inmueble sobre el cual recayó la constitución de hipoteca, al extremo que la compradora expresamente reconoce en dicho documento el gravamen hipotecario, consecuencia de lo cual como tercero poseedor igualmente es solidariamente responsable y queda obligada para con el acreedor hipotecario.

   • Que se debe examinar todos los hechos tendientes a burlar a esa buena fe con que contrato su defendido así como a extraer del texto del documento constitutivo de hipoteca que la intención que ciertamente privó en el ánimo de dicha ciudadana para constituir dicho gravamen fue que ciertamente recibió el préstamo, de lo contrario no tiene explicación ni sensatez constituir un gravamen hipotecario sobre el citado inmueble, ya que si se tratara de un hecho futuro recibir el préstamo ante tal situación lo mas sensato de su parte hubiera sido esperar la entrega material del préstamo y no adelantarse sin recibir nada a cambio a constituir tal gravamen.

   • Que se trata de una obligación liquida y de plazo vencido, líquida por cuanto la cantidad esta perfectamente determinada en el documento de constitución de hipoteca y contentivo de la obligación originada por el préstamo y es de plazo vencido por cuanto la misma se hizo exigible por requerimiento de pago que su representado hizo a la mentada ciudadana a través del Tribunal Primero de Municipio Caroní, de este Circuito Judicial en fecha 27-02-2002.

   • Que llenos como se encuentran los extremos del artículo 661 del ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, y no existiendo prohibición de disposición legal expresa que impida al Juez de la causa dar curso a la acción propuesta solicita que la referida cuestión previa sea declarada sin lugar.

   - Cursa al folio del 136 al 139, escrito de contrarréplica complementario al escrito de oposición, presentado por el abogado A.I.I.G., en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., mediante el cual alega lo siguiente:

   • Que en el caso de autos, no hubo entrega del dinero, entonces el contrato de préstamo es nulo y nula también la hipoteca que lo garantizaba.

   • Que ni en el documento de constitución de la hipoteca ni en los demás documentos acompañados al libelo de la demanda consta la entrega del dinero del préstamo efectivamente se haya realizado.

   • Que desestima el argumento del demandante en el sentido que sea una insensatez constituir una hipoteca para garantizar una obligación futura.

   • Que la parte actora afirma desacertadamente que en el documento constitutivo de la hipoteca existe también un contrato de préstamo, ese supuesto y negado contrato de préstamo no tiene ni el consentimiento de ambas partes ni la entrega del dinero.

   • Que no hay consentimiento porque la declaración de que se recibiría un préstamo la hace una sola de las partes sin la aquiescencia de la otra de la otra.

   - Cursa al folio 140, diligencia de fecha 10 de junio del 2002, suscrita por la abogada M.V., mediante la cual rechaza por temerario el contenido del escrito de fecha 07-06-2002, presentado por la parte demandada, quien persiste en afirmar que su defendida jamás recibió el préstamo que la motivo a constituir la hipoteca descrita en autos a los fines de garantizar la obligación.

   - Riela del folio 143 al 147, escrito presentado por el abogado L.P.B., en fecha 10 de Junio del 2002.

   - Consta al folio 157, diligencia de fecha 8 de agosto de 2002, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica las diligencias de fecha 03 y 10 de junio de 2002 así como sus escritos de fechas: 03 y 10 de junio de 2002.

   - Riela al folio 158, diligencia de fecha 17 de septiembre de 2002, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica su diligencia de fecha 8 de agosto de 2002.

   - Cursa al folio 158, diligencia de fecha 7 de octubre de 2002, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual ratifica sus diligencias de fecha 08 de agosto y 17 de septiembre de 2002, en todo su contenido.

   - Riela al folio 161 auto dictado por el a-quo, en fecha 28 de octubre de 2002, informa al abogado L.P., que debido al volumen de trabajo y escaso personal existente en el Tribunal de la causa, se notificara a las partes una vez sean decididas las cuestiones previas opuestas.

   - Riela al folio 162, diligencia de fecha 15 de noviembre de 2002, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual se da por notificado a los fines de ley.

   - Cursa al folio 163, diligencia de fecha 14 de enero de 2003, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual ratifica su diligencia de fecha 15 de Noviembre de 2002, asimismo solicita se notifique a la contraparte en la persona de su co-apoderado judicial abogado I.I.G..

   - Riela al folio 166, diligencia de fecha 25 de febrero de 2003, suscrita por el abogado A.I.I.G., mediante la cual solicita al Tribunal de la causa decida sobre la oposición y la cuestión previa planteada por la parte demandada.

   - Consta al folio 167, diligencia de fecha 11 de marzo de 2003, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica en todo su contenido las diligencias de fecha 27 de enero y 21 de febrero del 2003, asimismo informa al a-quo, que ambas partes se encuentran a derecho, dando cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado en fecha 28-10-2002.

   - Riela al folio 171, diligencia de fecha 28 de agosto de 2003, suscrita por el abogado L.P.B., quien con el carácter de autos pide al Tribunal de la causa se avoque al conocimiento de la misma, a los fines de ley.

   - Cursa al folio 172, auto dictado en fecha 03 de septiembre de 2003, mediante el cual el Juez del Tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la misma.

   - Riela al folio 175, diligencia suscrita en fecha 24 de octubre de 2003, por el Alguacil del Tribunal de la causa, mediante el cual consigna boletas de notificación dirigida a las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., debidamente firmada por el apoderado judicial de las referidas ciudadanas.

   - Consta al folio 176, diligencia de fecha 29 de octubre de 2003, suscrita por el abogado L.P.B., quien con el carácter de autos ratifica sus diligencias de fecha 27 de enero y 21 de febrero de 2003, asimismo solicita se dicte sentencia en la presente causa.

   - Cursa al folio 178, diligencia de fecha 14 de enero de 2004, suscrita por la abogada M.V., quien con el carácter de autos solicita al Tribunal se fije el día y hora del traslado para proceder al embargo del inmueble identificado en autos.

   - Riela al folio 179, diligencia e fecha 11 de febrero de 2004, suscrita por la abogada M.V., quien con el carácter de autos ratifica la diligencia de fecha 14 de enero del 2004.

   - Cursa al folio 180, diligencia de fecha 17 de febrero de 2004, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual ratifica sus diligencias de fecha 14 de enero y 11 de febrero de 2004, en todo su contenido.

   - Consta al folio 183, diligencia de fecha 02 de agosto de 2004, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica sus diligencias de fecha 17-02-2003, 14 de enero y 11 de febrero de 2004, 25-03-2004 y 13-04-2004 en todo su contenido.

   - Riela al folio 191, diligencia de fecha 25 de abril de 2005, suscrita por la abogada M.V., quien con el carácter de autos mediante la cual una vez mas solicita al Tribunal a-quo, fije la oportunidad para practicar el embargo del citado inmueble descrito en el libelo de demanda.

   - Cursa al folio 193, diligencia de fecha 25 de julio de 2005, suscrita por el abogado A.I., mediante la cual señala la nueva dirección de las demandadas, asimismo pide al Tribunal resuelva la cuestión previa promovida en fecha 24 de mayo de 2002.

   - Riela del folio 205 al 212, sentencia dictada en fecha 08 de junio de 2007, mediante la cual se declaró Sin Lugar la Cuestión Previa contenida en el numeral 11º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   - Consta al folio 215, diligencia de fecha 19 de julio de 2007, suscrita por el abogado A.I.I.G., quien con su carácter de autos apela de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 08 de junio de 2007.

   - Cursa al folio 217, diligencia de fecha 31 de julio de 2007, suscrita por el abogado A.I., mediante el cual ratifica su apelación de fecha 19 de julio de 2007, asimismo apela nuevamente de la interlocutoria dictada por el a-quo, en fecha 08 de junio de 2007.

   - Riela al folio 218, diligencia de fecha 7 de agosto de 2007, suscrita por el abogado A.I.I.G., mediante la cual consigna escrito de contestación de la demanda, aunque no se haya oído la apelación por omisión del Tribunal ya que el plazo para oírla concluyó el 3 de agosto de 2007.

   1.2.- Alegatos de las demandadas.-

   Mediante diligencia de fecha 07 de agosto de 2007, el abogado I.I. consignó escrito inserto del folio 219 al 223, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

   • Que alega como defensa de fondo la extinción de la hipoteca, ya que en efecto nunca sucedió ni sucederá la condición originalmente suspensiva puesta a la obligación garantizada con la hipoteca, deviniendo la misma en resolutoria por aplicación de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.206 del Código Civil, en concordancia con el aparte único del artículo 1.198 eiusdem.

   • Que ciertamente el acontecimiento futuro de que la ciudadana L.A., recibiría en préstamo del ciudadano W.V., la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, es un hecho que no ha sucedido ni sucederá.

   • Que contrario a lo que afirma el demandante en su libelo de la lectura del documento constitutivo de la hipoteca se evidencia inequívocamente que la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar la devolución de un préstamo futuro, es decir, un préstamo que se le daría a la señora L.A., con posterioridad al momento de la constitución de la garantía lo cual nunca sucedió.

   • Que en el referido documento su representada no declara que recibió un préstamo antes o que lo estaba recibiendo en ese momento, sino que a futuro le sería dado un préstamo.

   • Que en el citado documento la ciudadana L.A., declaró textualmente lo siguiente: “…para garantizar el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…”

   • Que no se cumplió la condición suspensiva que habría dado nacimiento a la obligación porque el ciudadano W.V., jamás le dio en calidad de préstamo a la ciudadana L.A., la referida cantidad ni tampoco una cantidad mayor, ni menor, ni antes ni durante ni después de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de la hipoteca.

   • Que la condición para que naciera la obligación futura de devolver el préstamo era que la ciudadana L.A., recibiera del ciudadano W.V., el dinero del préstamo, acontecimiento este que nunca sucedió.

   • Que declara formalmente que la ciudadana L.A., no ha recibido ni aceptará recibir en préstamo ni un solo bolívar del señor W.V..

   • Que en el documento no se fijó plazo para el acaecimiento de la condición suspensiva, es decir, no se dijo cuándo la ciudadana L.A., recibiría el préstamo ni cuando lo devolvería.

   • Que el documento constitutivo de la garantía contiene solo la constitución de la hipoteca, mas no un contrato de préstamo mercantil ni la constancia de que la ciudadana L.A., había recibido con anterioridad o que estaba recibiendo en ese acto un dinero en calidad de préstamo.

   • Que en el libelo el demandante insinúa que para el momento cuando la ciudadana L.A., otorgó el documento de hipoteca, ya el préstamo se había efectuado lo cual no es cierto.

   • Que si el demandante afirma que ciertamente le dio el préstamo entonces tendría que haber acompañado al libelo además del documento constitutivo de la hipoteca, la prueba de que luego de haberse constituido la garantía la ciudadana L.A., recibió de aquel el dinero en calidad de préstamo como por ejemplo algún recibo, cheque cobrado, depósito, nota o titulo firmado y aceptado por la supuesta y negada prestataria que demostrara que el préstamo realmente se le había entregado.

   • Que el demandante esta dando equivocadamente al documento constitutivo de la hipoteca el tratamiento de un pagaré, lo cual es inaceptable ya que en el pagaré el deudor sí reconoce que debe y pagará, lo cual no se lee en ninguno de los instrumentos acompañados al libelo.

   • Que hay prueba de que la hipoteca se constituyó pero de lo que no hay prueba es de que la señora L.A., haya recibido efectivamente en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 30.000.000,oo.

   • Que ninguno de los documento acompañados al libelo contienen manifestación de voluntad expresa ni tácita de la señora L.A., de reconocer ni aceptar obligaciones o de haber recibido el cuestionado préstamo.

   • Que todas las actuaciones hechas por el apoderado del señor W.V., con la intención de prevenir a la señora L.A., emplazándola a pagarle en un termino de 15 días contínuos son nulas.

   • Que no es cierto lo que aduce el apoderado del ciudadano W.V., que la señora L.A., no paga amparándose en que la obligación no se hecho líquida y exigible porque no se plasmo fecha de vencimiento.

   • Que la ciudadana L.A., no adeuda la negada obligación principal ni la accesoria, pero sin embargo se opone a que en el libelo se haya solicitado y se haya acordado en el auto de admisión la intimación de las demandadas a pagar la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) por conceptos de honorarios de abogados, costas judiciales, y daños y perjuicios y además un 25% del monto de la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 8.750.000,oo, por concepto de costas.

   • Que pide la especial aplicación de las normas contenidas en los encabezamientos de los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

   • Que insiste en que la simple intención de recibir un préstamo manifestada individualmente por su representada en el documento no perfecciona un contrato real, porque debía además habérsele entregado efectivamente el dinero.

   • Que ni en el documento de constitución de la hipoteca ni en los demás documentos acompañados al libelo consta que la entrega del dinero del préstamo efectivamente se haya realizado.

   • Que desestima el argumento del demandante en el sentido que sea una insensatez constituir una hipoteca para garantizar una obligación futura.

   - Riela al folio 224, auto dictado en fecha 08 de agosto de 2007, mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado A.I.I., en fecha 19 de julio de 2007.

   - Consta al folio 225, diligencia de fecha 17 de septiembre de 2007, suscrita por el abogado I.I.G., ratifica en todos los alegatos de hecho y de derecho contenidos en su escrito de contestación de la demanda de fecha 07 de agosto de 2007.

   1.3.- De las pruebas

   Cursa del folio 226 al 232, escrito presentado en fecha 28-09-07, por el abogado L.P.B., quien con el carácter de autos promovió las siguientes pruebas:

   • Capítulo I, Primero: promueve documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de Mayo del 2000, bajo el No. 17, Protocolo Primero, Tomo 13, Segundo Trimestre del año 2000.

   • Segundo: Promueve documento contentivo del Escrito de Notificación hecha a la ciudadana L.M.A.V., por ante el Juzgado Segundo del Municipio Caroní, de este Circuito y Circunscripción Judicial, en fecha 31 de enero del 2002, por el ciudadano W.E.B., asimismo promueve las resultas de dicha notificación.

   • Tercero: Promueve inspección ocular practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, así como sus respectivas resultas.

   • Cuarto: Promueve documental relativa a la liberación de hipoteca constituida según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de Mayo del 2000, bajo el No. 17, Protocolo Primero, Tomo 13, Segundo Trimestre del año 2000, presentada por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

   • Quinto: Promueve documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 14 de marzo del año 2002, bajo el No. 29, Tomo 21, protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2002.

   • Sexto: Promueve documento de certificación de gravamen por ante el Registrador Subalterno del Municipio Caroní, sobre el citado inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la Planta Baja del Edificio “G” del Conjunto Residencial M.L., ubicado en la Unidad de Desarrollo 218, en la Avenida Caracas de Puerto Ordaz, en fecha 16 de Mayo de 2000, anotado bajo el No. 17, protocolo primero, tomo 13, segundo trimestre del año 2000.

   - Cursa a los folio 233 y 234, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 08-10-07, por el abogado A.I.I.G., mediante el cual promovió lo siguiente:

   • Único, Documentales: Reproduce el merito favorable de los autos, en especial el que se desprende del documento constitutivo de la hipoteca, en el cual se evidencia que la entrega del dinero en calidad de préstamo era un hecho futuro e incierto que nunca sucedió y en el resto de los documentos producidos por la parte actora, de los cuales en ninguno de ellos se evidencia o aparece probada la supuesta y negada entrega del dinero en calidad de préstamo a su representada ciudadana L.M.A.V..

   - Riela al folio 235, diligencia de fecha 22 de Noviembre de 2007, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual solicita se fije la oportunidad para que las partes presenten sus escritos de informes.

   - Cursa al folio 237, auto dictado en fecha 15 de febrero de 2008, mediante la cual el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por las partes.

   - Riela al folio 240, diligencia de fecha 17 de abril de 2008, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual solicita se fije la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente causa.

   - Cursa al folio 242, auto dictado en fecha 01 de julio de 2008, mediante el cual el a-quo, fija el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

   - Consta al folio 243, diligencia suscrita en fecha 17 de septiembre de 2008, por el abogado L.P.B., mediante la cual solicita al tribunal a-quo, dicte sentencia en la presente causa.

   - Riela al folio 246, diligencia suscrita en fecha 13 de enero de 2009, por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica las diligencias de fechas 07 de mayo de 2008, 18 de junio, 17 de septiembre, 16 de octubre y 29 de octubre de 2008, en el sentido que solicita al tribunal a-quo, dicte sentencia en la presente causa.

   - Riela al folio 252, diligencia suscrita en fecha 01 de junio de 2009, por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica las diligencias de fechas 17 de septiembre, 16 de octubre, 29 de octubre de 2008, 13 de enero del 2009, 06 y 26 de febrero, 16 de marzo, 24 de abril y 15 de mayo de 2009, toda vez que han transcurrido los sesenta días fijados para dictar sentencia y no ha habido ningún pronunciamiento.

   - Cursa al folio 257, diligencia de fecha 19 de Octubre de 2009, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica las diligencias de fechas 17 de septiembre, 16 de octubre, 29 de octubre de 2008, 13 de enero del 2009, 06 y 26 de febrero, 16 de marzo, 24 de abril, 15 de mayo de 2009, 01 de abril de 2009, 10 de junio, 08 de julio y 16 de septiembre de 2009, toda vez que han transcurrido los sesenta días fijados para dictar sentencia y no ha habido ningún pronunciamiento.

   - Cursa al folio 259, diligencia de fecha 12 de enero de 2010, suscrita por el abogado L.P.B., mediante la cual ratifica las diligencias de fechas 17 de septiembre, 16 de octubre, 29 de octubre de 2008, 13 de enero del 2009, 06 y 26 de febrero, 16 de marzo, 24 de abril, 15 de mayo de 2009, 01 de abril de 2009, 10 de junio, 08 de julio, 16 de septiembre de 2009, 19 de octubre y 15 de diciembre de 2009, toda vez que han transcurrido los sesenta días fijados para dictar sentencia y no ha habido pronunciamiento alguno.

   - Riela del folio 272 al 287, sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró Sin Lugar la demanda por ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M., contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V..

   - Cursa al folio 295, diligencia de fecha 12 de noviembre de 2010, suscrita por el abogado L.P., mediante la cual apela de la sentencia dictada en la presente causa, dicha apelación fue oída en ambos efectos mediante auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2010, inserto al folio 296 de la presente causa.

   1.4.- Actuaciones realizadas en el Tribunal Superior.

   - Corre inserto del folio 301 y 302, escrito de informes presentado en fecha 19 de Enero de 2.011, por el abogado A.I.I.G., en su carácter de autos.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.-

   2.1.- De la apelación

   El eje central del recurso interpuesto por la parte actora recae sobre la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, (folios 272 al 287, ambos inclusive), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, que declaró Sin Lugar la demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M., contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., fundamentándolo en la circunstancia de que existe dentro del documento constitutivo de hipoteca una condición suspensiva como lo es la obligación del beneficiario de la hipoteca de entregar las cantidades de dinero, citando textualmente lo siguiente “…que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…” observando la recurrida que no consta en las actas ni en las pruebas promovidas que el actor haya probado que dicha cantidad de dinero le haya sido entregada a los justiciables demandados, pidiendo el actor la ejecución de una obligación pero no probó que haya entregado la cantidad de dinero que se a comprometido a entregar, bien sea mediante instrumentos documentales como contratos suscritos por ambas partes con estipulaciones de pago del préstamo realizado, pagaré o notas de crédito al demandado, tal como quedó establecido en el documento protocolizado en fecha 16 de mayo de 2000, asentado bajo el No. 17, del protocolo primero, tomo 13, 2do trimestre del año 2000, mediante el cual en efecto se prueba la existencia de la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble propiedad de la demandada, documento este que fue reconocido por la parte demandada en su contestación de la demanda, no siendo probada en autos, la garantía de la obligación principal, mediante ningún medio probatorio que demostrare la efectiva entrega del dinero, por lo que el incumplimiento por parte del actor desnaturaliza el contrato de hipoteca y el objeto de la contraprestación del préstamo el cual debió cumplir para que se materializara el contenido y la formalidad de la hipoteca, no demostrando la parte actora mediante instrumento público o privado reconocido el recibo del pago del préstamo pautado y prometido al demandado, por lo que a decir de la recurrida el presente juicio es improcedente, declarándola nula, no produciendo ningún efecto la hipoteca constituida por ante el Registro Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de mayo de 2000, asentado bajo el No. 17, del protocolo primero, tomo 13, 2do trimestre del año 2000.

   Ahora bien la parte demandante, al explanar los hechos que sustentan y motivan la causa, indica que consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de Mayo de 2000, anotado bajo el No. 17, Tomo 13, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2000, que su representado otorgó un préstamo por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) a la ciudadana L.M.A.V., quien para garantizar el pago de dicho préstamo constituyó a favor de su representado hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo), sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la planta baja del edificio “G”, del Conjunto Residencial M.L., ubicado en un lote de terreno de la Unidad de Desarrollo No. 218, Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas, Ciudad Guayana, al cual le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con las siglas G-PB2, que el identificado inmueble posee los siguientes linderos y medidas: NORTE: En veintidós metros (22 mts) con la fachada norte que colinda en parte con un área verde que la separa del estacionamiento este de la zona residencial. SUR: En veintidós metros (22 mts) con fachada sur que colinda en parte con un área verde común que le separa del estacionamiento sureste de la zona residencial. ESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada este que colinda con un área verde común de forma irregular. OESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada oeste que colinda con una franja de área verde que le separa de la vía de acceso principal de M.L., siendo constituida la referida hipoteca por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,oo), y comprende dicho monto, el monto del préstamo y cinco millones para cubrir honorarios de abogados, costas judiciales y daños y perjuicios, en el mencionado documento de préstamo no se estableció la fecha en que la mencionada deudora debía cancelar el préstamo que le otorgó su representado por tanto desconociéndose de esa manera la fecha de extinción de la hipoteca, motivo por el cual su representado tuvo la necesidad de practicar una notificación a su deudora en fecha 27 de febrero de 2002, por medio de Tribunal Primero del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial. Que en la referida solicitud en su particular primero se hizo del conocimiento de la prenombrada deudora que su representado le otorgaba un plazo de quince días continuos contados a partir del día siguiente de la notificación a fin de que cancelara la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que le había dado en préstamo, en el particular segundo de dicha notificación se le puso en conocimiento que al decimoquinto día continuo cuando fueran las cuatro de la tarde se encontraría en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, con la finalidad de recibir el pago del préstamo, es decir TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) y en esa misma fecha se le otorgaría el correspondiente documento de cancelación de la mentada obligación conjuntamente con la liberación de la citada hipoteca, en su particular tercero se le notifica a dicha ciudadana que una vez vencido o concluido el lapso antes mencionado sin que hubiere cancelado la totalidad del monto adeudado, la misma se consideraría de plazo vencido y a través del particular cuarto se le notificaba el requerimiento de pago de la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo). Que consta en las resultas que el mentado Tribunal puso en conocimiento a la deudora de todos y cada uno de los particulares antes mencionados con precisión exacta del día, mes y año en que vencían los quince días contínuos que le fueron otorgados para pagar el préstamo esto era el día 14- 03-2002, llegada la fecha (14-03-2002), en su condición de co-apoderado judicial de su poderdante, se trasladaron a la referida Notaria Pública, a los fines de recibir el pago del préstamo y otorgar el correspondiente documento liberatorio de la obligación y extintivo de la hipoteca ya mencionada, siendo que en la referida Notaría Pública fue presentado por el abogado L.P., en fecha 14-03-2002, en horas de la mañana, un documento donde hace constar que el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), por parte de la ciudadana L.M.V., y en dicho documento declara la liberación de la hipoteca mencionada; asimismo el Tribunal dejó constancia que el inmueble identificado corresponde a las mismas características señaladas en el particular cuarto de la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio de este Circuito y Circunscripción Judicial, dejándose constancia que siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) no se presentó a esa Notaría Pública la ciudadana L.M.A.V., igualmente dejó constancia que el abogado L.P., se encontraba presente y que manifestó al Tribunal que no otorgaba el documento antes mencionado por cuanto no le fue cancelado es ese acto la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo), por parte de la prenombrada ciudadana, asimismo dejó constar al tribunal que el citado documento se le dio entrada en esa Notaría con la planilla No. 93014 de fecha 14-03-2002, no obstante que la mencionada ciudadana L.M.A.V., estaba requerida para pagar desde el día 27-02-2002, y a sabiendas de que el aludido préstamo debía pagarlo el día 14-03-2002, en la hora señalada, esta no se presentó a cumplir con la obligación de pago el día y hora para la que había quedado requerida de pago, ni en ninguna otra hora de la tarde del citado día, durante el cual el Tribunal Tercero de Municipio permaneció en la aludida Notaría Pública, por un hecho constitutivo de su mala fe y del cual se tuvo conocimiento el día 12 de abril de 2002, fecha en la cual el Registrador Subalterno expidió la certificación de gravamen y del cual se evidencia que la prenombrada ciudadana el día 14 de marzo del 2002, se ocupaba de dar en venta el antes identificado inmueble a la ciudadana G.D.C.V., por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), tal transacción consta de documento de protocolización de fecha 14 de marzo de 2002, el cual quedó anotado bajo el No. 29, protocolo Primero, Tomo 21, Primer Trimestre del año 2002, para de ese modo pretender evitar y entorpecer las acciones legales que a bien tuviera ejercer su defendido y afectar sus derechos e intereses sin que con ello hubiera podido obviar que ciertamente se esta en presencia de una obligación liquida y exigible, de plazo vencida lo cual da derecho a su mandante a demandar a la ciudadana L.M.A.V. y la ciudadana G.D.C.V., esta última en virtud de su condición de nueva adquiriente del inmueble antes hipotecado en juicio de Ejecución de Hipoteca sobre el inmueble antes hipotecado, sobre el inmueble gravado que garantiza la obligación de la prestataria deudora el cual se identifica de la siguiente manera: constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la planta baja del edificio “G”, del Conjunto Residencia M.L., ubicado en un lote de terreno de la Unidad de Desarrollo No. 218, Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas, Ciudad Guayana, al cual le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con las siglas G-PB2, alinderado así: NORTE: En veintidós metros (22 mts) con la fachada norte que colinda en parte con un área verde que la separa del estacionamiento este de la zona residencial. SUR: En veintidós metros (22 mts) con fachada sur que colinda en parte con un área verde común que le separa del estacionamiento sureste de la zona residencial. ESTE: En veinte metros con ochenta centímetros ((20,80 mts) fachada este que colinda con un área verde común de forma irregular. OESTE: En veinte metros con ochenta centímetros (20,80 mts) fachada oeste que colinda con una franja de área verde que le separa de la vía de acceso principal de M.L., y el cual se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Bolívar, en fecha 15 de octubre de 1999, anotado bajo el No. 04, Protocolo Primero, Tomo 07, cuarto Trimestre de 1999, y que posteriormente, es decir, el día 14-03-2002, fue vendido a la ciudadana G.D.C.V., según documento protocolizado en la citada Oficina de Registro el día 14-03-2002, donde quedó anotado bajo el No. 29, protocolo primero, tomo 21, primer trimestre del año 2002. Que solicita se sirva intimar a las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., ya identificadas, para que paguen a su representado las siguientes cantidades de dinero: TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo),correspondiente a la suma de dinero que constituye el monto del préstamo., CINCO MILLONES DE BOLIVARES (5.000.000,oo), por concepto de honorarios de abogados, costas judiciales y daños y perjuicios. El total a ser pagado es de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (35.000.000,oo). Que solicitan de conformidad al artículo 661 se sirva decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado ya identificado y oficie al ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní.

   De otra parte la demandada a través de su apoderado judicial abogado A.I.I.G., se opone a la solicitud de ejecución de hipoteca formulada por la parte actora, y a tal efecto arguye que, hace oposición al pago que se les intima, con fundamento en el numeral 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6º del artículo 1907 del Código Civil, alega la extinción de la hipoteca como causal de oposición porque no ha sucedido ni sucederá la condición originalmente suspensiva puesta a la obligación garantizada con la hipoteca, deviniendo la misma en resolutoria por aplicación de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.206 del Código Civil, en concordancia con el aparte único del artículo 1.198 eiusdem, ciertamente el acontecimiento futuro de que la ciudadana L.A., recibiría en préstamo del ciudadano W.V., la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, es un hecho que no ha sucedido ni sucederá, contrario a lo que afirma el demandante en su libelo de la lectura del documento constitutivo de la hipoteca se evidencia inequívocamente que la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar la devolución de un préstamo futuro, es decir, un préstamo que se le daría a la ciudadana L.A., con posterioridad al momento de la constitución de la garantía lo cual nunca sucedió y en el referido documento su representada no declara que recibió un préstamo antes o que lo estaba recibiendo en ese momento, sino que a futuro le sería dado un préstamo. Que en el citado documento la señora L.A., declaró textualmente lo siguiente: “…para garantizar el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…”, no se cumplió la condición suspensiva que habría dado nacimiento a la obligación porque el ciudadano (sic…) W.V., jamás le dio en calidad de préstamo a la ciudadana L.A., la referida cantidad ni tampoco una cantidad mayor, ni menor, ni antes ni durante ni después de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de la hipoteca, que la condición para que naciera la obligación futura de devolver el préstamo era que la ciudadana L.A., recibiera del ciudadano W.V., el dinero del préstamo, acontecimiento este que nunca sucedió, declarando formalmente que la ciudadana L.A., no ha recibido ni aceptará recibir en préstamo ni un solo bolívar del ciudadano (sic…) W.V., que en el documento no se fijó plazo para el acaecimiento de la condición suspensiva, es decir, no se dijo cuándo la ciudadana L.A., recibiría el préstamo ni cuando lo devolvería. Que el documento constitutivo de la garantía contiene solo la constitución de la hipoteca, mas no un contrato de préstamo mercantil ni la constancia de que la señora L.A., había recibido con anterioridad o que estaba recibiendo en ese acto un dinero en calidad de préstamo, insinuando el demandante en su libelo que para el momento cuando la ciudadana L.A., otorgó el documento de hipoteca, ya el préstamo se había efectuado lo cual no es cierto. Que si el demandante afirma que le dio el préstamo entonces tendría que haber acompañado al libelo además del documento constitutivo de la hipoteca, la prueba de que luego de haberse constituido la garantía la ciudadana L.A., recibió de aquel el dinero en calidad de préstamo como por ejemplo algún recibo, cheque cobrado, depósito, nota o titulo firmado y aceptado por la supuesta y negada prestataria que demostrara que el préstamo realmente se le había entregado. Que el demandante esta dando equivocadamente al documento constitutivo de la hipoteca el tratamiento de un pagaré, lo cual es inaceptable ya que en el pagaré el deudor sí reconoce que debe y pagará, lo cual no se lee en ninguno de los instrumentos acompañados al libelo, que hay prueba de que la hipoteca se constituyó pero de lo que no hay prueba es de que la ciudadana L.A., haya recibido efectivamente en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, y ninguno de los documento acompañados al libelo contienen manifestación de voluntad expresa ni tácita de la señora L.A., de reconocer ni aceptar obligaciones o de haber recibido el cuestionado préstamo, que no es cierto lo que aduce el ciudadano (sic…) W.V., que la ciudadana L.A., no paga amparándose en que la obligación no se a hecho líquida y exigible porque no se plasmo fecha de vencimiento, que la demandada no adeuda la negada obligación principal ni la accesoria, pero sin embargo se opone a que en el libelo se haya solicitado y se haya acordado en el auto de admisión la intimación de las demandadas a pagar la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) por conceptos de honorarios de abogados, costas judiciales, y daños y perjuicios y además un 25% del monto de la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 8.750.000,oo, por concepto de costas. Que promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, asimismo si están llenos los extremos legales establecidos en el ordinal 2º del artículo 661 eiusdem, por ultimo alega que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el ordinal 2º del artículo 661 del CPC, por lo tanto el juez a-quo, no debió admitir la demanda, porque como ya se dijo no consta en el documento constitutivo de la hipoteca, ni en los demás documentos que se acompañan al libelo que la ciudadana L.A., debe al ciudadano (sic…) W.V., una obligación líquida y de plazo vencido.

   En escrito de contestación de la demanda presentada por la parte demandada, cursante al folio 219 al 223, el abogado A.I.I.G., actuando en su condición de apoderado judicial de las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., en fecha 07 de Agosto de 2007, el cual fue ratificado mediante diligencia inserta al folio 225, de fecha 17 de septiembre de 2007, suscrita por el prenombrado abogado, mediante el cual alega lo siguiente: alega como defensa de fondo la extinción de la hipoteca, ya que en efecto nunca sucedió ni sucederá la condición originalmente suspensiva puesta a la obligación garantizada con la hipoteca, deviniendo la misma en resolutoria por aplicación de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.206 del Código Civil, en concordancia con el aparte único del artículo 1.198 eiusdem, ciertamente el acontecimiento futuro de que la ciudadana L.A., recibiría en préstamo del ciudadano W.V., la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, es un hecho que no ha sucedido ni sucederá. Que contrario a lo que afirma el demandante en su libelo de la lectura del documento constitutivo de la hipoteca se evidencia inequívocamente que la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar la devolución de un préstamo futuro, es decir, un préstamo que se le daría a la ciudadana L.A., con posterioridad al momento de la constitución de la garantía lo cual nunca sucedió, que en el referido documento su representada no declara que recibió un préstamo antes o que lo estaba recibiendo en ese momento, sino que a futuro le sería dado un préstamo, en el citado documento la ciudadana L.A., declaró textualmente lo siguiente: “…para garantizar el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…”, no se cumplió la condición suspensiva que habría dado nacimiento a la obligación porque el ciudadano W.V., jamás le dio en calidad de préstamo a la ciudadana L.A., la referida cantidad ni tampoco una cantidad mayor, ni menor, ni antes ni durante ni después de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de la hipoteca. Que la condición para que naciera la obligación futura de devolver el préstamo era que la ciudadana L.A., recibiera del ciudadano W.V., el dinero del préstamo, acontecimiento este que nunca sucedió, declarando formalmente que la ciudadana L.A., no ha recibido ni aceptará recibir en préstamo ni un solo bolívar del ciudadano W.V.. Que en el documento no se fijó plazo para el acaecimiento de la condición suspensiva, es decir, no se dijo cuándo la ciudadana L.A., recibiría el préstamo ni cuando lo devolvería. Que el documento constitutivo de la garantía contiene solo la constitución de la hipoteca, mas no un contrato de préstamo mercantil ni la constancia de que la ciudadana L.A., había recibido con anterioridad o que estaba recibiendo en ese acto un dinero en calidad de préstamo, el demandante insinúa en su libelo que para el momento cuando la ciudadana L.A., otorgó el documento de hipoteca, ya el préstamo se había efectuado lo cual no es cierto. Que si el demandante afirma que ciertamente le dio el préstamo entonces tendría que haber acompañado al libelo además del documento constitutivo de la hipoteca, la prueba de que luego de haberse constituido la garantía la ciudadana L.A., recibió de aquel el dinero en calidad de préstamo como por ejemplo algún recibo, cheque cobrado, depósito, nota o titulo firmado y aceptado por la supuesta y negada prestataria que demostrara que el préstamo realmente se le había entregado, dando el demandante equivocadamente al documento constitutivo de la hipoteca el tratamiento de un pagaré, lo cual es inaceptable ya que en el pagaré el deudor sí reconoce que debe y pagará, lo cual no se lee en ninguno de los instrumentos acompañados al libelo. Que hay prueba de que la hipoteca se constituyó pero de lo que no hay prueba es de que la señora L.A., haya recibido efectivamente en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, pero ninguno de los documento acompañados al libelo contienen manifestación de voluntad expresa ni tácita de la ciudadana L.A., de reconocer ni aceptar obligaciones o de haber recibido el cuestionado préstamo, que todas las actuaciones hechas por el apoderado del actor con la intención de prevenir a la ciudadana L.A., emplazándola a pagarle en un termino de 15 días contínuos son nulas, asimismo alega que no es cierto lo que aduce el apoderado del señor W.V., que la señora L.A., no paga amparándose en que la obligación no se hecho líquida y exigible porque no se plasmo fecha de vencimiento. Que la actora no adeuda la negada obligación principal ni la accesoria, pero sin embargo se opone a que en el libelo se haya solicitado y se haya acordado en el auto de admisión la intimación de las demandadas a pagar la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) por conceptos de honorarios de abogados, costas judiciales, y daños y perjuicios y además un 25% del monto de la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 8.750.000,oo, por concepto de costas, pide la especial aplicación de las normas contenidas en los encabezamientos de los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, e insiste en que la simple intención de recibir un préstamo manifestada individualmente por su representada en el documento no perfecciona un contrato real, porque debía además habérsele entregado efectivamente el dinero. Que desestima el argumento del demandante en el sentido que sea una insensatez constituir una hipoteca para garantizar una obligación futura.

   En relación al escrito de informes presentado por el abogado A.I.I.G. apoderado judicial de las demandadas, en fecha 19 de Enero de 2.011, (folios 301 y 302), este Juzgador observa que la representación de la parte demandada entre otros ratifica la extinción de la hipoteca tal como fue esgrimido en la oportunidad correspondiente, puesto que el acontecimiento futuro de que la co-demandada de autos recibiría en préstamo por parte del actor la cantidad de Bs. 30.000.000,oo, es un hecho que no ha sucedido ni sucederá, alega que el demandante jamás dio en calidad de préstamo a su representada la tan mencionada cantidad de dinero ni antes, ni durante, ni después de la fecha del otorgamiento del documento constitutivo de la hipoteca por lo que no existe la posibilidad de que nazca la obligación que la hipoteca garantizaba esta se extingue, por lo que sobreviene dicha condición en resolutoria por aplicación de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 1.206 del Código Civil, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 1.198 eiusdem, continua alegando, que del documento constitutivo de la hipoteca presentado por la representación de la parte demandante solo se establece que la hipoteca se constituyó para asegurar la devolución de un préstamo futuro, pero no se estableció cuando su representada recibiría el préstamo ni cuando lo devolvería, no constando en autos ningún documento que contenga la manifestación de voluntad expresa o tacita de la demandada de reconocer y aceptar obligaciones o de haber recibido el mencionado préstamo, y no habiendo entrega de dinero el contrato de préstamo es nulo y por tanto también nula la hipoteca que lo garantizaba, por lo que solicita sea confirmado el fallo apelado y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

   El jurista O.P.A., (2.001) en su obra “De la Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria, 5ta edición, Gráficas Mar S.R.L, Caracas. Pág. 27, define a la ejecución de hipoteca como “El procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y estar acompañada de los recaudos allí requeridos. Si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar, iniciándose el procedimiento”.

   Toyn F. Villar V., (2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria). Ediciones Libra, Caracas. Pág. 230’. Apunta que es el, procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor a su crédito garantizado con privilegio hipotecario.

   Es así que cuando se constituye una hipoteca por vía contractual como garantía de un contrato principal, se le aplica los principios de la teoría general del contrato y sus nulidades, en tal sentido la hipoteca debe cumplir con los requisitos de forma exigidos por el Legislador, así como también con los requisitos que son concurrentes y esenciales para hacer valer en juicio este tipo de procedimiento judicial, en tal sentido la parte demandante interpone dicha solicitud de hipoteca para satisfacer con esa garantía el pago de su acreencia derivada de la obligación contraída por la ciudadana L.M.A., en su carácter de prestataria.

   Ahora bien volviendo al fallo recurrido, de fecha 10 de Noviembre de 2.010, este Juzgador observa que el a-quo motiva su decisión entre otros en lo siguiente:

   …omissis…

   En resultado de lo expuesto, concluye este Tribunal que existiendo dentro del documento constitutivo de hipoteca una suspensiva como lo es la obligación del beneficiario de la hipoteca de entregar las cantidades de dinero, tal como textualmente se lee en el mismo “…que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses, por el beneficiario de la presente hipoteca…” observa este operario de justicia que no consta en las actas, ni en las pruebas promovidas y aportadas por el justiciable actor que haya probado que dicha cantidad de dinero le haya sido entregado a los justiciables demandados, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil, que establece: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”; en armonía con el artículo 506 del Código de Procedimiento que establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago del hecho extintivo de la obligación”. En conclusión el justiciable actor pide la ejecución de una obligación pero no probó que haya entregado la cantidad de dinero que se había comprometido entregar, es decir no demostró que haya cumplido con su contraprestación que estaba obligado a entregar bien sea mediante instrumentos documentales tales como contratos suscritos por ambas partes con estipulaciones de pago del préstamo realizado, pagares o notas de crédito al justiciable demandado; tal como quedó establecido en el documento público, que cumplió con todas las solemnidades de ley, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 16 de mayo de 2000, asentado bajo el No. 17, protocolo primero, tomo 13, 2do trimestre del año 2000, el cual prueba la existencia de la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble propiedad de la demandada, existencia que esta plenamente reconocida por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda y la misma viene a constituir la garantía de una obligación principal, obligación que puede constituirse a futuro y la cual no ha sido probada en autos mediante ningún medio probatorio que demostrare la efectiva entrega del dinero; esta acritud asumida por el demandante demuestra contundentemente que el incumplimiento de su obligación desnaturaliza el contrato de hipoteca y el objeto de la contraprestación del préstamo el cual debió para que se materializara el contenido y la formalidad de la hipoteca, en términos breves y lacónicos, este juzgador concluye que la parte actora no demostró mediante un instrumento público o privado reconocido el recibo de pago del préstamo pautado y prometido al demandado, este argumento significa y demuestra plenamente que la condición a futuro de la entrega del dinero al demandado jamás y nunca se realizo por parte del demandante, y que este Tribunal de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y que este Tribunal le da pleno valor probatorio, Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En conclusión la demanda interpuesta por el ciudadano(…), por ejecución de hipoteca, es improcedente y por consiguiente se declara NULA Y NO PRODUCE NINGÚN EFECTO la hipoteca constituida por ante el Registro Subalterno de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, hoy Inmobiliario Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar en fecha 16 de mayo de 2000, asentado bajo el No. 17, protocolo primero, tomo 13, 2do trimestre del año 2000, por no haber cumplido el beneficiario de la hipoteca la contraprestación a que estaba obligado como es la entrega de dinero a la justiciable demandada. Asimismo este Tribunal ordena oficiar al Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Caroní con sede en Puerto Ordaz del Estado Bolívar a fin de que proceda al registro de la presente sentencia y estampar la nota marginal de la misma; asimismo se ordena suspender la medida decretada en fecha 03 de abril de 2002, mediante oficio No. 02-622, dirigida al registrador público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y así se dispondrá en el dispositivo del fallo.

   DISPOSITIVA

   … declara:

   PRIMERO: SIN LUGAR la Demanda por ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M., (…) representado por los abogados L.P.B. Y M.V., (…)contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., (…), por no constar en autos pruebas suficientes que demostraren la validez y existencia de la obligación principal (…).

   SEGUNDO: … queda sin efecto y se ordena levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha (…)

   (Negritas del Tribunal)

   Del texto anterior se obtiene que el Juez a-quo baso su decisión en consideración a la falta de pruebas por parte del actor, que demostraren que tal préstamo se efectuó, para que así naciera la obligación por parte del demandado, asimismo la recurrida tomó en consideración la expresión utilizada por la ciudadana L.M.A.V., en el documento de constitución de hipoteca convencional de Primer Grado, el cual cursa al folio 52. Tal documentación es apreciada y valorada de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y ciertamente se extrae de su contenido que efectivamente quedo asentado entre otros aspecto la siguiente expresión: “…que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses por el beneficiario de la presente hipoteca…” lo que aunado a la falta de pruebas del actor no fue probado que la cantidad de dinero le haya sido entregada a la demandada de autos.

   Al respecto se observa las previsiones contempladas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en su parte in fini, cuando establece:

   En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces atenderán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

   .

   El jurista Henríquez La Roche, sobre la parte in fini del mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

   El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla-que estaba en el Art. 10 del Código derogado- sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríase mejor actas procesales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley (Art. 1.160 del CC).

   …Es de la exclusiva soberanía de los jueces de instancia-expresa la Corte-la interpretación de los contratos, y aun la determinación de que sea oscura, ambigua o deficiente su redacción (Cfr. CSJ, Sent. 8-6-60, GF 28, p. 240 y 251; Sent. 16-7-65, GF 65, p. 263)…

   .

   El autor A.E.G.F.,(2005), en su texto ‘Serie Jurisprudencias Selectas del Código de Procedimiento Civil Tomo I. Editorial Movilibros, págs. 174 al 197’, señala que el Alto Tribunal, siguiendo las enseñanzas de Marcano Rodríguez, dejó sentado que “El poder de interpretación está limitado únicamente a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, o sea, cuando las ideas del contrato o acto están mal expresadas o no guardan relación tal correlación y enlace, las unas se desprenden inmediata y lógicamente de las otras. Fuera de esos casos, toda conclusión deriva de la pretensa interpretación de un contrato claro e inequívoco en sus términos, es igual, ya que, estando expresa e indubitablemente manifestados la intención y el propósito de los contratantes, el juez, lejos de buscar el sentido oculto o disfrazado de un acto, en lo cual cumpliría un deber, suplanta arbitrariamente la voluntad de las partes con su propia voluntad, y esto constituye una verdadera usurpación de aquella voluntad…”

   ‘Habiendo prueba en autos de la existencia de un contrato, el cual presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia, deberá el juez desentrañar el verdadero contenido jurídicamente relevante del contrato en cuestión, esto es, deberá interpretar cuál es la verdadera voluntad de las partes expresada en el contrato. Interpretar el contrato es hacer claro lo que es oscuro, dudoso o ambiguo’.

   `En la interpretación de los contratos o actos que presenten ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe, que en esta labor de interpretación, el Juez es soberano, y su decisión al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Sala, sólo podrá ser impugnada en sede de Casación, por suposición falsa o por error en la calificación del contrato, constituyen, este último, un error de derecho, no de hecho’.

   En cuanto al primer caso de suposición falsa resulta fácilmente definible la situación, cuando el Juez atribuye al instrumento menciones que no contiene; pero tratándose de la suposición falsa por desnaturalización de una mención que sí contiene el contrato, equiparable, de acuerdo a reiterada doctrina de la Sala, al primer caso de suposición falsa, debe examinarse el asunto con mayor atención, pues habrá que delimitar el poder de la Casación de corregir la suposición falsa, de lo que constituye la actividad de interpretación del contrato.

   El Alto Tribunal, podrá conocer del establecimiento de la voluntad de las partes, cuando el contrato no presenta ninguna oscuridad ni ambigüedad, pero los jueces de fondo hayan incurrido en un falso juicio sobre el hecho, es decir, que con el pretexto de interpretar lo que no tenía interpretación y explicar lo que era claro y manifiesto, hayan alterado el significado natural de las palabras, desnaturalizando el carácter que abiertamente presentaba el contrato.

   El criterio del M.T., que se ha convertido en doctrina reiterada y pacífica, es el referido a que los jueces de instancia son soberanos en la interpretación de los contratos; pero, dejando igualmente en claro que, la soberanía de los jueces de instancia en la interpretación de los contratos y de los negocios jurídicos está limitada a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia de los mismos, es decir, cuando los términos o las condiciones de los contratos no sean perfectamente inteligibles, gramatical o lógicamente; cuando es factible darle más de una interpretación a una misma cláusula, o cuando la declaración de la voluntad de las partes es incompleta y deba ser desarrollada e integrada por el juez.

   Cuando se analiza el contrato definitivamente, se debe tener siempre presente que el mismo constituye, una de las principales fuentes de las obligaciones no sólo en nuestro derecho, sino también en el derecho universal. Una vez concretado, el contrato pasa a tener fuerza de ley entre las partes. Y “Por consiguiente, una vez nacido jurídicamente debe cumplirse en la forma pactada, so pena de responsabilidad por incumplimiento para la parte que no haya cumplido. Dice el artículo 1.264 del citado Código: `Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas`”.

   Tratándose de la prueba de sus estipulaciones, el accionante y quien se defiende, deben tomar en consideración dos preceptos que corren a la par en este sentido, los cuales están referidos en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil.

   ‘Finalmente, no hay que olvidar que están de por medio las afirmaciones de hecho y de derecho que se encuentran presentes en todos los contratos, y en el caso de las primeras, como bien lo afirma L.L., “la cuestión de hecho concerniente a la alegación y establecimiento del supuesto concreto condicionante de la proposición normativa, y los ingredientes fácticos que configuran la situación de especie, constituyen los datos que históricamente se presentan como primarios en el proceso de aplicación del derecho” (CSJ, Sent. 1-6-88, en P.T., O.: Jurisprudencia No. 6, Pág. 193).’

   Mientras que en el caso de las cuestiones o argumentos de derecho (quaestio iuris), por el contrario, conciernen al texto de la ley; a la premisa mayor del silogismo jurídico, tanto en cuanto se refiere a su conocimiento por parte del juez y a la consiguiente excepción de prueba, como respecto a su aplicabilidad también. Según el principio iura novit curia (la curia, el Tribunal conoce el derecho), el magistrado puede aplicar una norma jurídica aun cuando no haya sido invocada por los litigantes (CSJ, sentencia del 20-4-71, GF, No. 68, 2ª E., Pág. 232).

   ‘Todo lo atinente a la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, reservada a los jueces de mérito, y que sólo es dable al Alto Tribunal controlar dicha interpretación cuando se denuncie una suposición falsa o que el sentenciador incurra en una errónea calificación del negocio jurídico y lo subsume en una norma que no es aplicable, error este que sería de derecho’.

   En cuanto a la responsabilidad originada en el contrato está vinculada a la prueba que se aporte para demostrar el hecho, la cual estará a su vez relacionada con la respectiva posición que hayan asumido las partes en el juicio. Conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil: “las partes tienen la carga de probar su respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba…”

   En consideración a los postulados señalados, ciertamente se está frente a un contrato propiamente dicho, del cual se solicita la ejecución de la hipoteca que garantiza la obligación principal referida al préstamo sin intereses, por la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,oo) históricos, según se extrae del documento contentivo de la hipoteca cursante del folio 52 al 54, ya apreciado ut supra; por lo que continuando con el análisis de tal pretensión se destaca que el a-quo toma en cuenta lo dispuesto el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

   6º.- Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

   El mencionado autor TOYN F. VILLAR V., 2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria). Ediciones Libra, Caracas. Pág. 285’, sobre la norma antes citada, apunta lo siguiente: “cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil: A. Por la extinción de la obligación; B. Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865 CC.; C. Por la renuncia del acreedor; D. Por el Pago del precio de la cosa hipotecada; E. Por la expiración del término a que se las haya limitado; F. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas; G. Por la prescripción. La intención del legislador de circunscribir a seis causales sobre las cuales se puede sustentar la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, tuvo el buen propósito de proteger al ejecutante de litigantes inescrupulosos, quienes sin disponer el motivo legal, hacían oposición a la ejecución de hipoteca para convertirla en un juicio ordinario y de esta manera demorar y entorpecer el desarrollo de la ejecución de la hipoteca, con la que se atentaba contra su carácter ejecutivo y comprometía la rápida conclusión de este procedimiento.

   Al respecto el mencionado Jurista Patrio O.P.A., en su obra ya citada ut supra, en sus págs. 88 y 89, señala “Por incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en la constitución de la hipoteca. Supuesto éste demasiado raro y solamente sería posible en los casos de retracto mediante los cuales el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida mediante la restitución del precio, pero a su vez el comprador constituye hipoteca a favor del vendedor que se ha reservado recuperar el bien objeto de venta”.

   No obstante lo expuesto, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez la obligación de revisar los recaudos acompañados a la solicitud de ejecución. Además de examinar cuidadosamente si están llenos los extremos para que sea admisible la ejecución de hipoteca. Dentro de esos extremos se señala que la obligación que garantiza la hipoteca debe ser líquida, de plazo vencido y que no haya transcurrido el lapso de prescripción.

   Señalado todo lo anterior, este Juzgador observa que en cuanto a la hipoteca constituida como garantía sobre un bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. G-PB-2, ubicado en la planta baja del edificio “G”, del Conjunto Residencia M.L., ubicado en un lote de terreno de la Unidad de Desarrollo No. 218, Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas, Ciudad Guayana, al cual le pertenece un puesto de estacionamiento distinguido con las siglas G-PB2, ciertamente se destaca una circunstancia inusual, porque la disyuntiva no deriva particularmente porque se haya dado el cumplimiento de la condición resolutoria, sino lo que se aprecia es que la obligación principal que estaba garantizada por dicha hipoteca nunca se verificó, pues no consta ningún otro elemento de juicio que pudiese reflejar sin lugar a dudas que la accionada haya recibido la suma dada en préstamo, como un ejemplo de ello, el cobro de un cheque, un corte de cuenta bancaria, o cualquier otro elemento que evidencie que la demandada de autos haya recibido el dinero en préstamo, como prueba del cumplimiento de la obligación principal garantizada con la hipoteca, y ello por cuanto del contenido del instrumento fundamental de la demanda, en modo alguno contiene la declaración efectiva de que se haya consumado la misma, por lo que al no constatarse la materialización de la obligación principal pactada por las partes quedó en una mera expectativa, pues la misma no se consolidó y ello se extrae cuando del documento Constitutivo de Hipoteca Convencional de Primer Grado, el cual se evidencia en copia certificada, al folio del 69 al 71, donde claramente hace el señalamiento “…para garantizar el pago de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (30.000.000,oo), que me serán dados en calidad de préstamo sin intereses por el beneficiario de la presente hipoteca…” y al no poderse comprobar tal circunstancia de haberse recibido dicho préstamo, mal podría dar lugar a la solicitud de ejecución de hipoteca y en consecuencia de ello debe declarase ajustado a derecho lo decidido por el Tribunal a-quo, en su sentencia definitiva, dictada en fecha 10 de Noviembre de 2010, y Así se establece.

   Como corolario de lo anterior debe declararse Sin Lugar la apelación interpuesta en fecha 12 de Noviembre de 2010, inserta al folio 295, por el abogado L.P., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadano W.E.B., quedando confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10 de Noviembre de 2010, cursante del folio 272 al 287, del expediente, que declara Sin Lugar la demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M., representado por los abogados L.P.B. y M.V., contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., todos suficientemente identificados, por no constar en autos pruebas suficientes que demostraren la validez y existencia de la obligación principal, cuya omisión hace que sea improcedente la ejecución de la hipoteca convencional de primer grado mediante el presente procedimiento. Y así se establecerá en forma precisa en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   Dispositiva

   Por todo los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano W.E.B., contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V., ambas partes identificadas ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda CONFIRMADA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10 de Noviembre de 2010, cursante del folio 272 al 287, del expediente, que declara Sin Lugar la demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano W.E.B.M., representado por los abogados L.P.B. y M.V., contra las ciudadanas L.M.A.V. y G.D.C.V..

   Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de Noviembre de 2010, inserta al folio 295, por el abogado L.P., en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadano W.E.B., en contra de la sentencia antes mencionada.

   Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 11-3881, 10-3802, 10-3778, 11-3874, 11-3875, 11-3876, 11-3876, 11-3879, y 10-3789, por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de este expediente y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, al primer (1°) día del mes de Agosto de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   JFHO/lal/mr

   Exp. Nº. 10-3787.