Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 07 de octubre de 2010

200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.

EXP. Nro. 3060-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada WILDA CORDERO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 11 de Septiembre de 2010, con resolución fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con el artículo 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha Impugnación no fue contestada por la representación del Ministerio Público.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa escrito de apelación, folios al 256 del presente expediente, consignado por la abogada WILDA CORDERO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., en el cual entre otros aspectos denuncia:

1. “…

…Yo, WILDA CORDERO abogada en ejercicio,… actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., titular de la Cédula de Identidad Nº. V.-14.666.621, imputado en la causa signada en el expediente Nº C38-14488-10, ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de septiembre del año que discurre, con motivo a la audiencia para oír a los imputados celebrada en esa misma fecha, así como del auto que motiva dicho fallo publicado" en el cual fue decretado en contra de mi defendido Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Recurso que fundamento de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 8,9, 173 Y 447 ordina14°, todos del Código Adjetivo Penal.

CAPITULO I DE LOS HECHOS.

En fecha 10-09-2010: Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta Brigada Motorizada, suscriben acta policial en la cual señalan literalmente lo siguiente:

". .. .siendo aproximadamente las 9:13 horas de la mañana del día de hoy aproximadamente, encontrándome en labores de patrullaje motorizado por el sector del Cafetal, específicamente a la altura del Centro Comercial Plaza las Américas en compañía del funcionario ... recibí instrucciones de nuestra sala de transmisiones quien nos ordenó trasladamos a las adyacencias de la entrada de la Guairita del Cafetal a fin de interceptar un vehículo Corolla New Sensation color gris, donde presuntamente unos sujetos bajo amenaza de muerte traían a propietaria de dicho vehículo secuestrada siendo perseguido este vehículo por comisiones de la Policía Municipal del Hatillo por lo que procedimos a aparcamos en la Avenida L.D.C. la Guairita, donde escasos minitos avistamos un vehiculo con características similares que transitaba por el lugar de manera irregular entre los vehículos y a alta velocidad motivo por el cual procedimos a darle la voz alto haciendo caso omiso el tripulante de dicho vehículo emprendiendo la veloz huida hacia el Municipio Sucre, …, comenzando una persecución por toda la Urbanización Macaracuay con dirección Petare Municipio Sucre en el desplazamiento un ciudadano se asomo por, la ventanilla y comenzó accionar un arma de fuego contra la comisión policial por lo que se produjo un intercambio de disparos, una vez al llegar a la Avenida Tamanaco del El Llanito Municipio específicamente frente al Modulo de la Policía Municipal de Sucre (Puente Baloa), en el congestionado trafico procedimos a interceptar el vehículo Corolla New Sensation color gris matriculas: MEF¬38R, en voz clara y fuerte procedimos a identificamos cómo Funcionarios activos de la Policía Municipal de Baruta indicándoles a los ciudadanos a bordos del vehículo que descendieran de manera lenta y con las manos en alto de asiento delantero derecho (copiloto) descendiendo del precitado vehículo con la manos izquierda en alto y la mano en derecha semitendida dentro del vehículo en la cual se observaba una arma de fuego tipo revolver de color negro el cual soltó lentamente dentro del vehículo un ciudadano de piel morena contextura obesa de aproximadamente de 1.75 metros de estatura, con la siguiente vestimenta ... en la cual a la altura del abdomen se apreciaba manchas de presumible sustancias hemáticas presentándose un tumulto en el lugar por la gran cantidad de transeúntes en la transitada vía, acto seguido fuimos apoyados por comisiones de la Guardia Nacional Bolivariana asignados a la Parroquia Petare ... conjuntamente con comisiones de Nuestro Despacho adscrito a la brigada motorizada ... respectivamente, quienes nos ayudaron a dispersar la multitud y finalizar la aprehensión del descrito ciudadano quien quedó identificado como: H.L.E.E., portador de la cedula de identidad, V.- 14.666.628, ... procediendo a practicarle una inspección corporal al ciudadano, logrando incautarle en el bolsillo trasero derecho del pantalón un par de guantes de tela de color negro un teléfono celular marca: Motorola, Modelo: W385 ... y un trozo de una fotografía donde se observa el tercio de un cuerpo de una dama de aproximadamente 30 años de edad .. .logrando percatar el detective que el ciudadano presentaba una lesión en el intercostal derecho presumiblemente causada, por el paso de un proyectil de arma de fuego con entrada y salida segregando poca sustancia hematica; posteriormente descendió del vehículo una ciudadana de piel morena, de aproximadamente de 1.65 metros de estatura, quien actitud muy nerviosa y agitada nos informa que es la propietaria del vehículo y el Sr que se encontraba en el lugar en el lugar (sic) de retenido la traía secuestrada con otro sujeto el cual se logró bajar del vehículo en la persecución quedando identificada la ciudadana como: Olguigbeth Carolina…

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

El presente Recurso de Apelación, se encuentra fundamentado en dos denuncias de conformidad con lo establecido en el Código Adjetivo Penal, en sus artículos 173, respectivo a la falta de motivación y 447 ordinal 4°, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que de las actuaciones que cursan en la presente investigación surgen contundentes contradicciones que lejos de ser debidamente enmarcadas y acreditadas por la Juez de Instancia para así efectuar un fallo apegado a derecho, se observa un dictamen donde se dejó de analizar ciertas circunstancias fácticas que hacen presumir la inocencia de mi patrocinado, en atención a los señalamientos expuestos por los funcionarios aprehensores, así como los efectuados por la víctima cuando exponen lo siguiente:

Señalan los Funcionarios Aprehensores:

" ... comenzando una persecución por toda la Urbanización Macaracuay con dirección Petare Municipio Sucre en el desplazamiento" un ciudadano se asomo por la ventanilla y comenzó a accionar su arma en contra la comisión policial por lo que se produjo un intercambio de disparos …" (negrillas y subrayado de quien suscribe)

En atención a los señalamientos expuestos por los funcionarios actuantes, la presunta víctima en su declaración no hace ningún tipo de señalamiento respecto a ese supuesto intercambio de disparos.

Exponen los Funcionarios Aprehensores:

" ... en el congestionado trafico procedimos a interceptar el vehículo Corolla nurew Sensation color gris matriculas: MEF-38R, en voz clara y fuerte procedimos a identificamos como Funcionarios activos de la Policía Municipal de Baruta indicándo1es a los ciudadanos a bordas del vehículo que descendieran de manera lenta y con las manos en alto del asiento delantero derecho (copiloto) descendiendo del precitado vehículo con la manos izquierda en alto y la mano en derecha semitendida dentro del vehículo en la cual se observaba una arma de fuego tipo revolver de color negro el cual soltó lentamente dentro del vehículo un ciudadano de piel morena contextura obesa de aproximadamente de 1.75 metros de estatura, con la siguiente vestimenta ... "

En cuanto a los hechos narrados y plasmados en el acta policial por los Funcionarios Aprehensores señaló la víctima:

" ... e1 que iba adelante apuntándome con el arma me pidió que siguiera que le diera duro y me indicó que fuera a la intercepción de Macaracuay, luego cuando ya estaba llegando a la California aproximadamente, el sujeto empezó a decir me dieron, me dieron y cuando veo por el retrovisor veo una moto con dos sujetos a bordo vestidos 'de negro, y luego el sujeto me obligó a manejar bruscamente entre los carros porque había mucha cola y es donde me pide que le abra los seguros que se va bajar, cuando se baja me dice que le dé duro porque los sujetos que iban atrás era lo que me iban a matar, y lanzó algo dentro del carro, por lo que seguí manejando hasta que la Guardia Nacional me interceptó y yo me detuve y es donde me doy cuenta que los que venían atrás en la moto eran policías de Baruta, y luego los policías encontraron un arma dentro de mi vehículo y me trasladaron hacia la sede de la policía de Baruta ... " (Negrillas y subrayado de quien suscribe)

Fíjense ciudadanos Magistrados los hechos narrados por los Funcionarios Aprehensores y los expuestos por la presunta víctima, son equidistantes, toda vez que primero se habló de un intercambio de disparos hecho este que no fue ratificado por la víctima, segundo los funcionarios señalan que aprehenden a mi patrocinado supuestamente dentro del vehículo le solicitan que descendiera lentamente del vehículo con las manos en alto, señalando que el ciudadano H.L.E.E., descendió del vehículo con la mano izquierda en alto y la mano derecha semitendida dentro del vehículo en el cual se observaba un arma de fuego.

Pero la ciudadana presunta víctima señaló, que el sujeto le pidió que le abra los seguros que se va a bajar, y cuando se baja le dice que f.d. duro porque los sujetos que iban atrás eran los que la iban a matar.

Entonces cuales fueron las verdaderas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el ciudadano H.L.E.E., fue aprehendido, dentro o fuera del vehículo, como es que si eran primigeniamente dos sujetos el primero se baja se le escapa a la comisión policial y el segundo se baja y no se le escapa esta defensa muy respetuosamente considera que cuando varias personas en un lugar observan los mismos hechos, por lógica debe el árbitro estimar un pequeño margen de contradicción y un gran margen de similitud, pero en el caso de marras, ambas versiones son equidistante s, y esta situación no fue estimada por la Juez de Instancia la cual debió tomar en consideración estas circunstancias que a todo evento, favorecen a mi patrocinado, toda vez, que se finge un intercambio de disparo se señala que mi defendido mantenía el arma en su mano, la víctima jamás señalo que haya escuchado detonación alguna, como tampoco señaló que la persona haya sido aprehendida dentro del vehículo de su propiedad.

Bien es cierto que, el Juez se encuentra en la obligación de fundamentar debidamente sus decisiones y esa motivación deviene de las circunstancias que dan origen al supuesto ilícito penal y de la narración o exposición que hacen las personas intervinientes en el hecho sean estos funcionarios aprehensores, víctimas, testigos etc, por lo que el Juez debe fundar sus decisiones enmarcados en las situaciones fácticas narradas en las actas, no crear situaciones fácticas en su mente o dar total credibilidad a un sujeto procesal que no percibió con sus sentidos los hechos que verdaderamente ocurrieron. Más cuando se puede constatar versiones contradictorias entre la presunta víctima y los policías aprehensores.

Por lo que fundamentar, no es forzar los hechos dentro de las normas procesales, fundamentar es efectuar, una enmarcación lógica y armoniosa de los hechos en el derecho. Observando que la víctima desvirtúa los hechos expuestos por los funcionarios policiales. Razón por la cual estima esta Defensa que si la Juez de Instancia presume la participación o autoría de mi defendido en los tipos penales que se le atribuyen, la Juez de Instancia debió estimar al momento de acoger la precalificación fiscal, que para el hecho concreto estamos ante un supuesto delito frustrado, circunstancia esta que omitió valorar sea por acto voluntario o involuntario que quebranta la disposición contenida en los artículos 173 y 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo la recurrida hace mención de la existencias de dos supuestos testigos presenciales a los cuales les dio el nombre de V A.D. y PEÑALOZA HENRY, quienes supuestamente observaron cuando mi patrocinado ciudadano H.L.E.E., soltó un arma de fuego tipo revolver marca. Smith & Wesson, modelo especial, calibre 38, serial 150956, la cual fue incautada para el momento en que realizaron la inspección del vehículo aludido siendo presenciada tales circunstancias por los ciudadanos

Por lo que se pregunta esta defensa de donde salieron estos ciudadanos que no fueron plenamente identificados con las generales de ley por ninguna de las autoridades actuante s, donde se constata que la Juez de Instancia le otorga a un testimonio o declaración inexistente en actas, tanta credibilidad y usa esos testimonios inexistentes para darle fuerza a su decisión fundamentada en hechos contradictorios para forzadamente revestirla legalidad absoluta.

Sí la Juez se inclinó a darle credibilidad a la supuesta consumación de los ilícitos penales, atribuidos a mi patrocinado como son los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y PORTE ILÍOTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Entonces la Juzgadora debe considerar que el delito de Secuestro no pudo consumarse en atención a los hechos expuestos por los funcionarios y por los hechos expuestos por la víctima, toda vez que el artículo 80 del Código Penal reza literalmente lo siguiente:

“…Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito todo lo que es necesario para consumado y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad."

En atención a lo expuestos tanto por los funcionarios aprehensores, víctima y hasta por la ratificación efectuada por el Representante del Ministerio Fiscal a viva voz, muy respetuosamente considera esta Defensa usando la lógica que los tres (3) fueron contestes en aceptar que gracias al pronto actuar de la comisión policial dicho delito quedó FRUSTRADO.

Así las cosas la conviene traer a colación decisión de fecha 16 de Junio de 2010, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal con Ponencia del Magistrado JESÚS ORANGEL GARCÍA, expediente S5-10-2687, en la cual sabiamente señaló:

“…Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto consideran estos decisores que la precalificación jurídica aportada por el titular de la acción penal y adoptada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consistente en la presunta comisión del delito de SECUESTRO AGRA VADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3, en relación con el artículo 10 numera13 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, delito éste objetado por el recurrente se encuentra totalmente ajustado a derecho no violentando bajo ningún concepto ni normas de carácter procedimenta1 ni constitucional, siendo que los ciudadanos G.V.L.A., MURO VARGAS JBON ALFREDO, BASTARDO L.R.O., M.V.A. Y ARTEAGA R.J., hicieron todo lo necesario para perfeccionar el delito, con los medios idóneos, tales corno armas de fuego, radio transmisor, capucha de color blanco, dos tirras de correa de material sintético de color blanco, cuatro (04) juego de llaves y el vehículo robado que conducían, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no pudieron ejecutar el delito.

El delito de secuestro es considerado por la doctrina como un delito de peligro y permanente, que se materializa en el momento que el captor priva de su libertad a la víctima, constatándose que no se observa ninguna disposición legal que no permita que el tipo penal del secuestro admita la frustración.

Por el contrario, del estudio minucioso efectuado a la Ley Especial que rige la materia esta Sala de la Corte de Apelaciones observó que el artículo 21 de la ley Contra el Secuestro. y la Extorsión, dispone que: " ... El Ministerio Público suspenderá el ejercicio de la acción penal conforme a 10 establecido en el Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal a los autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o encubridores o encubridoras de los delitos tipificados en la presente Ley, que colaboren eficazmente con las autoridades competentes para lograr la frustración o el esclarecimiento del delito investigado, la aprehensión de otros autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o encubridores o encubridoras, la liberación de la persona o personas secuestradas o evitar que se realicen otros delitos."

La norma antes citada se trae a colación sólo a los fines de ilustrar al ciudadano ABC. A.J.S.V., en su condición de Defensor Público Penal Noveno del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos G.V.L.A., MURO VARGAS JBON ALFREDO, BASTARDO L.R. y ORLANDO, M.V.A. Y ARTEAGA R.J., que el delito de secuestro si admite frustración, ya que dicha norma no guarda relación con el caso bajo estudio, por tratarse de la figura de la delación. Recalcando, este Tribunal Colegiado que los hechos objeto del presente proceso penal fueron perfectamente encuadrados dentro de las normas sustantivas que rigen la materia, si existir vulneración de ningún derecho o garantía constitucional, en virtud que la precalificación jurídica de un tipo penal, como bien lo sabemos, es netamente de CARÁCTER PROVISIONAL lo cual puede variar en el transcurso del proceso ... "

Por lo que muy respetuosamente solicita esta Defensa que la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, emita pronunciamiento en cuanto grado de frustración. Y así lo solicito.

Respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, surgen serias dudas toda vez que, los funcionarios señalan que el ciudadano H.L.E.E., descendió del vehículo con la mano izquierda en alto y la mano derecha semitendida dentro del vehículo en el cual se observaba un arma de fuego. Y la víctima por su lado expuso que el sujeto le pidió que le abriera los seguros del vehículo que se va a bajar, y cuando se baja le dice que le dé duro porque los sujetos que iban atrás eran los que la iban a matar.

Por lo que si se acredita la versión de la víctima, se puede observar que mi patrocinado fue aprehendido lejos del vehículo y del arma colectada por los funcionarios policiales, siendo que la víctima fue interceptada en un lugar muy distante por la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana abordo de su vehículo y es en el interior de dicho bien mueble donde se encontraba el arma referida. Versión dada por la misma víctima, la cual es totalmente distinta a la rendida por los Funcionarios Aprehensores. Y que la Juez de Instancia debió analizar.

En atención a estos hechos esta Defensa denuncia la falta de motivación del fallo. ya que la Juez de Instancia con los fundamentos que explanó en su decisión quebranta a todas luces lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ya que como antes lo señaló esta Defensa las fundamentaciones deben circunscribirse a los hechos explanados en las actas y no a supuestos imaginativos, así las cosas conviene traer a colación la siguiente disposición legal:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad. salvo los autos de mera sustanciación.

Del artículo ut supra indicado, se deduce que el fallo debe contener narrativa, motiva y dispositiva los cuales deben estar perfectamente enmarcados con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos. Siendo que la motivación del fallo es una exigencia, pues su quebrantamiento acarrea la nulidad, la motivación de los fallos se integra con la misma esencia del derecho a la defensa. El derecho que tiene todo imputado de conocer cual hecho criminal se le imputa, porque se le imputa el delito y como se arriba a la decisión de privarlo de su libertad.

Partiendo de esta premisa legal, esta Defensa, impugna el presente fallo dictado en fecha 11-09-2010, así como el auto publicado en esa misma fecha, en el cual se puede observar claramente que el Juez A qua, en su carrera contra el tiempo para revestir de legalidad un procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Baruta, en el cual dichos efectivos, menoscaban los derechos fundamentales de mi patrocinado, siendo que levantan un procedimiento sin contar con la presencia de testigo hábil alguno y de manera sorpresiva surgen los nombre de dos sujetos que no fueron plenamente identificados donde ni siquiera se les tomo acta de entrevista en la que se pueda corroborar lo expuesto por estos funcionarios en su acta de aprehensión o por la víctima, aunado a la existencia de tanta contradicción entre la versión policial y la versión de la víctima, el Juzgado incurre en la torpeza de publicar un fallo que supuestamente motiva la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mi patrocinado.

Ciudadanos Magistrados, de esta Corte de Apelaciones, para dictar una medida tan grave como es PRIVAR DE LIBERTAD, a las personas, no se puede tomar de manera ligera, desatendiendo formalidades que tal vez, para todo aquel funcionario público, que tiene la noble tarea de juzgar, no represente importancia alguna, pero para las personas que ejercemos la noble tarea de brindar asistencia jurídica, sí tiene significada importancia, ya que nuestra más profunda preocupación radica en la publicaciones de fallos que incumplen y desacatan no sólo lo ordenado por nuestro Legislador Patrio en la Constitución y Normas Procesales, se desconoce los acuérdos y Tratados Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, así como lo reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables jurisprudencias de carácter vinculantes para todos los Tribunales de esta República.

EN CUANTO A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN.

Vista así las cosas, queda suficientemente claro que el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, no se utilizó debidamente o lo que es peor existe una errónea aplicación, por cuanto no existe una aplicación correcta del mismo. Ya que no concurren los supuestos establecidos en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 251, ejusdem.

Con Fundamento en el motivo de Apelación establecido en ordinal 4to del artículo 17 del Código orgánico procesal penal, consiste en la medida Judicial Preventiva de libertad que se le decretó a mi asistido mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas 173 y 246 de la ley Adjetiva Penal, que no es más que el derecho que tiene los imputados el de saber mediante decisión bien explicada y detallada, el porqué se le detiene, y con qué elementos objetivos de convicción (pruebas de indicios) que no existe, se le procede a privar de su libertad. No como lo hizo la honorable Juez A-QUO, que omitió tales requerimientos legales. No le explico al imputado, mediante decisión bien motivada y razonada que la llevó a tomar tal decisión, lo cual le viola a mi patrocinado el derecho al debido proceso y por ende al derecho a la defensa, como lo consagra el articulo 49 ordinal 1 de nuestra carta Magna y 12 de nuestro adjetivo penal, y vicia de nulidad absoluta dicha decisión.

La Juez, Trigésima Octava de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurre en grave violación al precepto contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad, evidenciándose que el legislador señala que tal medida podrá ser decretada en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, refiriéndose a aquellos delitos cuya consumación es instantánea, como sería el caso de los delitos infraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito.

Con respecto a lo señalado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, nos indica los supuestos aplicados para la determinación del peligro de fuga, los cuales también deben ser entendidos en su conjunto y no de una forma individualizada, ya que la norma es integral y no particular como en ocasiones tratan de utilizada y evidentemente en el caso que nos ocupa el ciudadano E.E.H.L. investigado en la presente causa penal, tienen residencia fija e incluso se encuentran en el área laboral y tienen su arraigo y desarrollo individual como personas en la ciudad de Caracas, lo cual permite demostrar que no existe la posibilidad de evadir el presente proceso.

El proceso cumple una función instrumental para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares están llamadas a facilitar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito los más expedito y económico posible, y garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, lo cual debe llevarse a cabo con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, para así evitar la quiebra de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El proceso penal acusatorio, nos establece como Regla General, que toda persona que se le acuse de cometer un hecho criminal, tiene derecho de ser Juzgado en Libertad, hasta que se demuestre su culpabilidad.

Ahora bien, considera esta Defensa que la Juez de Instancia Incurre en contradicción al dictar Medida de Coerción Personal, -por demás arbitraria-, expresando que existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi patrocinado es autor o participe de los delitos que se le atribuyen, fabricándose de la nada unos supuestos testigos donde su declaración no consta en actas.

Entonces ciudadanos Magistrados, sí esa d.C.d.A. comparte el criterio del Juez de Instancia en cuanto a que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra debidamente justificada, en razón a que existen bastos, suficientes, contundentes e innumerables elementos de convicción, que justifican la imposición de esta medida tan grave. Entonces les solicito de esa d.C.d.A.D. el procedimiento abreviado de la presente causa penal, siendo que, el Ministerio Público, puede acusar a mi patrocinado con los elementos que cursan en autos, por ser suficientes y contundentes para determinar la autorÍa y participación del mismo. Ya que se tiene el dicho de los funcionarios, víctima y los dos. supuestos testigos que hasta los momentos su declaración no consta en actas. Razón por la cual solicito que se pronuncien al respecto.

Esta Defensa muy respetuosamente les solicita en aras de garantizar el Debido Proceso, la Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, así como garantizar las resultas de la presente investigación, se Decrete a favor de mi patrocinado ciudadano E.E.H.L. una Medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,.

CAPITULO IV

PETITORIO.

Con fuerza en los alegatos ut supra indicado es por lo que esta Defensa solicita de esta d.C.d.A. PRIMERO: ADMITA el presente Recurso de Apelación y se avoque al conocimiento y respetivo análisis conforme a derecho de las violaciones denunciadas. SEGUNDO: Se DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, se REVOQUE la decisión impugnada TERCERO: Desestime o modifique la precalificación del delito de SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por el delito de SECUESTRO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en relación al artículo 80 del Código Penal, así como solicitó la desestimación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, CUARTO: se DECRETE a favor de mi defendido ciudadano E.E.H.L., la L.S.R. o se le imponga una (s) de las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Adjetivo Penal. …

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 11 de septiembre del 2010, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión en el acto de la Audiencia Oral, cursante a los folios 15 al 21, en los siguientes términos:

“…"PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, esta Juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo 1, Capitulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la Privación Judicial solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la presunto (sic) comisión de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no está evidentemente prescrita como lo son los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, más sin embargo solo existen fundados elementos de convicción para hacer presumir autor o participe al imputado por los delitos de SECUESTRO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en tal sentido es de considerar el acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios ... mediante la cual dejan constancia de que interceptaron un vehículo Corolla New Sensation, color gris, donde traían secuestrada a la Sra OLGUIGBETH CAROLINA, y le ordenaron a los tripulantes que descendieran del vehículo, de inmediato descendió el hoy imputado H.L.E.E., quien soltó un arma de fuego tipo revolver marca. Smith & Wesson, modelo especial, calibre 38, serial 150956, la cual fue incautada para el momento en que realizaron la inspección del vehículo aludido siendo presenciada tales circunstancias por los ciudadanos VA.D. Y PEÑALOZA HENRY. Por otra parte es de considerar el acta de entrevista a la víctima OLGUIGBEJH C.M.C., por cuanto la misma señaló entre otras cosas que cuando se encontraba en su vehículo se le atravesó una moto pequeña con dos sujetos abordo y simultáneamente dos sujetos abrieron las puertas de su vehículo se monto uno en el asiento del copiloto y el otro en el asiento trasero observándole al que iba en el asiendo del copiloto un arma de fuego, le pidieron la cartera y el dinero, a lo cual le manifestó que no llevaba, se percatan de la presencia de la policía, de inmediato el que esta en el puesto trasero le pidió -que frenara y descendió del vehículo, mientras que el estaba en el puesto del copiloto la apunto con el arma de fuego y le pidió que acelerara el vehículo, como quiera que había mucha cola le pide que abra los seguros y se baja lanzando el arma dentro del carro, siendo incautada la misma por los funcionarios actuantes para el momento en que efectúan la aprehensión del hoy imputado evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis imis, en cuanto al periculum in mora o circunstancias objetivas, es de considerar los numerales 2 y 3 del artículo 251 de la norma adjetiva penal, relativo a la pena que podría llegar a imponerse y al daño causado, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, por cuanto pueden incidir el imputado en la víctima para que informe falsamente o de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano E.E.H.L., de conformidad -con lo establecido en los artículos 250, numeral 1, 2 Y 3, en relación con el artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal..

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

La abogada WILDA CORDERO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 11 de Septiembre de 2010, con resolución fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con el artículo 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de marras se encuentra fundamentado en dos denuncias de conformidad con lo establecido en el Código Adjetivo Penal, en sus artículos 173, respectivo a la falta de motivación y 447 ordinal 4°, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

La Recurrente denuncian lo que a su parecer, que en la presente investigación surgen contundentes contradicciones que lejos de ser debidamente enmarcadas y acreditadas por la Juez de Instancia para así efectuar un fallo apegado a derecho, observa un dictamen donde se dejó de analizar ciertas circunstancias fácticas que hacen presumir la inocencia de su patrocinado, y que la medida Judicial Preventiva de libertad que se le decretó a su asistido mediante decisión es infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas 173 y 246 de la ley Adjetiva Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de varios hechos punibles, perseguibles de oficio, que merecen penas privativas de libertad y cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas como lo son los delitos de SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano E.H.L., ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de acta policial de aprehensión, mediante la cual dejan constancia entre otras cosas lo siguiente:

,….siendo aproximadamente las 9:13 horas de la mañana del día de hoy aproximadamente, encontrándome en labores de patrullaje motorizado por el sector del Cafetal, específicamente a la altura del Centro Comercial Plaza las Américas en compañía del funcionario ... recibí instrucciones de nuestra sala de transmisiones quien nos ordenó trasladamos a las adyacencias de la entrada de la Guairita del Cafetal a fin de interceptar un vehículo Corolla New Sensation color gris, donde presuntamente unos sujetos bajo amenaza de muerte traían a propietaria de dicho vehículo secuestrada siendo perseguido este vehículo por comisiones de la Policía Municipal del Hatillo por lo que procedimos a aparcamos en la Avenida L.D.C. la Guairita, donde escasos minitos avistamos un vehiculo con características similares que transitaba por el lugar de manera irregular entre los vehículos y a alta velocidad motivo por el cual procedimos a darle la voz alto haciendo caso omiso el tripulante de dicho vehículo emprendiendo la veloz huida hacia el Municipio Sucre, …, comenzando una persecución por toda la Urbanización Macaracuay con dirección Petare Municipio Sucre en el desplazamiento un ciudadano se asomo por, la ventanilla y comenzó accionar un arma de fuego contra la comisión policial por lo que se produjo un intercambio de disparos, una vez al llegar a la Avenida Tamanaco del El Llanito Municipio específicamente frente al Modulo de la Policía Municipal de Sucre (Puente Baloa), en el congestionado trafico procedimos a interceptar el vehículo Corolla New Sensation color gris matriculas: MEF¬38R, en voz clara y fuerte procedimos a identificamos cómo Funcionarios activos de la Policía Municipal de Baruta indicándoles a los ciudadanos a bordos del vehículo que descendieran de manera lenta y con las manos en alto de asiento delantero derecho (copiloto) descendiendo del precitado vehículo con la manos izquierda en alto y la mano en derecha semitendida dentro del vehículo en la cual se observaba una arma de fuego tipo revolver de color negro el cual soltó lentamente dentro del vehículo un ciudadano de piel morena contextura obesa de aproximadamente de 1.75 metros de estatura, con la siguiente vestimenta ... en la cual a la altura del abdomen se apreciaba manchas de presumible sustancias hemáticas presentándose un tumulto en el lugar por la gran cantidad de transeúntes en la transitada vía, acto seguido fuimos apoyados por comisiones de la Guardia Nacional Bolivariana asignados a la Parroquia Petare ... conjuntamente con comisiones de Nuestro Despacho adscrito a la brigada motorizada ... respectivamente, quienes nos ayudaron a dispersar la multitud y finalizar la aprehensión del descrito ciudadano quien quedó identificado como: H.L.E.E., portador de la cedula de identidad, V.- 14.666.628, ... procediendo a practicarle una inspección corporal al ciudadano, logrando incautarle en el bolsillo trasero derecho del pantalón un par de guantes de tela de color negro un teléfono celular marca: Motorola, Modelo: W385 ... y un trozo de una fotografía donde se observa el tercio de un cuerpo de una dama de aproximadamente 30 años de edad .. .logrando percatar el detective que el ciudadano presentaba una lesión en el intercostal derecho presumiblemente causada, por el paso de un proyectil de arma de fuego con entrada y salida segregando poca sustancia hematica; posteriormente descendió del vehículo una ciudadana de piel morena, de aproximadamente de 1.65 metros de estatura, quien actitud muy nerviosa y agitada nos informa que es la propietaria del vehículo y el Sr que se encontraba en el lugar en el lugar de retenido la traía secuestrada con otro sujeto el cual se logró bajar del vehículo en la persecución quedando identificada la ciudadana como: Olguigbeth Carolina…

Acta de entrevista a la víctima OLGUIGBEJH C.M.C., donde se dejo constancia de;

…que cuando se encontraba en su vehículo se le atravesó una moto pequeña con dos sujetos abordo y simultáneamente dos sujetos abrieron las puertas de su vehículo se monto uno en el asiento del copiloto y el otro en el asiento trasero observándole al que iba en el asiendo del copiloto un arma de fuego, le pidieron la cartera y el dinero, a lo cual le manifestó que no llevaba, se percatan de la presencia de la policía, de inmediato el que esta en el puesto trasero le pidió -que frenara y descendió del vehículo, mientras que el estaba en el puesto del copiloto la apunto con el arma de fuego y le pidió que acelerara el vehículo, como quiera que había mucha cola le pide que abra los seguros y se baja lanzando el arma dentro del carro, siendo incautada la misma por los funcionarios actuantes para el momento en que efectúan la aprehensión del hoy imputado…

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

En cuento a la solicitud formulada por el recurrente en relación a que este órgano jurisdiccional decrete el procedimiento abreviado, en la presente causa penal, quienes aqui deciden consideran que es procedente seguir el procedimiento ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo 1, Capitulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que faltan por practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos, tal como lo señalo el Juez de la recurrida.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesta la imputada del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas esten afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada WILDA CORDERO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 11 de Septiembre de 2010, con resolución fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con el artículo 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada WILDA CORDERO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano E.H.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada el 11 de Septiembre de 2010, con resolución fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con el artículo 250, numeral 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS A.G.

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.E.J.G.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 3060-10

BAG/EJGM/AHR/LA/fl.-