Decisión nº 009-08 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 17 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL REGIMEN PROCESAL TRASITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 17 de septiembre de de 2008

199º y 149º

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: N.A.A.

Resolución Judicial Nro. 009-08

Asunto Nro. CA-686-08-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación presentado por la Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°), Dra. J.C.N., actuando en su carácter de defensora del ciudadano YU WENHONG, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., contra la decisión dictada en fecha 11 de Julio del año 2008, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, conforme a la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem, solicitando la nulidad absoluta del acto de aprehensión de su defendido ciudadano YU WENHONG y de todos los actos del proceso, todo ello de conformidad con los artículos 190, 191 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a la omisión de la notificación consular, en razón de que su defendido es de nacionalidad china y como consecuencia de ello, se revoque la decisión impugnada y se acuerde la libertad sin restricciones del referido ciudadano.

Presentado el Recurso, el Juez a quo, emplazó a la Fiscala Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., quien dio contestación al recurso.

Transcurrido el lapso legal, en fecha 05 de agosto de 2008, el Juez aquo remitió el cuaderno de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial y sede, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo recibido en este Tribunal Superior Colegiado en fecha 07 de agosto de 2008.

En esa misma fecha, se dio entrada a la causa en el Libro Nro. 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número CA- 686-08 VCM y se designó como ponente a la jueza integrante N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 12 de agosto de 2008, en ponencia de la Jueza Integrante N.A.A., dictó el siguiente pronunciamiento: “…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado YU WENHONG, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Julio de 2008, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem…”.

En consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

(…) Motivo del recurso: Artículo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal: Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”

En fecha 11 de julio de 2008, tuvo lugar el acto de la Audiencia Oral para oír al imputado, en virtud de la aprehensión del ciudadano YU WENHONG, en la cual la Dra. Maryaholga Daboin Traspuesto, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó a dicho ciudadano ante el Tribunal de (sic) Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando “…el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., solicitó se le imponga la medida de protección y seguridad establecida en el artículo 64 y 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se aplique la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal”. Así mismo, la Defensa en su oportunidad hizo uso de la palabra a los fines de argumentar los alegatos de defensa a favor del ciudadano YU WENHONG, y entre las consideraciones expuestas invocó violaciones de derechos fundamentales, ya que no constaba en las actas la notificación consular, dada la nacionalidad del ciudadano YU WENHONG, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ello violentaba principios y garantías consagrados tanto en la Constitución Nacional, Pactos Internacionales que son Ley en nuestra República y de obligatorio cumplimiento, así como nuestro propio texto adjetivo penal. Solicitando igualmente, en ese acto la libertad plena del ciudadano YU WENHONG. (…). … Fundamentos del Recurso de Apelación. Nulidad Absoluta de la Audiencia Oral de presentación y de todo el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. De la revisión de las presentes actuaciones, se observan vicios procesales que afectan de nulidad el procedimiento policial realizado en fecha 10 de julio de 2008, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en tal sentido, solicito formal y respetuosamente de la Corte de Apelaciones, la declaratoria de Nulidad Absoluta de actas, actos y medios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196, del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (….) … En este orden de ideas, la Defensa del ciudadano Yu Wenhong, solicitó la Nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y como consecuencia de la aprehensión la libertad del referido ciudadano, por omisión de la notificación consular, dado que el ciudadano Yu Wenhong es de nacionalidad China, ello por vulneración de los artículos 44 numeral 2° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Convención de V.s. las relaciones consulares. La aprehensión del ciudadano Yu Wenhong, tal y como consta en las actas del proceso, se produjo en fecha 10 de julio del presente año, en horas de la tarde, mediante un procedimiento policial practicado por funcionarios de la Sub Delegación S.M.d.C.d.I., Científicas, Penales y Criminalísticas, tal procedimiento fue recogido mediante Acta de Investigación Penal de la misma fecha, cursante a los folios 7 y 8 del expediente (…) … El ciudadano Yu Wenhong, fue privado de su libertad vulnerándosele sus derechos civiles, vale decir, con franca violación a la formalidad de la notificación consular, siendo este un derecho fundamental de gran importancia dada su condición de extranjero. En la práctica diaria, los cuerpos policiales, en el contenido del acta policial, informan a los aprehendidos de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, imponen al detenido del contenido de sus derechos fundamentales, en el mismo momento de su privación de libertad, en caso de delito flagrante o de existir previa orden judicial, lo cual deberá hacerse constar en el acta policial que refleje el procedimiento practicado o en acta anexa, comúnmente denominada “Derechos del Imputado”. (…) … Ahora bien, tal y como consta del acta de Derechos del Imputado, cursante al folio 10 del expediente, observamos que dichos derechos no cumplieron su cometido, quedando estos minimizados al puro papel, ya que mi defendido en ningún momento tuvo la oportunidad de comunicarse con un abogado de su confianza, o funcionario consular, puesto que ni siquiera existe constancia de la notificación al consulado, a fin de que el detenido pueda conversar con el funcionario y organizar su defensa ante los tribunales, siendo esto violatorio de las garantías constitucionales y procesales, vale decir, “debido proceso”. (…) ... Así las cosas, encontramos que en el presente caso no se realizó la debida notificación consular, tal y como lo dispone el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo éste un derecho fundamental excepcional para los extranjeros fuera de su territorio, y el cual no solo se encuentra normado en nuestra Constitución Nacional, en el capítulo relativo a los derechos civiles (…) … Sino que de igual manera el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”. En este orden de ideas, se hace necesario destacar nuevamente que la notificación consular se encuentra prevista en el artículo 36 de la Convención de V.S. las Relaciones Consulares, siendo que este convenio se refiere específica y expresamente a la cooperación y asistencia de carácter judicial, extendiéndose la asistencia al derecho de ser asistido igualmente por un traductor o interprete debidamente notificado por el Consulado, es decir, que sea apto para poder realizar la labor de traducción, dado los términos muchas veces utilizados, siendo que en el presente caso, la persona que desempeño la labor de traducción no era la más apta, por ser una ciudadana común y no ser notificada para tan delicada misión por el Consulado respectivo, vulnerándose de esta manera su derecho, previsto en el artículo 125 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. (…) … De acuerdo con la Constitución de la República el derecho de toda persona a solicitar la reparación o el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada por alguna omisión injustificada, como ocurre en el presente caso, cuando el Tribunal Quinto de Control avaló la actuación policial sin la debida notificación consular y más aún éste tampoco cumplió con dicha notificación, es por lo que solicitamos que se declare con lugar la presente solicitud de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en interés de la ley y en protección de los derechos del ciudadano Yu Wenhong. Por último cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a los Jueces de la República, asegurar la integridad del texto Constitucional, procurando en todo caso, la efectiva tutela de los derechos fundamentales del ciudadano. Petitorio. Por todo lo expuesto anteriormente solicito muy respetuosamente, a la Honorable Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente Recurso de Apelación, que sea declarado Con Lugar, y como consecuencia se acuerde la nulidad absoluta de la detención de mi defendido ciudadano Yu Wenhong, y de todos los actos del proceso, revocando la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de julio de 2008, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 44.2 Constitucional, y como consecuencia se acuerde la libertad sin restricciones del referido ciudadano… ”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Las ciudadanas abogadas R.N.B.M. y MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO, en su condición de Fiscalas Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por su parte, contestan el recurso incoado en los siguientes términos:

(…) Considera esta Representación Fiscal, con respecto al escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Yu Wenhong, que el mismo debe ser declarado Sin Lugar (…) … La defensa en su oportunidad legal tal y como consta en el acta, invocó al amparo de lo establecido en el artículo 190, 191 y 196 en relación con el 44.2 Constitucional, la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano Yu Wenhong, dado que no se cumplió con la notificación consular, tal y como lo dispone las normas de rango constitucional. De acuerdo con la Constitución de la República el derecho de toda persona a solicitar la reparación o el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada por alguna omisión injustificada, como ocurre en el presente caso, cuando el Tribunal Quinto de Control avaló la actuación policial sin la debida notificación consular y más aún éste tampoco cumplió con dicha notificación, es por lo que solicitamos que se declare con lugar la presente solicitud de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en interés de la ley y en protección de los derechos del ciudadano Yu Wenhong….

. Ahora bien, quien aquí suscribe considera importante hacer los siguientes señalamientos: El artículo 3° del Código Penal Venezolano establece “Todo el que cometa un delito o falta en el espacio geográfico de la República, será penado con arreglo a la ley venezolana”, de lo contenido en este artículo podemos colegir que la ley penal venezolana se aplica a los perpetradores de cualquier delito cometido en el territorio de la República, abstracción hecha de la nacionalidad del delincuente o del agraviado, quienes pueden ser venezolanos, extranjeros o apátridas. El principio de la territorialidad se basa en fundamentos de orden político, represivos y procesales, así vemos que el artículo 296 del Código Bustamante consagra este principio: “Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio, sin más excepciones que las establecidas en este capítulo”, es así que el fundamento de orden represivo, persigue lograr el castigo del culpable, y que éste sea aleccionador de manera que intimide a los posibles infractores y prevenga la comisión de otros hechos punibles eliminando así el peligro de que los delincuentes sientan la sensación de impunidad. De la misma forma tiene fundamento procesal, ya que en el sitio de perpetración del delincuente, se encuentran casi siempre, rastros, huellas y señales de éste, además de posibles testigos que viven en los alrededores, donde posiblemente residan, laboren o concurran la victima y el delincuente; tal y como ocurre en el presente caso pues existen dos testigos del hecho por el cual fue aprehendido el ciudadano Yu Wenhong, las ciudadanas A.R.M.Y. y N.P.C.O., cuyas actas de entrevista cursan a los folios 7 y 12 del expediente. En este mismo orden de ideas, es preciso recordar lo establecido en el artículo 60 del Código Penal Vigente, el cual señala: “La ignorancia de la ley no excusa ningún tipo de delito ni falta”, siendo que este principio prevé una presunción en el sentido de que todo habitante o transeúnte de la República debe conocer la ley, se puede probar en contrario, es decir, el desconocimiento, pero esto no le quita imputabilidad al sujeto, ya que si el acto se produjo, de manera consciente o inconsciente se configuró un hecho punible y en nada lo invalida el que se ignore la norma jurídica transgredida. En esta estado, debemos hacer mención de lo establecido en el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “El idioma oficial es el castellano. Todos los actos del proceso se efectuarán en este idioma, bajo pena de nulidad. Los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más interpretes que designará el tribunal…”. Es así que en Venezuela, no habiendo otro idioma oficial, no es permisible, por razones de defensa de la identidad nacional y de nuestra cultura, que los actos procesales se verifiquen en otros idiomas, siendo que aquel que no hable o no entienda el castellano será asistido por un interprete que designe el tribunal, como efectivamente ocurrió en la Audiencia Oral para oír al imputado en virtud de la aprehensión del ciudadano Yu Wenhong celebrada el día 11 de julio de 2008 en el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas, toda vez que a dicho ciudadano le fue designado, así como un Defensor Público, un interprete por el mismo tribunal ante el cual, éste se juramentó y lo asistió antes, durante y después de finalizada la audiencia en compañía de su defensa. Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones esta Representación Fiscal considera, en relación a lo señalado por la Defensa en su escrito que, aún cuando el ciudadano Yu Wenhong si bien no fue asistido por un interprete al momento preciso de su aprehensión, a las pocas horas de la misma cuando este ciudadano es presentado ante el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Audiencia y Medidas es inmediatamente provisto tanto de un Defensor Público, la Dra. J.C.D.P. 46°, como de un interprete en su idioma de origen, designado y juramentado en el mencionado Tribunal de Control, ante el cual le fueron explicados sus derechos constitucionales y legales, el motivo de la aprehensión, la esencia de la audiencia que allí se iba a realizar, la solicitud fiscal, así como la decisión tomada por el Juez. Es por lo antes expuesto, que quien suscribe considera que dicho defecto fue subsanado y convalidado en el momento de realizarse la audiencia Oral el día 11 de julio de 2008, tal como lo establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la recurrente, el cual reza: “Artículo 190. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. (destacado del Ministerio Público). Igualmente, este Despacho Fiscal realizó la notificación consular requerida por el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de julio de 2008 a través del Oficio N° FMP-01-42-2551-08 (nomenclatura de este despacho) del cual se anexa copia. Asimismo, cabe recordar que la Defensa del ciudadano Yu Wenhong solicito en la Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 11 de julio de 2008 la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano Yu Wenhong, dado que no se cumplió con la notificación consular, al amparo de lo establecido en el artículo 190, 191 y 196 en relación con el 44.2 Constitucional, tal y como lo disponen las normas de rango constitucional. Por lo que el Juez Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas resolvió dicha solicitud de la siguiente manera: “… PRIMERO:… de conformidad con la l.p. como derecho fundamental establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y referidos en el numeral 2 de la falta de notificación consular con respecto a la detención de extranjeros este Tribunal estima que si bien al momento de la detención no consta que se haya cumplido con la misma el procedimiento efectuado por el cuerpo policial aprehensor no está viciado de nulidad salvo el acto de detención por lo cual se decreta la nulidad de la actuación cursante en el folio siete y ocho (7 y 8) del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Es así, que a criterio de estas representantes fiscales el juzgado a-quo actuó conforme a derecho, decretando la nulidad de la aprehensión, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal (…) … Para finalizar, cabe acotar el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … En virtud de esto, consideramos que si fue interpuesta una denuncia a la cual se le dio el trámite establecido por la ley, se está llevando a cabo la investigación respectiva por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la (sic) Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que existen dos testigos de los hechos denunciados, y en salvaguarda de los derechos de la victima en el presente caso estimamos que esa honorable Corte de Apelaciones no debe declarar la nulidad de la totalidad de las actuaciones pues las mismas se realizaron ajustadas a derecho. PETITORIO En virtud de las consideraciones expuestas en este escrito, solicito ante ustedes, ciudadanos Magistrados muy respetuosamente DECLARE SIN LUGAR el recurso de APELACION interpuesto por la defensa del imputado YU WENHONG, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, en contra del referido imputado, de conformidad con el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 numeral 6° de la referida Ley especial…”. (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Mayo de 2008, emitió decisión en los siguientes términos:

(…) PRIMERO: Pasa a resolver la nulidad solicitada por la defensa de la siguiente manera: de conformidad con la l.p. como derecho fundamental establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y referidos en el numeral 2 de la falta de notificación consular con respecto a la detención de extranjeros este Tribunal estima que si bien al momento de la detención no consta que se haya cumplido con la misma el procedimiento efectuado por el cuerpo policial aprehensor no esta viciado de nulidad salvo el acto de detención por lo cual se decreta la nulidad de la actuación cursante en el folio siete y ocho (7 y 8) del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se acuerda que el Ministerio Público instruya a los funcionarios a los fines que el procedimiento de esta naturaleza deben comunicarlo de manera inmediata al consulado respectivo, por otra parte en esta audiencia se ha oído al imputado, se le ha provisto de un intérprete especial juramentado en esta sala, se le ha hecho de su conocimiento que goza de un defensor público que lo asiste, se le ha impuesto del hecho investigado y tiene total conocimiento sobre el mismo. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre del derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., es decir, el procedimiento especial. TERCERO: este Tribunal estima que existen fundados elementos de convicción para estimar que existe la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana A.R.m.Y., testigo presencial de lo sucedido, quien entre otras cosas manifestó: (refriéndose al imputado) el paso agarro dos cajas de refresco de lata y vuelve a pasar, le dice espérate (sic) pasa con ciudadano y continua manifestando que la empuja a la ciudadana Yairelis Ninoska Montilla Patiño con las dos cajas de refresco tumbándola de la silla, me aparto a un lado empujándola contra una cava y un saco de repollo, también existe declaración de la ciudadana N.C., quien manifestó entre otras cosas que siendo las 11:00 am se encontraba desayunando en el área de la cocina en el restaurante en el cual labora escucho y alboroto y salio corriendo para la parte interna de la cocina, manifestó que Yarelis dijo que supuestamente uno de los mesoneros la había golpeado, si bien no existe parte médico público o privado ni se encuentra presente en esta audiencia la víctima a quien se le pueda realizar inspección in corpore para determinar alguna lesión física visible, contamos con las antes mencionadas declaraciones de testigos asimismo, con base a las anteriores declaraciones se estima que existen fundados elementos para estimar que el ciudadano YU WENHONG puede ser el autos (sic) de los hechos imputados. CUARTO: en cuanto a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público este Tribunal impone por remisión del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en virtud que habiendo señalado que se encuentran satisfechos los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a los elementos de convicción del delito como la culpabilidad y tomando en cuenta que el ciudadano presentado en esta audiencia es extranjero que puede evadir la Justicia Venezolana por cuanto no tiene arraigo en el país se hace necesario la imposición de la medida de presentación cada 15 días, establecida en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de someterlo al proceso para garantizar la presencia en futuros actos, de otra parte se impone la Medida Cautelar establecida en el artículo 92 numeral 2° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. la prohibición de salida del país por el tiempo que dure la investigación del Ministerio Público establecida en la ley 4 meses mas su prórroga si esta fuere solicitada. QUINTO: Atendiendo al carácter especial y preventivo de la ley en aras de resguardar la integridad física y psicológica de la mujer, se impone la medida de protección y seguridad establecida en el artículo 87 numeral 6° de la Ley especial, referida a la prohibición expresa al presunto agresor de realizar por si mismo o terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso de la mujer agredida en el ámbito en el cual conviven, el área laboral (…)

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que la recurrente impugna la decisión de fecha 11 de Julio del 2008, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, conforme a la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido de nacionalidad china, ciudadano YU WENHONG, portador de la Cédula de Identidad E- 82.255.245, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87 numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, por violación del artículo 44 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 44 al 59).

Sostiene que la omisión de la notificación consular a que se contrae el numeral 2 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acarrea la nulidad de los actos subsiguientes que se realizaron con posterioridad a dicha aprehensión por haber surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica, motivo por el cual solicita la nulidad absoluta de dichas actuaciones y se acuerde la libertad sin restricciones de su patrocinado.

Por su parte las representantes del Ministerio Público, al contestar el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano YU WENHONG, estiman que el Juzgado de la Primera Instancia actuó conforme a Derecho, por cuanto consideran que aún cuando el imputado si bien no fue asistido por un intérprete al momento preciso de su aprehensión, a las pocas horas de la misma y al ser presentado ante el Tribunal de Control, fue provisto en forma inmediata de un Defensor Público, así como de un intérprete en su idioma de origen el cual fue designado y juramentado en dicho Tribunal ante el cual le fueron explicados sus derechos constitucionales y legales, el motivo de su aprehensión, la esencia de la audiencia que se realizaría, al igual que la solicitud fiscal y la decisión dictada por el Juez.

Para el Ministerio Público no existe duda que el defecto de la falta de notificación consular fue subsanado y convalidado luego de realizarse la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que ese Despacho Fiscal realizó la notificación requerida por el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de julio de 2008 por intermedio del Oficio N° FMP-01-42-2251-08 dirigido al Cónsul de la República de China, del cual anexó copia. (Folios 80 y 81).

Asimismo estima la representación fiscal, que la defensa del ciudadano YU WENHONG al solicitar en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., celebrada en fecha 11 de julio de 2008 en el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido al no cumplirse con la notificación consular al amparo de lo establecido en los artículos 190, 191 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 44.2 Constitucional, dicha solicitud fue resuelta por el Juez de Control, por lo que en opinión de la Fiscalía, el a quo actuó conforme a Derecho al decretar la nulidad de la aprehensión, toda vez que el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación S.M., se inició con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana YAIRELIS NINOSKA MONTILLA PATIÑO el día 10 de julio de 2008, ante la sede de la citada Delegación en donde se practicaron los subsiguientes trámites y diligencias policiales, los cuales no se encuentran afectados de vicio alguno.

Ahora bien, estima este Tribunal Superior Colegiado, que de la lectura de las actas del expediente, se observa que no hubo, notificó al Consulado de la República de China (competente para velar por los nacionales de la República de China en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela) respecto a la detención del ciudadano YU WENHONG, de nacionalidad china, en territorio venezolano.

De tal forma que se hace necesario realizar las siguientes consideraciones de carácter constitucional:

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la L.P., calificándolo de inviolable, estableciendo en varios numerales, la forma efectiva de protección de este derecho fundamental, prohibiendo la privación de libertad, salvo mediante orden judicial o situación de flagrancia, proclamando el enjuiciamiento en libertad entre otros valores fundamentales de protección a este derecho.

En el numeral segundo del mencionado artículo se contempla el derecho que tiene toda persona privada de su libertad de contactar a sus familiares, abogado o persona de confianza y estos a su vez tienen el derecho a ser informados respecto a la situación de privación de libertad, lugar de reclusión y su motivo o justificación.

El ejercicio de este derecho se extiende al contacto personal que deberán garantizar los organismos competentes entre la persona sometida a cualquier forma de privación de libertad (aprehensión, arresto, detención preventiva o cumplimiento de pena) y sus familiares, abogado y persona de confianza.

Tales derechos deberán ser garantizados por igual a los ciudadanos extranjeros y sin discriminación de ninguna índole desde el momento mismo cuando se materialice cualquier acto restrictivo de su derecho a la l.p. y el texto constitucional ordena expresamente en el numeral 2 del artículo 44 citado: se “observará además, la notificación Consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia”.

De tal norma principista surge la necesidad de precisar, diversos aspectos de interés constitucional en los términos siguientes:

1. ¿A cuál o cuáles tratados internacionales remite el texto constitucional venezolano en el aparte único del numeral 2 del artículo 44?

2. ¿En qué momento procesal deberá verificarse la notificación Consular referida en el texto constitucional?

3. ¿Cuál es el organismo competente a los efectos de emitir la notificación Consular?

4. ¿Podrá hacerse la notificación Consular sin consentimiento o conocimiento del extranjero privado de libertad?

5. ¿Efectos o consecuencias procesales del incumplimiento de la notificación Consular?.

Tales interrogantes entre otras, surgen en la práctica forense, siendo de gran relevancia la resolución de las mismas por vía del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 eiusdem, con fundamento en el ordenamiento jurídico interno y las normas internacionales.

De allí que este Tribunal Superior Colegiado, estime que es claro que el derecho fundamental a la Notificación Consular, consagrado en el aparte único del numeral 2 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de aprehensión de extranjeros, remite a la Convención de V.s.R.C., por lo cual, tal y como lo señala la defensa del imputado, esta Sala considera que se vulneró en el presente caso, el derecho a dicha notificación, por cuanto ésta debió practicarse en el momento mismo de la aprehensión policial del extranjero en territorio venezolano y dirigida única y exclusivamente al ciudadano Cónsul del país de nacionalidad del detenido y no en la forma como se verificó en el presente caso, donde la notificación de la detención de un extranjero fue trasmitida tardíamente por la Representación del Ministerio Público luego de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y de la imposición de una medida de seguridad y protección de las previstas en el artículo 87 eiusdem y la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad consagrada en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la medida cautelar contenida en el artículo 92 numeral 2 de la referida Ley especial.

Se hace necesario entonces destacar que, el derecho fundamental a la Notificación Consular se encuentra consagrado en el artículo 44 numeral 2 constitucional, que dispone:

La L.p. es inviolable; en consecuencia:

2. Toda persona tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza, y éstos o éstas, su vez tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas del motivo de su detención...

Respecto a la detención de extranjeros y extranjeras se observará además, la notificación Consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

El tratado internacional al cual hace referencia la norma que antecede no es otro que de la Convención de V.S.R.C., publicado en Gaceta Oficial nro. 976 de fecha 16 de septiembre de 1965, y la previsión legal sobre la materia la encontramos en el artículo 36.1.b que reza:

b) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina Consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía es arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será así mismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en éste apartado.

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

En este sentido y siguiendo con la regulación del derecho fundamental referido a la notificación consular en el caso de los extranjeros detenidos se ha de tener en cuenta el Principio Nro. 16.2 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a cualquier Forma de Detención o Prisión de la Organización de las Naciones Unidas, que dispone:

Si se trata de un extranjero, la persona detenida o presa será también informada prontamente de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados, con una oficina consular o la misión diplomática del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones, competa recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún motivo.

.

Del contenido de las normas que anteceden y que fueron parcialmente transcritas, esta Alzada observa que se desprende con meridiana claridad el Contenido y alcance de este derecho fundamental al enfatizarse lo siguiente:

Si, la persona arrestada o detenida se trata de un extranjero, amén de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, también debe ser informada sin demora de su derecho a comunicarse con la oficina Consular de su país. Si se trata de un refugiado o apátrida o que se encuentra bajo la protección de una oficina intergubernamental, debe notificársele sin demora su derecho a comunicarse con la organización internacional adecuada.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental inviolable, la libertad individual, estableciendo en consecuencia, en los numerales del artículo 44, todos los elementos constitucionales que configuran la protección a la libertad individual del ciudadano, el numeral segundo antes trascrito, consagra el derecho de toda persona detenida, a ser informada del motivo de la detención, derecho éste que se extiende hacia familiares, profesionales del derecho, e incluso personas de confianza del detenido.

Entendiéndose por detención en su sentido más amplio, que incluye, aprehensión, arresto, detención judicial precautelar y cualquier otra forma legítima de privación de libertad.

Cuando el detenido o sometido a cualquier forma de privación de libertad se trate de un extranjero, en condición de turista o incluso residente, según lo dispuesto en el aparte único del ordinal segundo del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, será aplicable por remisión directa del texto constitucional “...la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.”.

Esta remisión constitucional expresa, impone la obligatoria aplicación de la normativa contenida en la Convención de V.s.R.C., ley vigente en Venezuela e igualmente el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención.

De la lectura conjunta de las normas internacionales antes invocadas, se desprende que la Convención de V.S.R.C. reconoce, como una atribución primordial de funcionario Consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que le envía, a los efectos de la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor. En éste marco, se considera que la norma que consagra comunicación Consular, tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario Consular competente para ello y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo del que goza el nacional del Estado que envía, para acceder al funcionario Consular con el fin de procurar dicha asistencia.

Los literales b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de V.S.R.C., se refieren a la asistencia Consular en una situación particular: La privación de libertad.

Tales literales, requieren un análisis por separado. El literal b) dispone que las autoridades competentes del Estado receptor del extranjero, deberán informar sin retraso alguno a la oficina Consular competente en este Estado, cuando en su circunscripción, un nacional del Estado que envía, sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina Consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en éste apartado.

El texto citado consagra en otros, el derecho del extranjero privado de la libertad, a ser informado, “sin dilación”, de que tiene los siguientes derechos:

1. El derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor, de que informen a la oficina Consular Competente sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva.

2. El derecho a dirigir a la Oficina Consular Competente cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida “sin demora”.

3. El derecho que tiene la autoridad consular de representar legalmente a sus nacionales, de asistirlos en situaciones de privación de libertad y de velar por la protección de sus derechos fundamentales.

Los Derechos mencionados en el párrafo anterior han sido reconocidos por la Comunidad Internacional en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier forma de Detención o Prisión, tienen la característica de que su titular es el individuo que se encuentra fuera de su país. En efecto, los literales b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de V.S.R.C. son inequívocos al expresar que “reconoce” los Derechos de Información y Notificación Consular a la persona interesada.

El artículo 36.1 de la Convención de V.S.R.C. antes citado, constituye una notable excepción con respecto a la naturaleza esencialmente Estatal de los Derechos y obligaciones consagrados en la Convención de V.S.R.C. y representa, un notable avance respecto de las concepciones tradicionales del Derecho Internacional sobre la materia.

Los Estados Unidos Mexicanos, como miembro integrante del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, al igual que la República Bolivariana de Venezuela, acudió ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, a los fines de requerir la interpretación de este organismo, respecto del contenido y alcance de tales derechos, en efecto, la Corte Interamericana, se pronunció emitiendo en fecha 1° de octubre de 1999, la opinión consultiva número 16/99, en donde se emitieron los pronunciamientos siguientes:

Decide

por unanimidad,

1. que el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C. reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre ellos el derecho a la información sobre la asistencia consular, a los cuales corresponden deberes correlativos a cargo del Estado receptor.

2. que el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C. concierne a la protección de los derechos de nacional de Estado que envía y está integrada a la normativa internacional de los Derechos Humanos.

3. que la expresión “sin dilación” utilizada en el artículo 36.1.b) de Convención de V.s.R.C., significa que el Estado debe cumplir con su deber de informar al detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de libertad y en todo caso antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad.

4. que la observancia de los derechos que reconoce al individuo el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C. no está subordinado a protestas del Estado que envía.

5. que los artículos 2, 6,14 y 50 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos conciernen a la protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos.

6. que el derecho individual a la información establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de V.s.R.C. permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal, consagrado en el artículo 14 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convención de V.s.R.C., que amplían el horizonte de la protección de los justiciables.

Por seis votos contra uno,

7. que la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención de V.s.R.C., afecta las garantías del debido proceso legal... con las consecuencias jurídicas inherentes a una violación de esta naturaleza, es decir la atinentes a la responsabilidad internacional del Estado...

por unanimidad,

8. que las disposiciones internacionales que conciernen a la protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos, inclusive la consagrada en el artículo 36.1.b) de la Convención de V.s.R.C., deben ser respetadas por los Estados americanos Partes en las respectivas convenciones independientemente de su estructura federal o unitaria...

.

El artículo 36.1.b) de la Convención de V.s.R.C. que consagra el Derecho a la Notificación Consular contiene dos efectos fundamentales: el primero es la protección del derecho a la información del ciudadano privado de su libertad en territorio extranjero, y en paralelo se tutela expresamente la efectividad de la función consular, como derecho del Estado que envía a un funcionario del Servicio Exterior a un país extranjero, quien tiene el deber de representar legalmente a sus nacionales y de asistirle ante cualquier situación de afectación de sus derechos fundamentales, por ende, si el Estado que recibe tanto la autoridad consular como sus congéneres en su territorio y priva de la libertad a un extranjero, sin notificar de tal situación a la autoridad consular, no solamente afecta la libertad individual del extranjero y su debido proceso legal, sino que en igual sentido vulnera el cumplimiento del deber de las autoridades consulares en el país extranjero, acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, desde la nulidad de los actos verificados, hasta la responsabilidad internacional del Estado por tal motivo.

En primer término al aprehendido se le impone del derecho que este tiene entre otros, de ser asistido por la autoridad consular de su país, y si éste expresa su consentimiento favorable, se procederá a notificar a la autoridad consular respectiva, luego que ello ha sido consentido expresamente por el ciudadano extranjero detenido.

Es decir, que el único límite al derecho a la Notificación Consular lo tiene el propio detenido, cuando éste se niegue expresamente a que se notifique a su país, tal negativa deberá ser asentada en actas por los funcionarios aprehensores.

De todo lo anterior se infiere que en la Resolución Judicial dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, inserta a los folios 41 al 43 de las actuaciones, se evidencia claramente que efectivamente al momento de la detención del ciudadano YU WENHONG no consta que se haya cumplido con la notificación consular por parte del cuerpo policial aprehensor o de la autoridad investigativa, tal y como lo establece el artículo 44, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se refiere a la detención de extranjeros, considerando en consecuencia el a quo, que por ese motivo el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad únicamente en lo que respecta al acto de detención del ciudadano YU WENHONG, procediendo a anular sólo dicha actuación la cual identifica que se encuentra inserta a los folios 7 y 8 del presente expediente, fundamentando dicha nulidad con arreglo en los artículos 191 y 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Tribunal a quo, en la decisión recurrida, deja constancia a su vez que antes de la audiencia efectuada con ocasión a la aprehensión del ciudadano YU WENHONG, de nacionalidad china, se le designó un defensor público, se le proveyó de una intérprete a quien se juramentó, se le impuso del hecho investigado, se le escuchó y por ello se procedió de seguidas a considerar acreditado el delito de Violencia Física, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y a imponérsele la medida de protección y seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem, así como la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

No obstante, lo anterior este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con la notificación consular, prevista como derecho fundamental de los extranjeros cuando éstos sean detenidos por la autoridad venezolana, en el artículo 44, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C., se violentó de manera flagrante el derecho a la defensa del imputado, vulnerándose por consiguiente el debido proceso, en el procedimiento que dio lugar a la detención del referido ciudadano de nacionalidad china.

En razón de ello, esta Sala observa una situación de vulneración del orden constitucional, puesto que, como se dijo, se violentó la garantía del derecho a la defensa y como consecuencia de ello el derecho al debido proceso, al ciudadano YU WENHONG, de acuerdo con lo preceptuado en numeral 2 del artículo 44 y el numeral 3 del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, considera ajustado en Derecho el pronunciamiento del a quo de nulidad del acto de aprehensión practicado contra el referido ciudadano, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación S.M., (folios 8 al 10 del expediente), no obstante estima que así como lo señala la defensa, son igualmente nulos los actos subsiguientes al acto de aprehensión por cuando derivan del mismo, en razón de constituir, el derecho a la notificación consular, un derecho fundamental, imposible de ser convalidado como lo pretende la Representación del Ministerio Público, y mucho menos a posteriori, toda vez que el imputado tenía el derecho antes y no al momento de celebrarse la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de ser informado de sus derechos civiles en un idioma que entendiera, sobre la base de que de la lectura conjunta de las normas internacionales antes invocadas, se desprende que la Convención de V.S.R.C. reconoce, como una atribución primordial del funcionario Consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que le envía, a los efectos de la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor.

En éste marco, se considera, como antes se indicó, que la norma que consagra comunicación Consular, tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario Consular competente para ello y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo del que goza el nacional del Estado que envía, para acceder al funcionario Consular con el fin de procurar dicha asistencia.

A juicio de esta Sala, la Representación del Ministerio Público confunde las nulidades absolutas con las nulidades relativas, y asimismo señala de manera errada la posibilidad de extensión de la vulneración de los derechos fundamentales, cuando advierte que el idioma de nuestro país es el Castellano y trae a colación el contenido del artículo 66 del Código Penal venezolano que establece que: “la ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta”, como si el problema consistiera en el hecho de que el ciudadano YU WENHONG no debiera ser enjuiciado porqué no entiende la ley penal venezolana, nada más alejado del tema controvertido.

Asimismo la representación fiscal confunde el derecho a que el extranjero sea notificado de sus derechos civiles en idioma que entienda, con el hecho de que los actos procesales deban realizarse en el idioma castellano. Efectivamente los actos procesales deben practicarse en idioma castellano, pero es lógico que el extranjero si no puede ser impuesto de esos actos de investigación o procesales practicados en idioma castellano, requiera de la asistencia de sus nacionales, para que no se produzca la barbarie, de que sea conducido a un órgano jurisdiccional sin conocer sus derechos ni las razones por las cuales la autoridad policial o investigativa se activó en su contra, en sana administración de justicia, y por el más elemental sentido de lógica, esta Sala infiere que pretendió el constituyente con la notificación consular evitar la incertidumbre sobre cada cuestión de derecho que transcurre con ocasión a una detención del extranjero, y así otorgarle un trato digno.

Por otra parte, cabe destacar que el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como derecho fundamental, integrado en el debido proceso que debe prevalecer en todas las actuaciones administrativas y judiciales, que “quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”, y en este caso, se requería del intérprete al momento en el cual se le informó en un idioma que no entendió ni pudo leer el ciudadano YU WENHONG, en el “Acta de Derechos del Imputado”, levantada en la Sub Delegación de S.M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de sus derechos civiles, así como en el momento de la pregunta que le hizo el Juez a quo relativa a si contaba o no con abogado de confianza, en acta que corre inserta al folio 32 de las actuaciones.

Así las cosas, cuando un extranjero es detenido en Venezuela, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 44 constitucional, además de cumplirse con las reglas sobre la detención de cualquier persona en nuestro país, se hace imperativo para la autoridad investigativa, la obligación de notificar al consulado del país del cual es nacional el extranjero detenido, para que se active de inmediato, la cooperación obligatoria del consulado con su nacional, a la cual solo puede renunciar expresamente el detenido con conocimiento de su derecho.

Por otra parte, para crear la certeza de la traducción de los hechos acaecidos en nuestro país que dan lugar a la detención del extranjero YU WENHONG, dado lo delicado del derecho fundamental que por vía de excepción el Estado vulnera, como lo es, en este caso, el de la l.p. por flagrancia, debe ser asistido por un intérprete idóneo, público y acreditado en el Gobierno Venezolano con tal carácter.

Es así como, esta Alzada denota igualmente que la asistencia a posteriori, vale decir, en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. de la ciudadana CHEN GONZÁLEZ, quien fungió como intérprete, designada por el Tribunal a quo, violentó el derecho a la defensa del imputado, por cuanto no es la profesión de la ciudadana CHEN GONZÁLEZ, la de intérprete público, acreditada por el Gobierno Venezolano, para dar certeza de su actuación, y por ende, mal podría en caso de haber realizado su labor con falta de probidad, ser sancionada, o inhabilitada, como lo dispone el artículo 245 del Código Penal, aplicable por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En todo caso tampoco se explica en la decisión recurrida, la extrema necesidad o urgencia que podría haber llevado al Juez a quo a la designación de la referida ciudadana para asistir al ciudadano imputado, y considerarla como “intérprete” en la audiencia realizada con motivo de su detención.

Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 eiusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subyarado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 44 numeral 2 constitucional, y desarrollado en las normas de los artículos 49 numeral 3 eiusdem y 36 de la Convención de V.S.R.C., que se integran el desarrollo del debido proceso, como lo pretende la Representación del Ministerio Público, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece lo siguiente:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como las actuaciones policiales subsiguientes, al acto de aprehensión son nulas, lo cual incluye al pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la imposición de la medida de seguridad y protección, prevista en el artículo 87, numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem, así como la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado de nacionalidad china YU WENHONG, por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión del derecho fundamental a la notificación consular en el caso de los extranjeros detenidos en Venezuela, en razón que el imputado tenía el derecho antes y no al momento de celebrarse la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de ser informado de sus derechos civiles en un idioma que entendiera y por ende, a la notificación consular desarrollada en el artículo 36 de la Convención de V.s.R.C., de obligatorio cumplimiento, de conformidad con el artículo 23 constitucional, para la protección de ese derecho a la información y en paralelo la tutela expresamente de la efectividad de la función consular, como derecho del Estado que envía a un funcionario del Servicio Exterior a un país extranjero, quien tiene el deber de representar legalmente a sus nacionales y de asistirle ante cualquier situación de afectación de sus derechos fundamentales, por ende, si el Estado que recibe tanto la autoridad consular como sus congéneres en su territorio y priva de la libertad a un extranjero, sin notificar de tal situación a la autoridad consular, no solamente afecta la libertad individual del extranjero y su debido proceso legal, sino que en igual sentido vulnera el cumplimiento del deber de las autoridades consulares en el país extranjero, acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la nulidad de todo lo actuado en contravención a las normas indicadas.

De lo anterior se desprende que la razón asiste a la defensa del acusado YU WENHONG, ya que, como bien lo dejó asentado, se violentó el debido proceso al haberse iniciado el proceso viciado al no cumplirse con la debida notificación consular al momento de la aprehensión de su defendido, tal y como lo señala el artículo 44.2 Constitucional y dicha omisión acarrea la nulidad de los actos subsiguientes que se realizaron con posterioridad a dicha aprehensión por haber surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica, motivo por el cual, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada J.C.N., en su condición de defensora del ciudadano de nacionalidad china YU WENHONG, y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 36 de la Convención de V.S. las Relaciones Consulares, así como en el artículo 49 numeral 3 de la antes citada Carta Magna.

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios 8 al 10 de las actuaciones, (Acta de aprehensión del ciudadano YU WENHONG, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación S.M.) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de inspección técnica cursante a los folios 11 y 12, el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 13 de las actuaciones, así como al oficio inserto a los folios 3 y 4, al acta de entrevista cursante a los folios 14 y 15, acta de investigación penal inserta al folio 18, así como las que corren insertas a los folios 19 y 20, 21 y 22 y 23 al 28, además del acta de designación de defensor público cursante al folio 32 de las actuaciones, así como el pronunciamiento, cursante a los folios 41 al 43, conforme al cual el Tribunal Quinto de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem, por su conexión con el acto anulado, toda vez que afectaron igualmente el derecho a la defensa y debido proceso del imputado, en razón que no fue informado de su realización en idioma que entendiera y no fueron precedidos de la notificación consular que le permitiera activar la cooperación y asistencia del Consulado Chino para con su nacional.

Asimismo se extiende la nulidad a la orden de inicio de la investigación penal, emanada de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 2 de las actuaciones, en razón que la misma expresamente tiene su fundamento en “… las actuaciones consignadas por Funcionarios adscritos al CICPC (sic), relativas a la aprehensión flagrante del ciudadano Yu Wenhong, titular de la Cédula de Identidad Nro. E-82.277.699, practicada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. …”, y dicha aprehensión fue declarada nula, de tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que queda vigente únicamente la denuncia interpuesta por la ciudadana YAIRELIS NINOSKA MONTILLA PATIÑO ante la Sub-Delegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios 5 y 6), y de acuerdo con la cual, la Representante del Ministerio Público quedará facultada para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

De igual forma queda vigente el oficio Nro.97002240, cursante al folio 7 de las actuaciones que contiene la orden para la práctica del examen médico de la denunciante, ciudadana YAIRELIS MONTILLA, por ser anterior a la detención del imputado y la tramitación que dio lugar al conocimiento del recurso de apelación ante esta Sala.

En consecuencia, se retrotrae el proceso al momento de la denuncia interpuesta por la ciudadana YAIRELIS NINOSKA MONTILLA PATIÑO, ante la Sub-Delegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios 5 y 6), y de acuerdo con la cual, la Representante del Ministerio Público quedará facultada para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo cual el Juzgado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer a quien corresponda conocer, deberá ejecutar la decisión aquí pronunciada y librar oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería dejando sin efecto la orden de prohibición de salida del país dictada contra el imputado, al haber cesado la medida cautelar prevista en el numeral 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. dictada en su contra. Y ASI SE DECIDE.

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA LIBERTAD sin restricciones del ciudadano de nacionalidad china YU WENHONG, titular de la Cédula de Identidad Nro. E-82.277.699 y el cese de la medida de protección y seguridad dictada en su contra, prevista en el artículo 87 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la medida cautelar de prohibición de salida del país, contenida en el numeral 2 del artículo 92 eiusdem y de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Asimismo deberá el Juez o Jueza a quien corresponda conocer, librar oficio a la Oficina de Control de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, informando del cese de las presentaciones del ciudadano YU WENHONG, en cumplimiento de la presente decisión.

En el mismo orden de ideas, deberá el Juez o Jueza, notificar al denunciado y la denunciante sobre el cese de la medida de seguridad y protección que le fue impuesta al imputado, prevista en el artículo 87 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin que ello implique permisibilidad en los actos a los cuales hace referencia dicha norma e igualmente se ordena al Juzgado que habrá de conocer de la presente causa, librar oficio al Sistema Nacional Integrado de Información Policial, informando sobre lo aquí decido a objeto de garantizar el cumplimiento del artículo 28 constitucional, remitiendo copia certificada de la presente decisión a dicho organismo policial. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. J.C.N., actuando en su carácter de defensora del ciudadano YU WENHONG, contra la decisión dictada en fecha 11 de Julio del año 2008, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, conforme a la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem y en consecuencia DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 36 de la Convención de V.S. las Relaciones Consulares, así como en el artículo 49 numeral 3 de la antes citada Carta Magna.

De conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto a los folios 8 al 10 de las actuaciones, (Acta de aprehensión del ciudadano YU WENHONG, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación S.M.) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de inspección técnica cursante a los folios 11 y 12, el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 13 de las actuaciones, así como al oficio inserto a los folios 3 y 4, al acta de entrevista cursante a los folios 14 y 15, acta de investigación penal inserta al folio 18, así como las que corren insertas a los folios 19 y 20, 21 y 22 y 23 al 28, además del acta de designación de defensor público cursante al folio 32 de las actuaciones, así como el pronunciamiento, cursante a los folios 41 al 43, conforme al cual el Tribunal Quinto de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 eiusdem, así como la Medida de Protección y Seguridad prevista en el artículo 87, numeral 6 de la referida Ley especial, y la medida cautelar prevista en el artículo 92, numeral 2, eiusdem, por su conexión con el acto anulado, toda vez que afectaron igualmente el derecho a la defensa y debido proceso del imputado, en razón que no fue informado de su realización en idioma que entendiera y no fueron precedidos de la notificación consular que le permitiera activar la cooperación y asistencia del Consulado Chino para con su nacional.

Asimismo se extiende la nulidad a la orden de inicio de la investigación penal, emanada de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 2 de las actuaciones, en razón que la misma expresamente tiene su fundamento en “… las actuaciones consignadas por Funcionarios adscritos al CICPC (sic), relativas a la aprehensión flagrante del ciudadano YU Wenhong, titular de la Cédula de Identidad Nro. E-82.277.699, practicada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. …”, y dicha aprehensión fue declarada nula, de tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que queda vigente únicamente la denuncia interpuesta por la ciudadana YAIRELIS NINOSKA MONTILLA PATIÑO ante la Sub-Delegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios 5 y 6), y de acuerdo con la cual, la Representante del Ministerio Público quedará facultada para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

De igual forma queda vigente el oficio Nro.97002240, cursante al folio 7 de las actuaciones que contiene la orden para la práctica del examen médico de la denunciante, ciudadana YAIRELIS MONTILLA, por ser anterior a la detención del imputado y la tramitación que dio lugar al conocimiento del recurso de apelación ante esta Sala.

En consecuencia, se retrotrae el proceso al momento de la denuncia interpuesta por la ciudadana YAIRELIS NINOSKA MONTILLA PATIÑO, ante la Sub-Delegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (folios 5 y 6), y de acuerdo con la cual, la Representante del Ministerio Público quedará facultada para dar inicio o no a la investigación penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo cual el Juzgado de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer a quien corresponda conocer, deberá ejecutar la decisión aquí pronunciada y librar oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería dejando sin efecto la orden de prohibición de salida del país del imputado, al haber cesado la medida cautelar prevista en el numeral 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. dictada en su contra.

SEGUNDO

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, se ORDENA LA LIBERTAD sin restricciones del ciudadano de nacionalidad china YU WENHONG, titular de la Cédula de Identidad Nro. E-82.277.699 y el cese de la medida de protección y seguridad dictada en su contra, prevista en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la medida cautelar de prohibición de salida del país, contenido en el numeral 2 del artículo 92 eiusdem y de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En razón de lo decidido, deberá el Juez o Jueza a quien corresponda conocer, librar oficio a la Oficina de Control de Presentaciones de este Circuito Judicial y sede, informando del cese de las presentaciones del ciudadano YU WENHONG, en razón de la presente decisión. En el mismo orden de ideas, deberá el Juez o Jueza, notificar al denunciado y la denunciante del cese de la medida de seguridad y protección que le fue impuesta al imputado, prevista en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin que ello implique permisibilidad en los actos a los cuales hace referencia dicha norma e igualmente se ordena al Juzgado que habrá de conocer, librar oficio al Sistema Nacional Integrado de Información Policial, informando sobre lo aquí decido a objeto de garantizar el cumplimiento del artículo 28 constitucional, remitiendo copia certificada de la presente decisión.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y en su debida oportunidad envíese las presentes actuaciones al Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que remita el presente cuaderno especial conjuntamente con las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a objeto de la causa completa sea remitida a un Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, distinto al que pronunció la decisión anulada, para que ejecute la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Cúmplase.