Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de julio de 2012, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la demanda de ejecución de fianza de fiel cumplimiento con medida cautelar de embargo, interpuesta por el abogado L.M.M.R., I.N.. 140.289, actuando como apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI), contra la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.

En fecha 17 de julio de 2012, este Juzgado admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Superintendente de la Actividad Aseguradora para que tuvieran conocimiento del asunto, igualmente se ordenó citar a la parte demandada para que compareciera por ante este Juzgado a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tendría lugar al décimo (10º) día de despacho siguiente a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a. m.), contados a partir de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se advirtió a la parte demandada que celebrada la audiencia preliminar, se abriría el lapso de contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 61 ejusdem. Asimismo se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 31 de julio de 2012, se dejó constancia que la parte demandante no había consignado las copias que habían de anexarse a la compulsa y a la apertura del cuaderno separado, ordenadas en el auto de fecha 17 de julio de 2012.

En fecha 17 de enero de 2013, la parte accionante consignó las copias requeridas para las compulsas y para la apertura del cuaderno separado.

En fecha 23 de enero de 2013, se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

I

DE LA DEMANDA

De los Hechos:

El apoderado judicial de la parte demandante señala que, en fecha 31 de marzo de 2006, su representado suscribió contrato de Obra Pública Nº ME06/0072, con la Sociedad Mercantil “HERCAR, C.A.”, cuyo objeto era la construcción de 09 edificios de 02 plantas, con 08 apartamentos por planta, para un total de 72 viviendas con urbanismo, en el desarrollo Chijo, Municipio Miranda del Estado Mérida, por un monto de seis millones trescientos diez mil seiscientos setenta y nueve bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 6.310.679,61), constituyéndose a favor de su representado, a los fines de garantizar la ejecución de la obra, Fianza de A., signada con el Nº 01-16-2000574, por un monto tres millones ciento cincuenta y cinco mil trescientos treinta y nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 3.155.339,81), y Fianza de Fiel Cumplimiento, signada con el Nº 01-16-2000573, por un monto de seiscientos treinta y un mil sesenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 631.067,96), a través de la Empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el Capítulo II, artículos 99 y 100 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Que, el plazo de ejecución de la obra, era de seis (6) meses, contados a partir de la firma del Acta de Inicio de Obra, siendo su iniciación en fecha 10 de abril de 2006.

Que, la liquidación de obras (anticipo) de fecha 10 de abril de 2006, firmada únicamente por la Empresa Contratista, se demuestra el pago del cincuenta por ciento (50%) de la obra, por la cantidad de tres millones ciento cincuenta y cinco mil trescientos treinta y nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 3.155.339,81), por concepto de valuación de anticipo contractual.

Que, en el devenir de la obra, se pudo constatar que la Empresa Contratista en varias oportunidades, se mantuvo sin actividad en el campo, paralizándose en varias ocasiones, e igualmente atendiendo todas las solicitudes de prórrogas a través de la Gerencia Estadal del INAVI.

Que, en vista de las reiteradas faltas incurridas en la obra, se realizó Corte de Cuenta en fecha 19 de marzo de 2010.

Que, luego de realizar el respectivo seguimiento a la obra y determinar el incumplimiento de la Empresa, su representado, por Órgano de la Gerencia Legal, procedió a aperturar el procedimiento administrativo a la Sociedad Mercantil HERCAR, C.A, en fecha 01 de noviembre de 2010, lográndose practicar la notificación personal del auto de apertura en fecha 14 de diciembre de 2010, por estar presuntamente incursa en las Faltas tipificadas en la Ley de Contrataciones Públicas en su artículo 127, numerales 1, 4 y 5.

Que, concluido el procedimiento administrativo con la Providencia Administrativa Nº 514 de fecha 08 de agosto de 2011, en la cual se aprobó la rescisión unilateral del Contrato Nº ME06-00072, con la Sociedad Mercantil HERCAR, C.A. Que, la misma fue notificada según oficio INAVI/DESPACHO/Nº 1176, de fecha 08 de septiembre de 2011.

Que, la Empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., queda incursa en lo establecido en el artículo 1.804 del Código Civil.

Que, los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, signados con los Nros. 01-16-2000574 y 01-16-2000573, respectivamente, suscritos por la Empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., se establece como premisa que el deudor, al no cumplir con la obligación establecida en el contrato, quién se haya constituido en su fiador, queda obligado para con el acreedor a cumplirla, ya que la fianza es una obligación accesoria que se constituye para garantizar la obligación que contrajo el deudor con el acreedor y que genera la seguridad de que otro pagará lo que se debe, tomándose el fiador sobre sí la carga de responder en caso de que el deudor principal no pueda hacerlo.

II

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

El apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de parte demandada.

Aduce que, respecto a la apariencia del buen derecho, ésta surge del contrato de fianza debidamente autenticado ante la Notaría Pública, como de la Providencia Administrativa Nº 514 de fecha 08 de agosto de 2011, en la cual la máxima autoridad ejecutiva del Instituto, acordó la rescisión por la vía unilateral del Contrato de Obra Pública Nº ME06/0072, suscrito entre su representado y la Sociedad Mercantil HERCAR, C.A.

Que, el peligro en la mora, surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de éstas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de la suma demandada, período durante el cual su representado, para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la empresa contratista y afianzada por la demandada, en detrimento del presupuesto elaborado para el año 2008.

Que, estando demostrado los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, solicita, se ordene el embargo de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, más las costas y los costos que se generen en el juicio, o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considere necesaria dictar a los fines de proteger los derechos e intereses del INAVI.

Igualmente solicita que, una vez decretada la medida cautelar de embargo, se oficie a la Superintendencia de Seguros, para que éste Órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar, ello a tenor de lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Estima la demanda en la cantidad de un millón cuatrocientos setenta y ocho mil seis bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.478.006,14).

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que el apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Empresa demandada.

Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que el apoderado judicial de la parte demandante deriva la presunción de buen derecho, que ésta surge del contrato de fianza debidamente autenticado ante la Notaría Pública, así como de la Providencia Administrativa Nº 514 de fecha 08 de agosto de 2011, en la cual la máxima autoridad ejecutiva del Instituto, acordó la rescisión por la vía unilateral del Contrato de Obra Pública Nº ME06/0072, suscrito entre su representado y la Sociedad Mercantil HERCAR, C.A.

De los anteriores documentos, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la sociedad mercantil demandada desvirtúe la inexistencia o el no cumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos a los cuales se hizo referencia ut supra, los cuales fueron consignados en autos por la parte actora, se evidencia la presunción grave de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por un Instituto Autónomo, por tanto es preciso examinar las normas contenidas en los artículos 98 y 101 del Decreto con R.V. y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Publica, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.

De las normas transcritas se deriva que la ley, en forma expresa, otorgó a todos los Institutos Autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre prerrogativas fiscales y privilegios procesales.

Determinado lo anterior, este Juzgado observa el contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

De la norma antes transcrita, se evidencia que cuando la República o quienes gozan de los privilegios de ésta soliciten una medida cautelar, bastará para su procedencia la comprobación de uno de los dos requisitos, a saber periculum in mora o fumus boni iuris, y dado que en el presente caso es el apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

Por otra parte observa éste Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de un millón cuatrocientos setenta y ocho mil seis bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.478.006,14) sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial, en razón de ello, éste Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de tres millones ochocientos cuarenta y dos mil ochocientos quince bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 3.842.815,96) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será la cantidad sobre la cual estima la demanda la parte actora más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de un millón novecientos veintiún mil cuatrocientos siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.921.407,98), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial, y así se decide.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma contenida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, la cual establece lo siguiente:

Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida.

Este Tribunal ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo, y así se decide.

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por el abogado L.M.M.R., actuando como apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA (INAVI), contra la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A, por el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de tres millones ochocientos cuarenta y dos mil ochocientos quince bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 3.842.815,96) sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., luego de que se oficie a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora.

SEGUNDO

Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será la cantidad de un millón novecientos veintiún mil cuatrocientos siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.921.407,98), sin incluir los intereses legales por mora ni la corrección monetaria judicial, y así se decide.

TERCERO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CUARTO

Se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo

P., regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a la Procuradora General de la República y a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C. LEÓN

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 30 de enero de 2013, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp. Nº 12-3216/Msi.