Decisión nº 1154 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Septiembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AP41-O-2006-000023 Sentencia No. 1154

En fecha 28 de agosto del año 2006, siendo las doce y treinta y ocho minutos de la tarde (12:38 p.m.), el ciudadano O.J.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.377.627, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil VIVERES y LICORES LA SALLE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1977, bajo N° 41, Tomo 233-A-2do., debidamente asistido en este acto por el ciudadano G.M., abogado, titular de la cédula de identidad número 3.159.979, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 7066, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de estos Tribunales Contencioso Tributarios Acción de A.C. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; en contra: de la supuesta acción y vías de hecho realizadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, ciudadano E.A.B.H., lesionando los derechos y garantías constitucionales de la nombrada Empresa y del Accionante en su condición de comerciante, a través del Acto contenido en la Resolución N° 1457-2006, sin fecha, en la cual se resolvió el cierre en forma indefinida del establecimiento comercial, y Multas por las cantidades de Bolívares Seiscientos Cuatro Mil Ochocientos sin Céntimos (Bs. 604.800,00), Un Millón Ocho Mil sin Céntimos (Bs.1.008.000,00) y Un Millón Trescientos Diez Mil Cuatrocientos, sin Céntimos (Bs.1.310.400,00), y consecuencialmente en contra de la Resolución de Multa N° 0984-2006, de fecha 26 de julio del 2006, en la que se impone la obligación de cancelar una Multa por la cantidad de Once Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 11.760.000,00), impuesta por supra citado Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Acto que supuestamente viola o amenaza los derechos constitucionales consagrados en los Artículos 49 ordinales 1 y 6, 112 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de Agosto del 2006, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de estos Tribunales Superiores Contencioso Tributarios la nombrada Acción, la cual fue aceptada e iniciado el procedimiento, formándose expediente bajo el Nº AP41-O-2006-000023.

Igualmente solicitaron Medida Cautelar Provisionalísima solicitando la suspensión de los efectos de la Resolución la cual se hace indispensable para evitar daños de imposible y difícil reparación.

En esa misma fecha 29 de Agosto del 2006, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y Sig., del Código de Procedimiento Civil, procedió a dictar medida cautelar, la cual fue publicada en el expediente suspendiendo la medida de cierre que decretó el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en contra de la accionante en amparo.

En fecha 18 de septiembre del 2006, consignadas las notificaciones de ley se fijó la audiencia constitucional.

En fecha 21 de septiembre del año 2006, siendo las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), se realizó la audiencia oral y pública, estando presentes la accionante, la apoderada judicial del presunto agraviante y la representante del Ministerio Público.

Visto el punto previo suscitado en la audiencia constitucional, en cuanto a la impugnación del poder otorgado a la ciudadana L.C.P., en su carácter de Apoderada Judicial del Superintendente Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, aquí actuante por considerar que no se encuentra legitimada para realizar actuaciones en la presente Acción de Amparo.

Considera este tribunal necesario dirimir este punto antes de pasar a considerar los hechos de fondo controvertidos en la acción de a.c.; el representante del Accionante en el presente caso solicita que este Tribunal declare la ilegitimidad de la ciudadana que se presenta como representantes de la Parte Accionada, a este respecto esta sentenciadora observa: Si bien es cierto que los Servicios Autónomos, no tienen personalidad jurídica, no es menos cierto que estos órganos necesitan de representación en los juicios que se incoen en su contra. Ahora bien, en el presente caso, se puede observar, que la citada apoderada judicial del municipio en el momento de la audiencia constitucional presentó poder general para acreditar su supuesta representación del ciudadano Superintendente Municipal accionado en el presente caso, siendo este impugnado por el apoderado de la acciónate por considerar que el mismo no esta debidamente otorgado para actuar en las acciones de amparo.

Cabe aclarar que este tribunal no considera que el poder no haya sido debidamente otorgado, lo que es de considerar, es que el mismo fue otorgado para que todos los abogados que en el se nombran quedaran facultados, para actuar en todos los casos en los que el municipio sea actor, demandado o tenga algún interés, en las instancias que el se nombran y en los juicios que de manera taxativa se nombran allí.

La impugnación viene dada por cuanto en el citado poder, no le son conferidas a los abogados la facultad de defender o representar los intereses del municipio en materia de amparos tal y como lo ha establecido en reiteradas oportunidades tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, en referencia a este particular se podría citar: …”El juicio de amparo es muy por el contrario, un proceso distinto del ordinario en el que se produce la sentencia impugnada, en el que deben ventilarse, exclusivamente violaciones a derechos fundamentales y no, en tercera instancia, el mismo asunto decidido por los tribunales de instancia(…)” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 2644, de fecha 12 de diciembre de 2001)

Así pues, de la interpretación realizada del criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, se infiere que para poder acudir en representación de alguna de las partes en una acción de amparo, el poder deberá establecer que se otorgo para ello o que se le da la facultad de actuar en actos de esta naturaleza, lo cual no se establece en el. Y así se declara.

Mas sin embargo, se hace la salvedad que en ningún momento resultó vulnerado el derecho a la defensa del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya que, en la Audiencia Constitucional celebrada en este Tribunal intervino la representante del Síndico Procurador del Municipio, para sostener los intereses del Mismo en el caso sub examine, además de las personas mencionadas up supra.

En consecuencia y a los fines de evitar reposiciones inútiles y dilaciones indebidas en el proceso, para salvaguardar un debido proceso y un derecho a la defensa de las partes, este Tribunal considera necesario pasar a realizar las consideraciones de fondo la presente acción de amparo. Y así se declara.

I

ALEGATOS

Alegatos de la accionante:

En su escrito de interposición alega el accionante, que por vía de compra adquirió un fondo de comercio que giraba bajo la firma y responsabilidad del ciudadano F.G.D., el cual estaba giraba bajo denominación de ABASTO y PASTELERIA ELENA, ubicado en un local comercial en la Planta Baja, identificado “e” del edificio Los Caobos, situado en la Avenida Libertador cruce con Avenida Los Caobos, Municipio Libertador del Distrito Capital, que dicho fondo de comercio tenía desde hace mucho tiempo atrás licencia de actividad comercial para vender en dicho local “Licores al por menor en envases originales, contando tanto con la licencia de la autoridad nacional competente en materia de autorizaciones para la comercialización de bebidas alcohólicas, como la autorización de la autoridad local con competencia en la materia.

Igualmente sostiene que la actividad comercial inicialmente autorizada al precitado fondo de comercio le fue transferencia le fue transferida a la accionante Víveres y Licores La Salle, C.A., tal y como consta en licencia de venta de licores emitida en fecha 06 de febrero del año 2003, identificada con el serial N° 01689, perteneciente a la empresa accionante.

Aseguran que en fecha 21 de julio del 2006, se presentó ante el local donde funciona la Sociedad Mercantil Víveres y Licores La Salle, C.A., un Fiscal adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, quien impuso a la accionante de la Resolución N° 1457-2006, en la que se resolvió el cierre de forma indefinida del establecimiento comercial ya identificado, así como de la imposición de las multas, por las cantidades de Bolívares Seiscientos Cuatro Mil Ochocientos sin Céntimos (Bs. 604.800,00), Un Millón Ocho Mil sin Céntimos (Bs. 1.008.000,00) y Un Millón Trescientos Diez Mil Cuatrocientos, sin Céntimos (Bs. 1.310.400,00); haciendo notar que en el particular QUINTO de la citada Resolución se estableció que la sanción de cierre no seria levantada hasta que el representante legal de la empresa compareciera ante la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia de Administración Tributaria.

Alegan igualmente que en fecha 26 de julio del 2006, nuevamente se hicieron presentes en el establecimiento comercial de la empresa accionante, funcionarios adscritos a la mencionada Superintendencia de Administración Tributaria, e imponen a la misma de una nueva sanción de multa, por la suma de Bolívares Once Millones Setecientos Setenta Mil sin Céntimos (Bs. 11.770.000,00), por una supuesta reincidencia al haber reabierto el establecimiento comercial sin justificación administrativa o judicial.

Expresaron que, no obstante considerar que las sanciones impuestas son ilegales e impertinentes, por estar ellas indebidamente impuestas, concurriendo en ellas los vicios de inmotivación y falso supuesto, entre otros, procedieron a pagar ante el Instituto Municipal de Tributos, tal como consta de la Planillas de pago identificadas con los números 1825368, 1825409, 1689218 y 1687973, de fechas 26, 27 y 28 de julio del 2006, respectivamente, con el fin de hacer cesar la sanción de cierre que había sido impuesta arbitrariamente de forma indefinida y hasta tanto se presentare la representación de la contribuyente por ante la autoridad tributaria, lo cual hicieron al presentarse ante la expresada dependencia municipal.

La Accionante señala además en su escrito:

“(…) aun cuando se procedió a realizar el pago de las sanciones pecuniarias impuestas, “no ha sido posible abrir el establecimiento comercial por la continua presencia de autoridades de la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, que han manifestado que de forma alguna podemos abrir el local comercial, aduciendo que se trata de instrucciones expresas del Superintendente y para reforzar esta prohibición, quien considera que nuestra actividad es realizada de forma ilegal, no obstante las autorizaciones administrativas que ella posee, enviando continuamente autoridades de la policía administrativa de la alcaldía, quienes con sus permanentes visitas nos recuerda la prohibición.

En la práctica la situación que experimenta nuestra representada es la de una revocatoria de la licencia para el ejercicio de actividades comerciales y cierre definitivo del establecimiento, ya que no obstante haber cancelado las multas impuestas, se le impide el ejercicio de la actividad mercantil que legítima y legalmente puede ejecutar, lo que sin lugar a dudas representa una violación a derechos garantías constitucionales (sic) de VIVERES Y LICORES LA SALLE, C.A., así como de sus accionistas que obtienen de esa actividad su sustento diario.

A nuestro entender se han producido dos violaciones en relación al debido proceso que pasamos a detallar:

1. El artículo 49 de la Constitución Nacional Consagra lo siguiente:

   (…)

   En el presente caso no se ha oído en forma alguna a nuestra representada, lesionando sus derechos constitucionales y legales, y de esa manera al impedírsele la reapertura del local, no obstante no existir procedimiento administrativo en su contra, se ha vulnerado la garantía del derecho a la defensa y a ser sometida a un debido proceso.

   En este punto es menester destacar que la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, no establece procedimiento alguno para la suspensión o revocatoria de la correspondiente licencia para el ejercicio de actividades comerciales, no obstante que el artículo 61de la misma señala que las sanciones impuestas por los órganos competentes serán impuestas con sujeción a los procedimientos establecidos en la ordenanza en cuestión, y que el artículo 62 in fini (sic), se expresa que la gradación de la culpa se apreciará en el proceso, vacío legal este que deberá ser cubierto con la aplicación, bien sea, del proceso sancionatorio previsto en el Código Orgánico Tributario o en su defecto por el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normativas aplicables a las autoridades municipales, decisión o escogencia esta que deberá ser informada al administrado.

2. Adicionalmente la aplicación de una sanción de cierre definitivo por la presunta violación de deberes formales del contribuyente señalados en la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, constituye una violación al ordinal 6° de la norma constitucional en referencia, que textualmente establece:

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   (Resaltado de la accionante)

   Ciertamente al sancionarse a nuestra representada con el cierre definitivo del establecimiento comercial que explotaba, se le está imponiendo una sanción por actuaciones que con implican (sic) esa penalización, ya que la normativa legal indicada no penaliza con el cierre definitivo a quien incurre en los ilícitos en que supuestamente ha incurrido nuestra representada.

3. La actividad ilegítima de la dependencia municipal, ha ocasionado igualmente la violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 112 de la Constitución Nacional vigente, el cual textualmente dispone:

   Articulo 112 (…)

   Efectivamente, en el presente caso nuestra representada ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la legislación, tanto nacional como local, para llevar adelante en el señalado inmueble la actividad que tiene como objeto principal, actividad que ha sido ilegítimamente impedida por el ciudadano Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, E.A.B.H., lo que a nuestro juicio es una violación flagrante de la norma constitucional in comento.

   En la Audiencia Constitucional celebrada en fecha 21 de septiembre del 2006, el apoderado de la sociedad mercantil quejosa hizo una relación de los hechos y procedió a señalar:

   En nombre de mi representado, expongo que le fue impuesta una sanción en fecha 27 de Julio del presente año, donde se especifica que debería permanecer cerrada sin mayor explicación y hasta nuevo aviso, sanción que no está establecida en la legislación correspondiente. El señor O.S., presidente de la empresa Contribuyente, asistió a la Superintendencia de la Alcaldía del Municipio Libertador, a fin de cancelar la multa y solicitar aclaratoria de la prohibición de apertura del local, donde le ratificaron la orden de cierre del establecimiento. Posteriormente se le hicieron visitas por parte de funcionarios de la Alcaldía para verificar el cierre del local. En este caso consideramos que ha habido violación del debido proceso, ya que la empresa se ve agraviada al ser clausurado el establecimiento, no obstante poseer el permiso para ejercer la actividad comercial que se encontraba ejerciendo. Aunado a esto se denota la violación del artículo 112 de la Carta Magna. Debido a que la empresa se encuentra permisada para ejercer el libre ejercicio del comercio al cual se dedica y ya se había cancelado la sanción correspondiente. Reiteramos el petitorio expresado en el A.C., así como ratificamos la ilegalidad de las sanciones impuestas y las multas emitidas por la Alcaldía del Municipio Libertador, para concluir ratifico el contenido de solicitud de amparo presentada por mi representado.

   Por otra parte la representación del accionado sostuvo en la Audiencia Constitucional:

   En primer término debo rechazar y contradecir los alegatos del accionante, ya que la Resolución N° 1456 fue debidamente notificada al accionante, en consecuencia, se aclara el cumplimiento del debido proceso. Así mismo expone el artículo 46 de la Ley de Especies y Bebidas Alcohólicas, establece que la Alcaldía está facultada para otorgar permiso a los establecimientos que practiquen la venta bebidas y especies alcohólicas. En tal caso, no le fue vulnerado el derecho de libre ejercicio de comercio, conforme al artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En la réplica el apoderado de la quejosa sostiene:

   “En primer lugar debo rechazar el poder que se esta exhibiendo en este acto por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, e impugno dicho poder, ya que el Tribunal Supremo de justicia, establece que la acción de a.c. es una acción personalísima y debe otorgarse un poder especial para ejercer dicha acción. En consecuencia, admitir un poder de carácter general, es ir en contra de la armonía del ejercicio judicial al llamado que realiza el Tribunal Supremo de Justicia. Entiendo que el Tribunal le conceda cinco (5) días a la sindicatura de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el fin de presentar ante este Juzgado el poder correspondiente para la acción de a.c.. Sin embargo, ello configura una desventaja para la parte accionante, ya que en este caso se expresa que la Alcaldía del Municipio Libertador no acredito su representación. En lo que respecta a la alegación de la parte agraviante, no existe contradicción en el hecho de la practica de la vulneración al libre ejercicio del comercio por parte de la contribuyente, ya que la misma no solo posee la permisología exigida por la alcaldía sino que se encuentra autorizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para la venta de especies alcohólicas no solo de ahora sino de todos los años que tiene ejerciéndolo. En tal caso, “Víveres y Licores La Salle” posee de igual forma la autorización de la Alcaldía del Municipio Libertador para el libre ejercicio de la actividad económica antes mencionada. En consecuencia, ratifico la posición de mi representado en la acción de a.c..”

   En la oportunidad de contrarréplica la apoderada del accionado señaló:

   Es importante de hacer notar que en el Expediente Administrativo de la Contribuyente, el cual consigno en este acto a este Tribunal, se encuentra la continuidad de acciones realizadas por la parte accionante. En su historial de permisología para el ejercicio de la venta de bebidas y especies alcohólicas.

   El Ministerio Público en la Audiencia Constitucional solicito un lapso de 48 horas para presentar su escrito.

   En la Audiencia Constitucional la ciudadana Juez Suplente vistos los nuevos argumentos observados en la audiencia constitucional, en cuanto a la insuficiencia del poder presentado por la representante municipal, procedió a concederle un plazo de cinco (5) días de despacho para que traiga a los autos el poder debidamente otorgado; y se le concedió a la ciudadana representante del Ministerio Público, un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para la consignación de sus observaciones.

   Concluida la Audiencia Constitucional, se levantó acta en la cual se deja constancia de la consignación de las conclusiones escritas de las partes y del expediente administrativo de la empresa accionante por parte de la representación municipal.

   El Tribunal debido a la complejidad del caso difirió la sentencia para ser dictada dentro de los 5 días hábiles siguientes a la Audiencia Constitucional.

   En fecha 25 de Septiembre del 2006, la ciudadana M.P.R., en su carácter de Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria, compareció ante la Unidad de Recepción de Documentos de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines de consignar su escrito de observaciones a la presente Acción de A.C., en el cual emite su opinión en el sentido de que, en atención a sus argumentos consideran que la acción de a.c. incoada por la Accionante debe ser declarada Con Lugar, y así respetuosamente lo solicitaron.

   II

   MOTIVA

   Esta sentenciadora puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema Constitucional Venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

   En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   (Subrayado de este Tribunal)

   La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

   Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

   “En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

   Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

   ... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

   Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

   Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

   Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

   En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso.

   En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

   Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

   Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

   ... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

   Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

   (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

   Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

   De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

   i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

   ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

   iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

   iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

   Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

   Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre definitivo del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

   Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

   En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

   “El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

   Llama la atención que en la Audiencia Constitucional la apoderada de la agraviante señaló que la Resolución N° 1456 fue debidamente notificada al accionante, considerando que con esto se cumplió con el debido proceso. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

   El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es el derecho al trabajo, tal y como lo señaló el apoderado del accionante en la Audiencia Constitucional. Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

   Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

   En efecto en múltiples ocasiones cuando los agraviantes forman parte de la Administración Tributaria se alega tanto en los escritos como en las audiencias constitucionales que no le está permitido al juez constitucional el análisis de normas de rango legal, debiendo circunscribirse al análisis de normas constitucionales, pero en el presente caso la agraviante forma parte de la Administración Pública y por ende su función está limitada por la Constitución y por las normas que desarrollan los principios constitucionales, siendo este asunto la excepción a la regla general lo que hace necesario el análisis de las normas mediante las cuales la Administración Tributaria está lesionando los derechos constitucionales.

   Sobre este particular ya se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando señaló:

   Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

   La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

   La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

   Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

   A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

   Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

   Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

   Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

   Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

   (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 828 de fecha 27 de julio de 2000). (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

   En razón del fallo transcrito y de las circunstancias entorno al presente asunto se ve forzado este Tribunal Constitucional a analizar por vía de excepción las normas del Código Orgánico Tributario que fueron vulneradas por las Resoluciones Nros. 1457-2006 y 0984-2006, en especial la relacionada con el lapso probatorio, ya que, en otros fallos de nuestro M.T. se ha hecho referencia a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la ausencia de actividad probatoria. Por lo que es ilustrativo citar, de seguida, dos sentencias importantes para luego realizar el análisis legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

   De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

   Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

   Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

   Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

   …Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

   En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

   (Subrayado de la Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

   En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

   Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

   Igualmente señaló en otro fallo:

   Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

   En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).

   En este sentido sobre las pruebas, indistintamente cuál fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario en su Artículo 148, señala:

   Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

   Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala:

   Artículo 158: El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.

   En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.

   Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria y en este caso a la agraviante por ser parte de ella, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

   En el último de los casos citados se le otorga a los accionantes un plazo para que elaboren sus observaciones, pero al analizar el Código Orgánico Tributario, se puede precisar de las normas citadas, que en ese procedimiento de verificación fiscal se debe abrir un lapso probatorio, que de no abrirse lesiona los Derechos Constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, porque si bien esas líneas se pueden utilizar para las observaciones pertinentes es injusto que un contribuyente sin la asistencia de abogado pueda presentar en tan corto tiempo y de una materia complicada como lo es la tributaria, una adecuada defensa.

   Debemos recordar que incluso una de las innovaciones del Código Orgánico Tributario de 2001, es precisamente la asistencia de abogados para el ejercicio del Recurso Jerárquico, so pena de inadmisibilidad y esto también debe apreciarse en los casos en que el contribuyente y presunto infractor deban hacer observaciones, porque puede ser especialista o no de la materia. Pero a la final las pocas líneas de un acto preimpreso no pueden sustituir el derecho a la defensa, a la final lo que pretende el Código Orgánico Tributario con la asistencia de abogados para el ejercicio del Recurso Jerárquico, es el análisis adecuado por parte de un experto en la materia, por lo complicado del caso. De esta forma como puede un comerciante defenderse sin que esté asistido por personas calificadas en la materia, o en cuestiones de horas.

   En otras palabras no cabe duda que el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario, es el desarrollo legal del Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que al no observarse se viola su contenido, por lo que se justifica su análisis a través del presente fallo.

   Igualmente es de apreciar que en el momento de la audiencia, el apoderado de la accionante afirmó que su representado había sido sancionado con multa y cierre del local hasta tanto el representante de la Sociedad Mercantil Víveres y Licores La Salle, C.A., compareciera ante la Administración Tributaria a regularizar su situación fiscal, procediendo en consecuencia y una vez pagadas las multas, comparecieron ante ésta siendo informados que el local comercial debía permanecer cerrado, por ordenes del Superintendente de la Administración Tributaria, afirmación que no fue negada ni rebatida por la representante del municipio.

   Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:

   Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

   El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, el cercenar de hecho el acceso a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, hacen que este sentenciador considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la accionante, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso, mucho más cuando se pretende cercenar la posibilidad de ampararse o de que un juez decrete una cautelar en protección de los derechos constitucionales.

   Además es importante considerar que a decir de la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital, quien aseveró en la audiencia constitucional, que la Ordenanza Municipal dictada para regular las actividades comerciales en el territorio municipal, establecía claramente que las sanciones de cierre podían ser de manera definitiva, circunstancia que asombra de sobre manera a esta juzgadora ya que de existir tal normativa de rango sublegal, estaría contraviniendo lo establecido en el Código Orgánico Tributario, el cual es claro en establecer en el Título III, De los Ilícitos y de las Sanciones, más específicamente en los artículos 94 donde se establece el tipo de las sanciones que pudieran aplicarse, en el 101 quien en su primer aparte establece la clausura de uno (1) hasta cinco (5) días a quien incurriere en los hechos típicos en el establecido, en estos casos en los cuales la sanción consiste en cierre temporal del establecimiento, mal podría una norma de rango sublegal como la establecida en el artículo 66 de la ordenanza en cuestión establecer una pena de tal trascendencia e ilegalidad.

   Para ser más específicos en la violación flagrante que la se le ha causado a la accionante este tribunal hace las siguientes consideraciones. La libertad personal es inviolable; en consecuencia: el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su numeral tercero que:

   3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas perpetuas o infames. Las penas las penas privativas de libertad no excederán de treinta años.

   De la interpretación del numeral arriba transcrito, se puede inferir que no puede existir ninguna sanción que no establezca un tiempo máximo de duración, ya que en la Resolución se establecía que el cierre sería hasta tanto el contribuyente se presentara ante las oficinas y regularizara su situación, lo cual realizó y aún así persistió la sanción de cierre, concluyendo en consecuencia que el cierre era definitivo y sin ningún motivo aparente.

   Incluso en el presente caso no se observó el contenido del Artículo 163 del Código Orgánico Tributario, que establece que las notificaciones personales surten sus efectos al día hábil siguiente después de practicadas, cosa que obvió la Administración Tributaria Municipal y, que de observarse le permitiría a la quejosa realizar su debida defensa evitándose un daño mayor.

   Este problema genera una violación constitucional mayor, que deviene de la inobservancia de los postulados penales, el principio de la legalidad de la sanción y de la pena, es una garantía que permite al individuo ajustar su conducta para no incurrir en una sanción. Si existe un bien jurídico tutelado y se crean las normas de manera clara y precisa, el eventual infractor puede ajustar su conducta para no incurrir en sanción, esto es, evitar subsumirse en el tipo delictual para no cometer infracción.

   Pero como es necesario observar, las Resoluciones recurridas no son claras en cuanto a la posibilidad de que la Ordenanza establezca un cierre definitivo de los locales comerciales, lo cual a su vez sería totalmente ilegal y antijurídico En el presente caso se puede apreciar que la quejosa cumple con la permisología y licencia para ejercer la actividad comercial que realiza, pero su conducta está regulada y sancionada por una norma que no es clara, ya que la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio del Municipio Libertador, no establece procedimiento alguno para la suspensión o revocatoria de las licencias para el ejercicio de actividades comerciales, lo cual conllevaría a la necesidad de aplicación de los procedimientos establecidos en el Código Órgano Tributario o en las leyes que regulen la materia para subsanar el vació legal existente, hecho que no ocurrió en el presente caso, aplicándose una sanción flagrante y excesiva, sin que medie procedimiento legal alguno.

   Ante esos hechos no es razonable que la Administración Tributaria Municipal proceda a la aplicación del Artículo 106 del Código Orgánico Tributario, cuando no le ha dado a la accionante un derecho a su debida defensa y mucho menos un debido proceso, cuando procedió a multarle por segunda vez, sin la apertura de un procedimiento administrativo para verificar la supuesta conducta antijurídica.

   Sobre este particular la Sala Constitucional ha señalado:

   “Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

   En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.

   Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

   La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal.

   Por tanto, sólo se permite la delegación por parte del Legislativo en la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para el desarrollo de los tipos sancionatorios que aquél previamente ha establecido, e incluso, se admite la norma sancionatoria, únicamente, cuando se trata de una discrecionalidad bastante limitada, en virtud de la cual, le corresponde al Ejecutivo medir la gravedad de las conductas ilícitas con el objeto de determinar la aplicación de las sanciones previstas en la ley.

   Así, los reglamentos “delegados” -figura normativa no prevista en el ordenamiento jurídico venezolano, que implica una ruptura al principio de la jerarquía de las normas- son el producto de un proceso denominado en el derecho comparado como “deslegalización”, que en palabras de los autores E. G.D.E. y TOMÁS-R.F., consiste en “(...) la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración (...) de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos”, por tanto, requiere de una previsión normativa preferiblemente constitucional que expresamente la contemple, dado las modificaciones que implica en la jerarquía normativa. (Vid. G.d.E.E. y F.T.-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997, pág. 269).

   De manera que, las normas legales que prevén la posibilidad de ser desarrolladas mediante reglamentos “delegados”, son calificadas como normas en blanco, toda vez que en algunos casos, se encuentran vacías de todo contenido material y sólo establecen remisiones vagas, al no tener conocimiento sus destinatarios de los hechos que se pretenden sancionar, y en otros, sólo establecen las sanciones y los delitos, pero la incursión en éstos dependerá de que se configure el supuesto previsto no en la disposición legal, sino en el instrumento reglamentario.” (SC-2338-21-11-01). (Subrayado y resaltado de este Tribunal)

   Por ello aún considerando que fueron vulnerados los derechos constitucionales de el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a probar, para lo cual este Tribunal puede observar que además de haberse violado los derechos constitucionales señalados en el escrito contentivo de la acción de amparo se está violando el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 6. Concluyendo que la aplicación que se realizo del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, en la segunda Resolución N° 0984-2006, sin que medie la apertura de un procedimiento administrativo, por considerar que la accionante incurrió en un supuesto desacato sin darle en ningún momento derecho a efectuar una legítima defensa viola el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 6. Así se declara.

   En consecuencia las actuaciones realizadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, ciudadano E.A.B.H., violó los derechos constitucionales de la quejosa, previstos en Artículos 49 ordinales 1 y 6, 112 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   III

   DECISIÓN

   Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano O.J.P.S., actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil VIVERES y LICORES LA SALLE, C.A., debidamente asistido en este acto por el ciudadano G.M.; en contra: de la supuesta acción y vías de hecho realizadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, ciudadano E.A.B.H., Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, lesionando los derechos y garantías constitucionales de la nombrada Empresa en su condición de comerciante, a través del Acto contenido en la Resolución N° 1457-2006, sin fecha, en la cual se resolvió el cierre en forma indefinida del establecimiento comercial, y Multas por las cantidades de Bolívares Seiscientos Cuatro Mil Ochocientos sin Céntimos (Bs. 604.800,00), Un Millón Ocho Mil sin Céntimos (Bs. 1.008.000,00) y Un Millón Trescientos Diez Mil Cuatrocientos, sin Céntimos (Bs. 1.310.400,00), y consecuencialmente en contra de la Resolución de Multa N° 0984-2006, de fecha 26 de julio del 2006, en la que se impone la obligación de cancelar una Multa por la cantidad de Once Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 11.760.000,00). Acto que supuestamente viola o amenaza los derechos constitucionales consagrados en los Artículos 49 ordinales 1 y 6, 112 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.

   La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en su Artículo 261, una vez que quede firme la presente decisión de amparo.

   Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

   Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006).- Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E. OLLARVES H. LA SECRETARIA

   VILMA A. MENDOZA JIMENEZ

   La anterior Sentencia se publicó en su fecha a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   BEO/VMJ/yr.-