Decisión nº 1560 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Mayo de 2009

199º y 150º

Asunto Número AP41-U-2008-000268 Sentencia No. 1560

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano O.J.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.377.627, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil denominada “VIVERES y LICORES LAS SALLE, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el No. 41, tomo 233-A Sgdo. de fecha 07 de mayo de 1997, debidamente asistido por el Profesional del derecho G.M.P., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.159.979 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 7.066, de conformidad con los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, en contra de la Resolución No. 237 de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual se resuelve el retiro de los Códigos 50004 y 50005, referidos a la venta al detal de bebidas alcohólicas importadas y detal de bebidas alcohólicas nacionales asignados a la Licencia de Industria y Comercio No. 038753, así como la REVOCATORIA DE LA LICENCIA PARA EL EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Nro. Mn-0301.

En representación del Fisco Municipal, se presentaron los profesionales del derecho MARBELYS DA SILVA y J.A.R.L., mayores de edad, de este domicilio, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 93.225 y 110.574, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capítulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 12 de mayo de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, según distribución realizada por el Sistema Iuris 2000.

En fecha 13 de mayo de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), le dio entrada correspondiéndole el No. AP41-U-2008-000268, correlativo asignado por el Sistema Iuris 2000. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 07 de agosto de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Municipal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En el lapso de promoción de pruebas, este Tribunal debe advertir que ninguna de las partes compareció para consignar escrito a tales fines. Por lo cual, no se evacuó prueba alguna, ni aún de oficio.

En fecha 18 de noviembre de 2008, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la ciudadana MARBELYS DA SILVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 93.225, procediendo en este acto en su carácter de Apoderada Judicial del Fisco Municipal, quien consignó constante de cuatro (04) folios útiles escrito a tales fines. Luego de dicha recepción se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Vicios del Acto administrativo objeto de Recurso Contencioso Tributario

Comienzan su escrito recursorio haciendo referencia a que el día 02 de mayo de 2008 en horas de la noche, se hizo presente en el local comercial donde funciona el establecimiento VIVERES y LICORES LA SALLE, C.A. una comisión de funcionarios adscritos a la Superintendencia de Administraciónn Tributaria del Municipio Libertador, quienes procedieron a fijar a las puertas del establecimiento una copia de la Resolución 237, de esa misma fecha.

Que la empresa VIVERES y LICORES LA SALLE, C.A., es una empresa de carácter familiar, cuyos accionistas están vinculados por nexos de consanguinidad.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de los estatutos sociales, la referida empresa tiene como objetivo fundamental la compra, venta, distribución, comercialización, importación, exportación de víveres, licores, charcutería, así como cualquier otra actividad conexa o no con la descripción antes señalada.

Que en el mes de julio del año 2002, la empresa procedió a adquirir un fondo de comercio que giraba bajo la firma y responsabilidad de ciudadano F.G.D., el cual estaba distinguido con la denominación de ABASTO Y PASTELERIA ELENA, que giraba su actividad mercantil desde un fondo de comercio ubicado en el local comercial situado en la Planta Baja del Edificio Los Caobos situado en la Avenida Libertador cruce con Avenida Los Caobos, Municipio Libertador del Distrito Capital, Local identificado con la letra “E”.

Que el fondo de comercio adquirido, venía funcionando desde hace mucho tiempo atrás con plena autorización de la autoridad municipal de libertador. Estando por supuesto contemplada en la licencia de actividad comercial la posibilidad de vender en dicho local “LICORES AL POR MENOR EN ENVASES ORIGINALES”. Y que igualmente dicho fondo cuenta con la correspondiente legalización de la autoridad nacional competente en materia de autorizaciones para la comercialización de bebidas alcohólicas.

Destacan que una vez efectuada la adquisición del fondo de comercio señalado, el representante legal de la empresa procedió a efectuar el trámite administrativo de traspaso de la licencia de Industria y Comercio, lo que se materializó en fecha 06 de febrero de 2003.

De Contenido de la Resolución Nro. 237 de fecha 02 de mayo de 2008

En lo que respecta al primer considerando, la representación de la recurrente no realiza ninguna observación por ser de carácter meramente formal.

Ahora bien, en el segundo, tercer y cuarto “considerando”, señalan que la autoridad tributaria local comienza a referirse a una serie de actuaciones efectuadas en el 2006 que trajo como consecuencia la emisión de Resoluciones de multa que fueron –según sus dichos- oportunamente satisfechas por la recurrente.

Que en aquella ocasión la autoridad tributaria municipal pretendió mantener una sanción de clausura o cierre del fondo de comercio explotado por su representada, no obstante haber comparecido ante la autoridad municipal y haber pagado las multas impuestas, lo que llevo a la empresa a interponer un Recurso de A.C. declarado con lugar en primera instancia.

Que los términos vagos en que ha sido redactado el considerando quinto, colocan a su representada en un estado de indefensión ya que no se especifican cuales son las reiteradas violaciones a la norma de la ordenanza invocada, ya que si tal expresión está referida a las sanciones pecuniarias identificados en los considerandos previos, ellas fueron satisfechas oportunamente, más si se tratare de nuevas violaciones, deben ser señaladas para permitir el descargo de la parte imputada.

En cuanto “considerando” sexto de la Resolución señalan que en el mismo se realizan afirmaciones, las cuales se hacen afirmaciones cuyo sustento desconocen y califican carentes de toda veracidad, donde se expresa que el fondo de comercio altera el orden público por la venta de licores fuera del horario establecido. Y que asimismo, resulta falso que se produzca la ingesta de licor dentro de las instalaciones del local, por no contar éste con las mínimas comodidades para la atención de comodidades para la atención de consumidores, si es que acaso fuere posible esta actividad.

En lo que respecta al séptimo “considerando” en el cual se expresa que en la Dirección de Control Urbano no reposa ninguna información sobre la empresa, aducen que constituye un sin sentido tal afirmación, ya que se ha demostrado con la constancia de traspaso de licencia de industria y comercio, que la administración municipal conoce la actividad comercial vinculada al local “e” del Edificio los Caobos, tan ello es así que lo asevera la misma administración tributaria municipal en el primer considerando de la Resolución.

En relación al octavo “considerando” en el cual se hace referencia a estar instalado el fondo de comercio de su representada a 105,80 metros de la Unidad educativa, lo que violaría la ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en el Municipio Libertador publicada en Gaceta Municipal No. 2905-1 de fecha 13-07-2007; aducen que la autoridad tributaria municipal aplica retroactivamente una legislación local, violando un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, incluso de rango constitucional, como es la irretroactividad de la Ley. Destacando que la Unidad Educativa a que hace mención la resolución de marras es de instalación posterior a la existencia en el inmueble del fondo de comercio de su representada.

En cuanto al noveno “considerando” donde se afirma que quien suscribe se negó a permitir el acceso a funcionarios de la autoridad municipal, señalan responsablemente que así llegó a ocurrir por cuanto las personas supuestamente funcionarios públicos se presentaron a altas horas de la noche, negándome a abrir las puertas del establecimiento al no saber si se trataba de atracadores.

Que de la sola lectura de los resueltos se evidencia la indefensión en que se coloca a su representada al imponérsele una multa de la que no se dice su cuantía, lo que atenta contra el derecho a la defensa. Igualmente consideran que en el resuelto “tercero”, non se señalan cuales son las sanciones que han dado lugar a la acumulación tomada en consideración para la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, lo que cuarta el derecho a defensa de su representada.

Vicios de nulidad de la resolución

Señalan que la resolución aquí recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por estar subsumida en el supuesto de hecho consagrado en el ordinal 4to del artículo 240 del Código Orgánico Tributario por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Ya que, la autoridad tributaria municipal en ningún momento notificó a su representada que se había iniciado un procedimiento que tuviera como objetivo la revocatoria de la licencia de industria y comercio 038753, así como la revocatoria de la Licencia para el expendio de bebidas alcohólicas No. Mn-0301, lo que impidió a VIVERES y LICORES LA SALLE, C.A. haber efectuado la defensa de sus derechos e intereses.

Por último, el representante de la empresa recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, alegando que están dados los supuestos para la procedencia de la medida preventiva; en este sentido, analiza tanto el fumus bonis iuris así como también el periculum in mora, aplicables a los supuestos fácticos del caso de marras.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

Los Apoderados Judiciales de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignaron escrito a tales fines, donde:

• Reprodujeron el merito favorable de los autos, en especial la Resolución objeto de impugnación a través del presente juicio.

Pruebas promovidas por la Representación del Fisco Municipal

Este Tribunal deja constancia, que los Representantes del Órgano Exactor Municipal, no promovieron prueba alguna en el lapso legal establecido para tal fin.

Informes de la Representación del Fisco del Municipio Libertador

Los ciudadanos MABELYS DA SILVA y J.A.R.L., venezolanos mayores de edad e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 93.225 y 110.574, respectivamente, actuando en representación del Fisco Municipal, comienzan su escrito de Informe en el capítulo I, haciendo referencia a los motivos por los cuales la Alcaldía del Municipio Libertador decidió revocar parcialmente las licencia de la contribuyente de marras; en este orden de ideas, en resumen, aducen:

Que desde el año 2005, se dio un lineamiento por parte del Ministerio de Interior y Justicia mediante decreto, el cual limitaba el expendio de bebidas alcohólicas hasta las nueve de la noche (9:00 p.m.), razón por la cual el Municipio intensificó su acción en los operativos nocturnos de fiscalización, los cuales estaban encaminados a contribuir en la materialización del decreto dictado por el ejecutivo nacional.

Destacan que el contribuyente sólo se dedica al expendio de bebidas alcohólicas y que en ningún aspecto y de ninguna manera ejerce la actividad de Abasto, ya que –según sus dichos- al cualquier hora del día y en especial en la noche hay alteración del tráfico causada por lo clientes de la mencionada licorería, quienes al cualquier hora de la noche tienen la posibilidad de adquirir bebidas alcohólicas en este lugar.

En su Capítulo II, hacen referencia a la respuesta de la autoridad competente, en este sentido señalan que en fecha 22 de abril de 2008 se emite por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria la Resolución 237, mediante la cual en ejercicio de las facultades conferidas mediante la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas, donde se prevé la posibilidad de revocar la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas por la reincidencia en la violación de las disposiciones del ordenamiento jurídico aplicables a la actividad en cuestión. Por lo que se procedió a emitir la resolución que en el presente juicio es recurrida.

Por último, los apoderados judiciales del Fisco Municipal explanan que el Recurso objeto de la presente decisión fue ejercido con temeridad y sin asidero jurídico algún, por lo cual solicitaron muy respetuosamente a este Tribunal declare Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto.

Capítulo II

Parte Motiva

1. Delimitación de la Controversia.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si realmente la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), al emitir la Resolución No. 237, dictada en fecha 02 de mayo de 2008, violentó el Derecho a la Defensa de la recurrente, así como violación del procedimiento establecido en de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

2. Análisis del Mérito de la Causa.

   A los fines de que este Tribunal Superior pueda decidir la misma de manera correcta y justa, debe determinar con precisión si realmente el órgano exactor que emitió los Actos Administrativos, incurrió o no en la violación del derecho a la Defensa de la contribuyente de marras, por lo cual quien aquí decide considera pertinente y necesario hacer algunas consideraciones previas, así como ilustrar el tratamiento jurisprudencial sobre la Institución del Derecho a la Defensa y la presunción de inocencia que debe prevalecer en todo Estado de Derecho; en este sentido:

   Esta sentenciadora actuando debe dejar sentado una vez más, el reconocimiento de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en sede administrativa como judicial; nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   (Subrayado de este Tribunal)

   La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

   Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

   “En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

   Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

   ... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

   Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

   Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

   Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

   En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.c., como ha sucedido en el presente caso.

   En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

   Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

   Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

   ... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

   Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

   (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

   Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

   De la sentencia de nuestro M.T. se infiere, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia No. 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, lo siguiente:

   i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

   ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

   iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

   iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

   Del análisis de la actuación de la Actuación Fiscal se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez el fisco municipal en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio de las Actas que rielan en el expediente judicial, se puede observar que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales. Y ASÍ SE DECLARA.

   En este sentido al no realizar el órgano exactor recurrido actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

   “El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

   En el caso sub examine la actuación de la Administración Tributaria puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad. ASÍ SE DECLARA.

   Por ello al aplicar el órgano exactor la sanción de revocatoria de la licencia, sin sustanciar expediente y sin pasar por una etapa probatoria, y sin respetar las normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde al Fisco Municipal, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al recurrente para que pruebe su inocencia. Ya que, como se indicó anteriormente, el Fisco Municipal no trajo a autos el expediente administrativo, ni en la etapa introductoria del juicio cuando se le dio entrada al expediente y se le solicitó en la notificación de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, ni en la etapa de informes.

   Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional revocar el acto administrativo impugnado, ya que, el no cumplir con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia y la ausencia de actividad probatoria, hacen que esta sentenciadora considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos de la recurrente, en especial el derecho al debido proceso. Y ASÍ SE DECLARA

   Capítulo III

Parte Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano O.J.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.377.627, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil denominada “VIVERES y LICORES LAS SALLE, C.A.”, debidamente asistido por el Profesional del derecho G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 7.066, de conformidad con los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, en contra de la Resolución No. 237 de fecha 02 de mayo de 2008, dictada por la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual se resuelve el retiro de los Códigos 50004 y 50005, referidos a la venta al detal de bebidas alcohólicas importadas y detal de bebidas alcohólicas nacionales asignados a la Licencia de Industria y Comercio No. 038753, así como la REVOCATORIA DE LA LICENCIA PARA EL EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS NRO. Mn-0301. Debiendo en consecuencia la Administración Tributaria Municipal proceder a anular la referida Resolución y restituir la situación jurídica infringida.

Se ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, del Contralor Municipal, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Municipal tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009) Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. CAIL RODRIGUEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:23 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. CAIL RODRIGUEZ

Asunto: AP41-U-2008-0000268

BEOH/CR/Raúl