Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 12 de Junio de 2013

En fecha 12 de abril de 2013, es celebrada la Audiencia de Presentación ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…)PRIMERO: Observa quien aquí decide que de las actuaciones no surgen elementos de convicción que determinen que el ciudadano AHAMAD ZAMZAM haya incurrido en hecho delictivo alguno, toda que del acta de denuncia así como de las actas de entrevista que cursan en el presente asunto se evidencia que los que ingresan al local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima, razón por la cual considera quien aquí decide que en autos no se encuentra demostrada la comisión de delito alguno por parte del ciudadano antes mencionado razón por la cual decreta la L.P. del mismo. SEGUNDO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION Se orden remitir las presentes actuaciones a la fiscalía actuantes, y se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrarias a derecho. Es todo. Se leyó y conformes firman.” (Folios 15 al 18)

En fecha 17 de abril de 2013, la Profesional ABG. S.P.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, interpuso Recurso de Apelación de Auto, interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 439 ordinal 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación al Imputado de fecha 12 de abril de 2013 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual acordó la L.P. a favor del ciudadano AHMAD ZAMZAM. (Folios 01 al 07)

En fecha 10 de mayo de 2013, se realizó computo por la secretaría del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de los días de despacho transcurridos desde el día 12/04/2013, fecha en la que el Tribunal Primero de Control realizó la audiencia de presentación, hasta el día 17/04/2013 inclusive, fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación por parte de la Representante del Ministerio Público. (Folio 25).

En fecha 17 de Mayo de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2013-000054, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 30).

En fecha 22 de mayo de 2013, esta Alzada procedió a la admisión el presente Recurso de Apelación en el cual emite los siguientes procedimientos:

…ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. S.P.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY , mediante la cual acordó la L.P. a favor del ciudadano AHMAD ZAMZAM, cedulado Nº V-25.689.993, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZA, tipificados en los artículos 39 y 41, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Asimismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de fecha 12 de abril de 2013, dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Observa quien aquí decide que de las actuaciones no surgen elementos de convicción que determinen que el ciudadano AHAMAD ZAMZAM haya incurrido en hecho delictivo alguno, toda que del acta de denuncia así como de las actas de entrevista que cursan en el presente asunto se evidencia que los que ingresan al local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima, razón por la cual considera quien aquí decide que en autos no se encuentra demostrada la comisión de delito alguno por parte del ciudadano antes mencionado razón por la cual decreta la L.P. del mismo. SEGUNDO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION Se orden (sic) remitir las presentes actuaciones a la fiscalía actuantes, y se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrarias a derecho…

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de abril de 2013, la ABG. S.P.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

Quien suscribe, S.P.M.S., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta, del Ministerio Publico del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que confieren el articulo 285 numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 111 numerales 13 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 16 numeral 18, 31 numeral 5, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; encontrándome dentro de la oportunidad legal establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.l.d.V., ocurro ante su competente autoridad, a los fines de presentar RECURSO DE APELACION, conforme a lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del código Orgánica (sic) Procesal Penal en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual acordó la l.p. del imputado AHMAD ZAMZAM, titular de la cedula de identidad número. V.-25.689.993, en la realización de la Audiencia de Presentación, por considerar la nulidad de las actuaciones, en la causa Núm. MP21-P-2013-008948 (sic), nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional, en la cual figura como victima la ciudadana YAHYA CHIRIN, titular de la cedula de identidad E.-83.770.029, iniciada por la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41, respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; en los términos siguientes:

CAPITULO I

DE LA AMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Procede esta Representante Fiscal a interponer Recurso de Apelación en la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.l.d.V.;; siendo que el Ministerio Público se dio por notificado de la decisión en la correspondiente audiencia de presentación, celebrada en fecha 12 de abril de 2013, venciéndose el plazo para ejercer Recurso de Apelación, en fecha 17 de abril del año en curso, toda vez que los días 13 y 14 de Abril de 2013, no fueron días hábiles.

Así mismo, la decisión emitida por el Tribunal 1º de Primera Instancia en funciones de Control mediante la cual acordó la l.p. y sin restricciones del imputado ciudadano AHMAD ZAMZAM, a quien no se le atribuyó la comisión de hecho punible alguno, y en consecuencia n dicta Medidas de Protección a la víctima, lo cual causa un gravamen irreparable ya que pone fin a la prosecución del proceso y a la finalidad del mismo, y coloca en estado de indefensión a la victima, ya que si bien es cierto que consta en autos todos los elementos de convicción, dados por los testigos presénciales de los hechos, así como por la víctima y la Medida de Protección dictada en fecha 12 de Diciembre del año 2012 a favor de la misma, no es menos cierto que dicha decisión es errónea por cuanto quien decide aduce que los que ingresan en el local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima; las cuales prohíben al ciudadano, AHMAD ZAMZAM, aun por cualquier medio, o acoso en perjuicio de la ciudadana todo lo cual configura la inpugnabilidad objetiva haciendo procedente el presente recurso.

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS

Este Despacho Fiscal inició investigación penal en fecha 12 de Abril de 2013, en contra del ciudadano AHMAD ZAMZAM, titular de la cedula de identidad número. V.-25.689.993, en virtud de la ocurrencia del siguiente recurso.

En fecha 11 de Abril del año 2013, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, en momentos en que la ciudadana YAHYA CHIRIN, se encontraba en el local RANIN S.R.L., se encuentra ubicado en las cercanías de la Plaza Zamora, Municipio Urdaneta, Estado Miranda, se presentan a dicho local, dos ciudadanos por identificar, los cuales son señalados por la víctima y testigos presénciales de los hechos, como un hermano y abogado del ciudadano AHMAD ZAMZAM, así mismo, manifiesta ka víctima, ciudadana YAHYA CHIRIN, que el abogado del ciudadano AHMADA ZAMZAM, le mostró un documento, e indicó que el ciudadano AHMAD ZAMZAM, le mandaba a decir que tenia tres (3) días para salir del negocio, amenazándola además, con el hecho que si no salía por la buenas lo9 haría por las malas. De igual modo, manifiesta la ciudadana YAHYA CHIRIN, que en el momento de los hechos, el hermano del ciudadano AHMAD ZAMZAM, le indicó que tenia que salir del negocio, manifestándole la ciudadana en mención, que no podía porque no tenia donde ir con su hija pequeña, motivo por el cual tanto el abogado como el hermano del ciudadano AHMAD ZAMZAM, señalados por la víctima y testigos de los hechos, levantaron el escritorio, y tumbaron la computadora y caja registradora, procediendo a retirarse del lugar, en razón que la ciudadana YAHYA CHIRIN, indicó que iba a llamar a la policía, y que sabia que el ciudadano AHMAD ZAMZAM, era el que había mandado a los ciudadanos señalados, porque AHMAD ZAMZAM, la tenia amenazada.

Es importante señalar, que se desprende del dicho de ciudadana YAHYA CHIRIN, en el acta de denuncia, que tiene cuatro meses separada del ciudadano AHMAD ZAMZAM, y que desde ese entonces el ciudadano en meción no le permite ingresar al domicilio en el cual vivieron durante dos años y medio, razón por la cual, se encuentra viviendo en el local RANIM S.R.L. cabe destacar, que consta en autos, Las Medidas de protección previstas en el artículo 87, de la Ley que rige la materia, a favor de la ciudadana YAHYA CHIRIN, por la Policía del Municipio Urdaneta, de fecha 12 de Diciembre del año 2012, específicamente las numerales 6 y 13 valga decir, la prohibición al ciudadano AHMAD ZAMZAM, aun por interpuestas personas, a que realice actos de persecución intimidación por cualquier medio, o acoso en perjuicio de la ciudadana YAHYA CHIRIN, de igual forma, la prohibición al ciudadano AHMAD ZAMZAM las agresiones físicas, psicológicas, patrimoniales, acoso, u hostigamiento y amenazas de muerte en contra de la ciudadana YAHYA CHIRIN…

CAPITULO III

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE POR LA INEXISTENCIA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD ASÍ COMO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

La justificación del presente recurso se fundamenta en el estado de indefensión en la cual se encuentra la victima en el presente caso, toda vez que en la decisión emitida en fecha 12 de Abril del año 2013, por el Juzgado Primero de primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue acordar la L.P. del imputado ciudadano AHMAD ZAMZAM, aun cuando existe plenamente demostrado en actas la comisión de los delitos VIOLENCIA PSCOLOGICA Y AMENAZA, ambos tipificados en los artículos 39 y 41 de la Ley Especial que rige la Materia, soportado en las actuaciones policiales con copia de las medidas de protección y seguridad que fueran impuestas en fecha 12 de Diciembre del año 2012, a favor de la ciudadana YAHYA CHIRIN, así como el manifiesto de la víctima y testigos presénciales de los hechos, quienes señalaron en sus declaraciones que el abogado y hermano del ciudadano AHMAD ZAMZAM, ingresan al local comercial y cometen los hechos antes narrados; así mismo que el ciudadano AHMAD ZAMZAM, constantemente mantiene amenazada a la ciudadana YAHYA CHIRIN, violando flagrantemente el contenido de las Medidas de Protección y seguridad, que fueran impuestas a favor de la víctima, toda vez que las mismas impiden al ciudadano AHMAD ZAMZAM, mediante terceras personas, realizar actos de agresión física, verbal, psicológica y amenaza, siendo la manera establecida por el legislador para salvaguardar la vida, proteger la integridad física emocional y psicológica de la mujer víctima de violencia; y al no ser impuesta estas Medidas de Protección y Seguridad en la oportunidad correspondiente como lo es la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendidos, se crea un total estado de indefensión de la mujer víctima de violencia.

En este sentido ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso, encuentra el Ministerio Público poco ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el tribunal ad quo en la causa que nos ocupa, respecto al no acoger la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, omitiendo pronunciamiento alguno en cuanto a las medidas de protección dictadas en fecha 112 de Diciembre del año 2012, así como las solicitadas en audiencia de presentación a favor de la víctima.

Ese pronunciamiento alejado de los pilares fundamentales que rigen los casos de violencia de género, crea sin lugar a dudas un gravamen irreparable dentro del proceso, ya que este debe entenderse como un perjuicio que no puede ser solventado a lo largo del proceso; y en efecto al desestimarse los pedimentos fiscales referidos a la Precalificación Jurídica, las Medidas de Protección y Coerción Personal por parte del Órgano Jurisdiccional conocedor de la cusa, salvo por vía de interposición del presente recurso no podrá ser solventado dentro del proceso que nos ocupa…

CAPÍTULO IV

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este asunto REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 12 DE ABRIL DE 2013, POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL MEDIANTE LA CUAL OTORTGÓ LA L.P. AL IMPUTADO, E IMPONGA COMO CORRESPONDE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, ASÍ COMO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD AL CIUDADANO AHMAD ZAMZAM, conforme a lo establecido en los artículos 87 numerales 3, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. y 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y así estimo se decida…

IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el Abogado W.H., Defensor Privado del ciudadano Ahmad Zamzam, no dio contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual decreto decretó: “…PRIMERO: Observa quien aquí decide que de las actuaciones no surgen elementos de convicción que determinen que el ciudadano AHAMAD ZAMZAM haya incurrido en hecho delictivo alguno, toda que del acta de denuncia así como de las actas de entrevista que cursan en el presente asunto se evidencia que los que ingresan al local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima, razón por la cual considera quien aquí decide que en autos no se encuentra demostrada la comisión de delito alguno por parte del ciudadano antes mencionado razón por la cual decreta la L.P. del mismo. SEGUNDO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION Se orden remitir las presentes actuaciones a la fiscalía actuantes, y se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrarias a derecho…” pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que establece lo siguiente:

“…Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. -…omissis…

2. -…omissis…

3. -…omissis…

4. -…omisis…

5. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. -…omissis…

7. -…omissis…

Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la abogada S.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público, le imputó al ciudadano AHMAD ZAMZAM la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZA, tipificados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tal como se evidencia en el Acta de Audiencia de Presentación que riela del folio 15 al 18 del presente recurso.

En este sentido, luego de analizar las actas que conforman el presente recurso, esta Sala Tercera considera, que ante los pronunciamientos emitidos en fecha 12 de abril de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, la Representante del Ministerio Público, ejerce Recurso de Apelación de auto en contra de una decisión que por su naturaleza solo son recurribles por los medios que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su Título III Capítulo I.

En este sentido establece el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

A criterio de esta sala, la decisión que se pretende impugnar a Titulo de Recurso de Apelación de auto de conformidad con el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia llevar a conocimiento de esta alzada, es la inconformidad de la Representante del Ministerio Público con el pronunciamiento dictado en la Audiencia de Presentación realizada en fecha 12 de abril de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., mediante la cual decreto: PRIMERO: Observa quien aquí decide que de las actuaciones no surgen elementos de convicción que determinen que el ciudadano AHAMAD ZAMZAM haya incurrido en hecho delictivo alguno, toda que del acta de denuncia así como de las actas de entrevista que cursan en el presente asunto se evidencia que los que ingresan al local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima, razón por la cual considera quien aquí decide que en autos no se encuentra demostrada la comisión de delito alguno por parte del ciudadano antes mencionado razón por la cual decreta la L.P. del mismo. SEGUNDO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION Se orden remitir las presentes actuaciones a la fiscalía actuantes, y se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrarias a derecho.

En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio

(Cursivas de esta Sala).

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, consignó medios de prueba que acreditaran el supuesto daño irreparable, ya que si bien es cierto que consta en autos todos los elementos de convicción, dados por los testigos presénciales de los hechos, asimismo las Medidas de Protección dictadas en fecha 12 de diciembre de 2012 a favor de la víctima, las cuales fueron omitidas por la Juez de Primera Instancia, sin embargo dicha omisión no hace imposible que la Representante del Ministerio Público pueda continuar con la investigación o presentar el Acto conclusivo.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente DR. M.T.D.P., al respecto se pronunció:

…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

(Cursivas y subrayado de esta Sala).

Aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por éste, que soporta y materializa el posible daño irreparable ocasionado. Así se decide.

Observa esta Corte de Apelaciones, que en la decisión de la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no existe gravamen irreparable al no tomar en consideración las Medidas de Protección impuestas en fecha 12 de diciembre de 2012 a favor de la ciudadana YAHYA CHIRIN, aun cuando la amenaza existe por medio de terceros, incumpliendo con lo establecido en el artículo 87 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., el cual señala lo siguiente: “…Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia…”, siendo que dicha decisión no impide al Ministerio Público continuar con la investigación de la presente causa y a su vez presentar el acto conclusivo. En consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada S.P.M.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

Ahora bien, a criterio de esta Sala se constata la inmotivación en la que incurrió la Jueza de Primera Instancia, en la valoración de los elementos de convicción existentes en la presente causa, aportados por la Representante del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación al Imputado limitándose solo a establecer como argumento para emitir su pronunciamiento que el ciudadano AHMAD ZAMZAM no ha incurrido en ningún hecho delictivo, ya que éste no fue quien entro al local comercial, sino su hermano y su abogado, omitiendo las Medidas de Protección dictadas en fecha 12 de diciembre de 2012, a favor de la ciudadana YAHYA CHIRIN, lo cual fue su fundamento para otorgar la L.P. al ciudadano AHMAD ZAMZAM.

Este Tribunal Colegiado, considera oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Penal Nº 465-2008 de fecha 18-09-2008 con ponencia del magistrado Doctor F.G., establece:

… “ha venido sosteniendo sobre la motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que han de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho están subordinadas al cumplimiento de la previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino todo un armónico formado por los elementos diversos que eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación en particular: Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo mas meticuloso.” (Negrilla y subrayado de esta sala)

En síntesis, esta Corte observa, que el derecho del recurrente a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.

En sintonía con los criterios sostenidos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, sobre la motivación que debe contener toda sentencia, que los jueces son soberanos jurisdiccional y no discrecionalmente en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, por tales razones deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para dogmatizar el estudio de los pro y los contra de los puntos debatidos en todo proceso penal, y para ello es necesario cumplir con una considerada motivación en la que no debe faltar la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y por último que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Por lo que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adoptan una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así las cosas, tenemos que mas rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso, que constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial.

De la revisión efectuada a las presentes actuaciones, se verifica que la juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control en decisión de fecha 12 de abril de 2013 con motivo de la Audiencia de Presentación para decidir sobre las Medidas de Coerción Personal fundamentada en fecha 17 de abril de 2013 incurrió en el vicio de inmotivación de la referida decisión, toda vez que realiza los siguientes pronunciamientos sin expresar, como requisito esencial de toda decisión judicial, los fundamentos que soportan tal decisión:

…Omissis… PRIMERO: Observa quien aquí decide que de las actuaciones no surgen elementos de convicción que determinen que el ciudadano AHAMAD ZAMZAM haya incurrido en hecho delictivo alguno, toda que del acta de denuncia así como de las actas de entrevista que cursan en el presente asunto se evidencia que los que ingresan al local comercial son un ciudadano de profesión abogado, y el hermano del esposo de la víctima, razón por la cual considera quien aquí decide que en autos no se encuentra demostrada la comisión de delito alguno por parte del ciudadano antes mencionado razón por la cual decreta la L.P. del mismo. SEGUNDO: LIBRESE BOLETAS DE EXCARCELACION Se orden remitir las presentes actuaciones a la fiscalía actuantes, y se acuerdan las copias solicitadas por las partes por no ser contrarias a derecho. Es todo. Se leyó y conformes firman.

(Cursivas de esta Sala).

Esta Sala Tercera se encuentra en sintonía con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al apreciar que la decisión recurrida objeto de apelación en cuanto a los pronunciamientos dictados por el A quo, no contiene ningún razonamiento en relación a los hechos y al derecho que pueda sustentar el dispositivo del fallo de fecha 12 de abril de 2013 y fundamentado en fecha 17 de abril de 2013, al respecto el M.T. afirma lo siguiente:

…Las decisiones del Tribunal serán admitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación

por tanto carecen de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permita resolver la controversia planteada, es decir, no dejar establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…” (Sentencia Nº 70 del 22 de febrero de 2005. sala Constitucional. Tribunal Supremo de Justicia).

Del anterior criterio jurisprudencial podemos entender que el vicio de inmotivación en todo acto jurisdiccional del juez se materializa cuando faltan los razonamientos para arribar a la decisión de que se trate, mas aun, incurre la juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control en el vicio de inmotivación al no exponer de manera concisa las razones de hecho y de derecho tanto en la audiencia de fecha 12 de abril de 2013 como en la fundamentación de fecha 17 de abril de 2013, en primer lugar, al no acoger la precalificación jurídica dada los hechos para el ciudadano AHMAD ZAMZAM. En segundo lugar, al omitir cualquier pronunciamiento en cuanto a la no imposición de Medida Cautelar para la sujeción del imputado al proceso, y en tercer lugar, al obviar pronunciarse en cuanto a las Medidas de Protección y Seguridad para salvaguardar la integridad física y psíquica de la víctima durante el desarrollo de la investigación.

Es claro entonces, que la presente decisión se encuentra inmotivada, toda vez que no se expresan los fundamentos de hecho y de derecho que permitan concluir que las acciones realizadas por el imputado son constitutivos de delito, todo lo cual confirma el hecho de la inmotivación de la sentencia impugnada, debiendo esta Sala Tercera anular la decisión impugnada por adolecer de nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala como tales aquellas que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantía fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Tratados Convenios o Acuerdo suscritos validamente por la República.

En razón a las consideraciones a la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante Nº11-0098 de fecha 04 de Marzo de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, hace referencia a la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radames Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

(Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

Igualmente la Sala Constitucional ha mantenido el criterio, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nº 2541 / 02 y 3242 / 02 (casos E.S. y G.A.G.L.) respectivamente. Además que la nulidad absoluta no solo debe ser decretada cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales prevista en la constitución y las leyes, incluyéndose por supuesto los derechos constitucionales de las victimas.

En consecuencia, visto que no existe exigua o escasa motivación, sino una absoluta omisión de las razones de hecho y derecho que sustentan los pronunciamientos adoptados en decisión dictada por la juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 12 de abril de 2013 y habiéndose demostrado que dicha decisión objeto del recurso de apelación, al incurrir en el vicio de inmotivación, no cumplió con todo los requisitos constitucionales y legales a los fines de garantizar el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, se acuerda su NULIDAD DE OFICIO, así como todos los actos subsiguientes a la misma y se ordena reponer la causa al estado en que un nuevo Juez de Control de este Circuito Judicial Penal celebre una nueva audiencia de presentación prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado S.P.M. en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público. SEGUNDO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 12 de abril de 2013 y fundamentada en fecha 17 de abril de 2013 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T. de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado M.E.V.d.T.. CUARTO: SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado AHMAD ZAMZAM, cedulado Nº V-25.689.993, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados. Así se decide.-

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T.. Déjese un ejemplar de la presente, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Juez Presidente,

Dr. Jaiber A.N..

Juez Integrante Juez Ponente,

Dr. A.D.G.G.D..Orinoco Fajardo León

La Secretaria

Abg. María de Los Ángeles Vargas

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

Abg. María de Los Ángeles Vargas

JAN/ADGG/OFL/MV/Ab

EXP. MP21-R-2013-000054