Decisión nº 189 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 27 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 27 de abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2008-001550

ASUNTO: NP01-R-2010-000021

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión dictada en fecha 25 de enero de 2010, y debidamente fundamentada el día 26 del mismo mes y año, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo para el momento de la ABG. L.R., en la celebración del acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2008-001550, emitió los siguientes pronunciamientos: “...PRIMERO: Se ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentado por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, en su debida oportunidad, formulada en contra del imputado: 1.-J.M. NARVAEZ RENGEL…cédula de identidad Nº 14.507.120…2.-J.B. FARIAS…cédula de identidad Nº 10.301635…3.-A.G. TONITO GUTIERREZ…cédula de identidad Nº 10.306.129…4.-D.J. URBANEJA… cédula de identidad Nº 14.011.308…5.-H.A. MARCANO VILLAFRANCA… cédula de identidad Nº 11.449.144…6.-J.A.G.…cédula de identidad Nº 6.633.459…Imputados de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 numeral 1° en concordancia con el articulo 405 y 424, 282 en concordancia con el artículo 279 y 274 del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivo, en perjuicio del ciudadano G.M.R.. Por llenar los extremos del articulo 326 del código Orgánico Procesal Penal. Por considerar la calificación está ajustada a Derecho y por llenar los extremos previstos en el artículo 326 ejusdem. SEGUNDO: De igual forma este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio por cuanto son útiles, pertinentes, no contrarias a derecho y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, y alcanzar la verdad de los mismos por las vías jurídicas, aunado a que las mismas se incorporaron al proceso con estricto apego a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44 y 49, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 12, 13, 19, 64, 104, 197, 198, 202, 216, 222, 237, 238, 239, 242, 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa no presentó pruebas por lo que se acoge al principio de la Comunidad de la prueba en cuanto le favorezcan. TERCERO: Admitida como ha sido la Acusación Fiscal, se instruyen al acusado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y del procedimiento especial de ADMISION DE LOS HECHOS, previsto en el encabezamiento del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se le cedió la palabra de manera separada y manifestaron: “No admitir los hechos”. CUARTO: En cuanto a la Querella presentada por la ciudadana V.M., en la fase preparatoria, este Tribunal decreta el Desistimiento, por cuanto de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la representante de la victima, no formulo acusación particular propia, ni se adhirió a la acusación presenta por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 297 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que dicha parte no hizo uso de sus facultades y cargas tal y como lo exige el artículo 327 ejusdem, donde se establece que la victima “ podrá, dentro del plazo de cinco días contados de la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal, o presentar una acusación particular propia…”, cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del nuestro texto adjetivo penal, asimismo se observa de las actuaciones que la representante de la victima, no hizo uso de este derecho tal como lo exige la ley en la anterior disposición lo que da lugar, a los establecido en el artículo 297 numeral 2 ante citado y en virtud de ello opera el desistimiento de la querella presentada en la fase preparatoria, en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa. QUINTO: En relación a la solicitud esgrimida por la defensa, que los hechos se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal Vigente para la época que sucedieron los hechos, como lo es la legitima Defensa, asimismo requiere el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara sin lugar dicha petición, en virtud que los hechos narrados en la acusación fiscal en este momento procesal se subsumen al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, existiendo en las actas procesales suficientes y serios elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participes de los delitos antes mencionado, en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida de Privación Preventiva de Libertad, por la Fiscal del Ministerio en contra de los imputados J.M. NARVAEZ, RENGEL, J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. Y J.A.G., el Tribunal no considera procedente la misma, en virtud que el espíritu del Legislador es que libertad es la regla y es criterio reiterado y constante de nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la libertad es la Regla y la Privación de la Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, por cuanto los referidos imputados, se han mantenido cumpliendo con los llamados del tribunal asistiendo a los actos del proceso, aunado al principio de presunción de inocencia, a la libertad durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia es Tribunal Sexto de Control, estima procedente y ajustado a derecho decretar en contra de los imputado supra mencionados Medida Cautelar Sustitutiva a Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1 y 2, 256, numeral 3 y 6 de nuestro texto adjetivo penal, consistente en presentaciones cada ocho (08) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Pena, y la Prohibición Expresa de acercar a los familiares de la victima. SEXTO: Se ordena el PASE A JUICIO Oral y Público de los acusados Ciudadanos…J.M. NARVAEZ RENGEL…J.B. FARIAS…A.G. TONITO GUTIERREZ…D.J. URBANEJA…H.A. MARCANO VILLAFRANCA…J.A.G.…Imputados de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 numeral 1° en concordancia con el articulo 405 y 424, 282 en concordancia con el artículo 279 y 274 del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivo, en perjuicio del ciudadano G.M. RUIZ…”

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Sexto de Control, precedentemente identificado, interpusieron sendos Recurso de Apelación en fecha 01-02-2010, las ciudadanas Abogados M.E.P. deA. y V.M.R., actuando la primera en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y la segunda como víctima indirecta y parte querellante, conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-02-2010, siendo recibidas el día 01-03-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, en fecha 02-03-2010 se admitió el recurso interpuesto por la ciudadana Abogado M.E.P. deA., en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, percatándose esta Alzada Colegiada luego de haber admitido el recurso antes referido, que existía en actas, inserto a los folios setenta y ocho (78) al noventa y ocho (98) -de la primera pieza-, otro recurso de apelación presentado por la ciudadana ABG. V.M.R., víctima indirecta y parte querellante, el cual fue debidamente admitido el día 10-03-2010, procediendo asimismo a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), los Abogados R.A. de Márquez y C.A.M.A., actuando como defensores privados de los aludidos acusados, En fecha 17-02-2010 presentaron escrito dando contestación a los recursos de apelación interpuestos, por lo que, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al doce (12) de la primera pieza de la presente incidencia, la ABG. M.E.P.D.A., FISCAL DÉCIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, expresó los siguientes alegatos:

“…siendo la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 y 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…interpongo el presente Recurso de Apelación contra la decisión dictada en AUDIENCI APRELIMINAR…en 25 de Enero de 2010, mediante la cual negó la solicitud de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados 1.- J.M. NARVAEZ RENGEL…2.- J.B. FARIAS…3.- A.G. TONITO GUTIERREZ…4.-D.J. URBANEJA…5.-H.A. MARCANO VILLAFRNACA…6.- J.A.G. CAMPOS…a quienes se les sigue Causa N° NP01-P-2008-001550, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…en perjuicio del ciudadano G.M.R.; es por lo que interpongo el presente Recurso de Apelación dentro del lapso legal…Tuvo su origen la presente causa el domingo 07 de Noviembre de 2004, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada, se encontraban en servicio de patrullaje…los funcionarios CABO PRIMERO (PEM) J.A.G. CAMPOS…AGENTE (PEM) J.N.…CABO SEGUNDO (PEM) D.U., cuando recibieron llamada via radio de parte del DISTINGUIDO (PEM) R.A., desde la Zona Policial de Uracoa, quien informo que a ese recinto policial se había presentado un ciudadano identificado como L.R. MALDONADO GARBAN…a los fines de denunciar que le habían hurtado su vehículo camioneta Pick-up DE COLOR ROJO SIN PLACAS, la cual habia dejado a una cuadra de la Plaza Bolívar de la población de Uracoa, lugar donde se estaban llevando a cabo las Fiestas Patronales; en virtud de esta denuncia se procedió a instalar puntos de control a la salida de temblador (sic), Uracoa, Barrancas; una vez que se encontraban patrullando, encontrándose en el Punto de Control los funcionarios CABO SEGUNDO (PEM) ALEXIS TONITO GUTIERREZ y J.B.F., pudieron observar un vehículo que se desplazaba a lata velocidad que venia desde la via de Barrancas hacia Temblador, con las características antes mencionadas, quien al observar la presencia uniformada de la comisión policial, emprende la huida imprimiendo más velocidad, iniciándose la persecución hasta el caserío de el Silencio de Morichal Largo, introduciéndose en una zona boscosa donde (sic) la camioneta perseguida volcó, observando los funcionarios policiales a dos sujetos que salieron en veloz carrera haciendo disparos, repeliendo los funcionarios antes identificados la acción, conjuntamente con el funcionario CABO SEGUNDO H.M. quien llego al sitio tripulando la unidad P-071, escapándose uno de los sujetos, resultando herido el segundo sujeto quien posteriormente quedo identificado como G.M.R., a quien una vez que se encontraba herido en el suelo fue ajusticiado por los funcionarios policiales, tal y como lo señalan los testigos presenciales de los hechos J.B. DIAZ, C.J.D. y C.J., recuperándose el vehículo marca FORD, modelo F-150, sin placas, Tipo Pick-up de Color Rojo, procediendo posteriormente los funcionarios Policiales a trasladar al hoy occiso hasta el Hospital de temblador (sic) en la unidad patrullera P-071, tales hechos fueron demostrados con las declaraciones de los ciudadanos L.R. MADLONADO GARBAN…ARNOLDO JOSE SIFONTES…C.J.D.…CESAR JOSE JIEMENEZ…PROTOCOLO DE AUTOPSIA, N° 160/04, de fecha 08/11/2004, suscrita por el Dr. A.S....al cadáver G.M. RUÍZ…En fecha 02 de junio del 2009 el Ministerio Público consigna ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de ACUSACIÓN para los imputados J.M. NARVAEZ RENGEL…J.B. FARIAS…A.G. TONITO GUTIERREZ…. D.J. URBANEJA…H.A. MARCANO VILLAFRANCA…J.A.G. CAMPOS…por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FTILES (sic) E IMNOBLES (sic) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…en cuyo escrito el Ministerio Público solicitó se les decretara MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados de autos…En fecha 25 de Enero de 2010, el Tribunal Sexto de…Control de esta Jurisdicción, en Audiencia Preliminar dictó decisión mediante debidamente fundado, mediante la cual entre otros aspectos NEGO la procedencia de Medida de Privación Judicial de Libertad, y de medida alguna…En consecuencia, teniendo presente este Representante del Ministerio Público, el derecho de toda persona a quien se le señale como autor o participe en la comisión de un hecho punible, que como Principio básico de nuestro P.P. es la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y EL ESTADO DE LIBERTAD, no es menos cierto que tienen que darse una serie de circunstancias que orienten al Juzgador a considerar, primeramente la entidad del hecho cometido, así como el Daño Causado y por último el Peligro de Fuga y la Obstaculización en el Proceso taL y como lo señala el artículo 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien para proceder a dar cumplimiento a lo dispuesto en los señalados artículos de nuestra Ley Adjetiva Penal a los cuales sin ligar a dudas no hizo referencia ese Órgano Jurisdiccional en su decisión y motivación cunado negó la aplicación de medidas; lo que a la humilde consideración de este Representante del Ministerio Público, en lo que respecta al presente caso, no se encontraban dadas las condiciones para que los Imputados fueran pasados a Juicio con una Medida Cautelar, es por el contrario contradictorio tal pronunciamiento en razón de que los señalados imputados están siendo sometidos a un proceso por la presunta comisión del delito de mayor entidad contemplado en nuestra Ley Subjetiva Penal como lo es el de HOMICIDIO, delito que pede (sic) volverse a cometer mientras se encuentran en Libertad y en el ejercicio completo de ss (sic) labores policiales; siendo asó las cosas, si nos referimos a la Procedencia de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, observamos: 1. que el hecho imputado y cuya calificación fue completamente admitida en la Acusación como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FTILES (sic) E IMNOBLES (sic) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMEA DE FUEGO, es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que para nada se encuentra prescrito. 2. en relación a los elementos de convicción de que los imputados fueron participes de los hechos fueron señalados al inicio del recurso, se encuentran en el Anexo “A” del presente Recurso y solamente con el Acta Policial se demuestra su participación…3…debemos recordar que la Privación Judicial de Libertad es sólo una especie más del género medida cautelar, por lo que su finalidad no es el castigo corporal sino el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales u la salvaguarda del curso normal de la investigación…En el caso que nos ocupa la Vindicta Pública ordenó el inicio de una investigación penal en la cual se logró recabar un cúmulo elementos de convicción que aparecen reflejados en la presente acusación, que vinculan a los imputados con la comisión de varios hechos punibles cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, acreditando, de manera cabal, los dos primeros requisitos de procedencia de la cautelar. En cuanto al peligro de fuga u obstaculización, resulta evidente que la previsión normativa rige hacia el futuro, es decir pretender evitar que los imputados se evadan del proceso o que lo obstaculicen, razón por la cual, resulta incongruente que se solicite la prueba de un hecho que no ha ocurrido, sino que, como se dijo, se pretende evitar.4. Ahora bien, en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA de dichos imputados…en virtud de la pena que podría llegar a imponerse a los mismos, la cual es superior a DIEZ (10) AÑOS en su límite máximo y en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación del derecho fundamental más importante para el ser humano, sin el cual es imposible el ejercicio de cualquier otro derecho, ya que funcionarios de la Policía del Estado Monagas, presuntamente abusaron de su autoridad y de los medios que le confiere el Estado para el Ejercicio de sus funciones, le quitaron la vida al ciudadano G.M. RUÍZ…Asimismo, la condición de funcionarios activos (Policía del Estado Monagas), que ostentan los imputados ha influido significativamente en que la Vindicta Pública considere la existencia de la presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN…toda vez que encontrándose el (sic) libertad, y en el ejercicio de sus ocupaciones habituales, tendían acceso a medios idóneos…para influir sobre los resultados de la investigación, específicamente mediante la coacción o amenaza sobre víctimas, testigos y/o expertos…Es por ello necesario la aplicación de una medida privativa de libertad, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva por cuanto por la apreciación de las circunstancias de caso, se desprende que pudiera desencadenarse una ilusoria ejecución del fallo definitivo que se dictare en el presente proceso penal, lo que es cónsono con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicación de las medidas de coerción personal…Por lo antes expuesto podemos determinar que si bien es cierto el Peligro de Fuga pudiese desvirtuarse no es menos cierto que la Obstaculización al Proceso desde el inicio de la investigación se ha venido presentado y en virtud del daño causado a la víctima del presente caso, quien independientemente de haber estado incurso en la comisión de un hecho punible fue tomada la justicia por sus manos causándole la muerte sin derecho a recuperación y posible reinserción social ; aunado a la pena que pudiese llegar a ser impuesta y por cuanto a pesar de asistir a los llamados del Tribunal, los precitados imputados trataron de evadir responsabilidad de sus actos pretendiendo ampararse en la oscuridad de la noche y que comprometían la conducta de la víctima en el presente caso así como la de los testigos, al estar llenos a Juicio de esta Vindicta Pública los tres extremos para la procedencia de una Medida de Privación Judicial, no puede nunca haberse decretado una decisión como la recurrida donde a pesar de haber ADMITIDO todo el escrito acusatorio la Juez consideró que no era necesario sujetar a los acusados al proceso, a través de una Medida de Privación Judicial de Libertad, y por ende ordeno el pase a Juicio de los Mismos solo con una Medida de Presentación…solo con la Fe que cumplirán con la Ley y no serán cometidos hechos de esta naturaleza, Ley que violentaron al quitarle la vida a un ser humano y aun más grave cunado estamos en presencia de Funcionarios Públicos…por todo esto es por lo que solicitó muy respetuosamente…declare con lugar la admisibilidad y procedencia del presente Recurso, y sea revocada la decisión dictada en fecha 25/01/2010, por el respetable Tribunal Sexto de Control…en cuanto a la aplicabilidad de una MEDIDA CAUTLEAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y se decrete Medida de Privación de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 250, Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…omisis…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayado de la recurrente)

De seguidas, cursante a los folios setenta y ocho (78) al noventa y ocho (98) de la misma pieza, se encuentra la apelación incoada por la ciudadana ABG. V.M.R., actuando en su carácter de víctima indirecta y parte querellante, fundamentándola de la manera siguiente:

…de conformidad con lo establecido en los artículos 119 ordinal segundo y 296 del código orgánico procesal penal, por ser HERMANA BIOLÓGICA, del ciudadano G.M.R.. (HOY OCCISO Y VICTIMA DIRECTAMENTE OFENDIDO POR EL DELITO)…por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO…donde aparecen como IMPUTADOS ACUSADOS y PARTES QUERELLADAS los ciudadanos: l.-J.M.N.R., 2.-J.B.F., 3.-A.G.T.G.. 4.-D.J.U.. 5.-H.A.M.V.. y 6.-J.A.G. CAMPOS…de conformidad con lo establecido en los artículos 125 ordinal octavo y 172 del código orgánico procesal penal…procedo a formular el presente RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO…Por lo cual impugno la decisión recurrida por que se evidencia que la conducta desplegada por la operadora de justicia aquí cuestionada viola el DEBIDO PROCESO y viola la garantía constitucional de la TRASPARENCIA E IMPARCIALIDAD, lo que demuestra sin lugar a dudas que la balanza se inclina a favor de los imputados de autos y que por ende opera un trafico de influencia para haberse decretado Medida cautelar sustitutiva de libertad, por que es IMPROCEDENTE, por que como puede evidenciarse del contenido de la norma, prevista en el articulo 173 del código orgánico procesal penal que señala: Las DECISIONES del tribunal serán emitidas mediante sentencia o AUTO FUNDADOS, bajo pena de NULIDAD, salvo los autos de mera sustanciación…el legislador patrio establece los supuestos que debe de tomar en cuenta el juzgador al momento de proveer sobre la solicitud fiscal, o la solicitud de la PARTE QUERELLANTE relacionada con cualquiera medida de coerción personal a favor o en contra de los imputados, no siendo menos cierto que en el presente caso la vindicta publica y la VICTIMA INDIRECTA tuvieron suficientes motivos para precalificar los hechos bajo la figura o tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, para solicitar la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD…decisión temeraria, fraudulenta, y dolosa que impugno en toda forma de derecho por que no esta debidamente MOTIVADA, con argumentos jurídicos valederos y legales para sustentar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…del análisis exhaustivo de la decisión cuestionada y contraria a derecho es por demás violatoria de los artículos 173 y 251 del código orgánico procesal penal, ya que la juez de instancia ciertamente razono a su conveniencia el contenido de lo establecido en el aparte último del artículo 251 del código adjetivo penal plasmándolo en su decisión, por lo que la victima esta suficientemente convencida que la ciudadana jueza ciegamente y sin tener como norte la aplicación de una JUSTICIA SANA, obvió las circunstancias que en principio debió de tomar en cuenta para considerar que estaba configurado el PELIGRO DE FUGA, lo que hace razonable que la decisora haya adoptado un aptitud contraria y radical a nuestro ordenamiento jurídico y que en todo vendría a lesionar los DERECHOS de las VICTIMAS, cuando lo correcto es que estaba en el deber y la obligación de velar por los DERECHOS de las VICTIMAS, en aras de alcanzar el fin único del derecho penal que es la realización de un verdadero ESTADO de DERECHO, y en consecuencia la realización de la JUSTICIA, que dicho sea de paso JUSTICIA esta que brilla por su ausencia. Circunstancias estas que me permito señalar y que están presentes en el presente asunto sometido bajo análisis de esta alzada superior tales como la PENA que podría llegarse a imponer de resultar culpables que a todas luces sobrepasa considerablemente el limite de los DIEZ (10) AÑOS, aunado al hecho del daño social causado ya que con la acción desplegada lograron darle MUERTE a una persona (DERECHO A LA VIDA) protegido por nuestra Carta Magna, no siendo viable el razonamiento, ni valedero, el criterio de la juzgadora al MOTIVAR su decisión fundamentada en que la LIBERTAD es la REGLA, y la PRIVATIVA de LIBERTAD es la EXCEPCIÓN, al establecer que los imputados de marras se han sometido a la prosecución penal, y han acudido al llamado del tribunal las veces que han sido requeridos, lo que es totalmente FALSO…tampoco la operadora de justicia tomo en consideración que en la decisión recurrida se dan los TRES (03) PRESUPUESTOS, que establece la norma adjetiva penal en el ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD) QUE SEÑALA: El JUEZ de CONTROL a solicitud del MINISTERIO PUBLICO, podrá decretar la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado siempre que se acredite la existencia de: l.-Un HECHO PUNIBLE que merezca pena PRIVATIVA de LIBERTAD y cuya acción penal no se encuentre evidentemente PRESCRITA, (Por cuanto el HECHO PUNIBLE sucedió en fecha 07/11/2004, y en consecuencia no existe PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN PENAL), 2.-Fundados ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido AUTOR o PARTICIPE en la comisión de un HECHO PUNIBLE, (Por que el delito imputado por la representación fiscal es por el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E IMNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de PELIGRO DE FUGA o de OBSTACULIZACIÓN en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…la representación fiscal al igual que mí persona solicitamos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que existen en contra de los ciudadanos imputados acusados suficientes elementos de convicción procesal que comprometen seriamente la responsabilidad penal de los mismos, por que esta suficientemente evidenciado el andamiaje conviccional de sus participaciones activas…es evidente que existe PELIGRO DE FUGA tal como lo preceptúa el ARTÍCULO 251 PEÍ CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…Impugno en toda forma de derecho la audiencia preliminar que por resolución judicial decreto en fecha 25/01/2010, medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el PUNTO CUARTO de la decisión recurrida, por cuanto la operadora de justicia NO se PRONUNCIO en cuanto a la ADMISIÓN de las PRUEBAS, promovidas por la PARTE QUERELLANTE dentro del LAPSO legal establecido en el articulo 328 ordinal séptimo del código orgánico procesal penal, por que solo se limito a señalar que decretaba el DESISTIMIENTO de la QUERELLA, y de igual forma se limito a señalar que mi persona era VICTIMA y no PARTE QUERELLANTE, lo que sin lugar a dudas viola el DEBIDO PROCESO, debido a que esa CUALIDAD de PARTE QUERELLANTE la ostento con ANTERIORIDAD por haberme QUERELLADO en la FASE PREPARATORIA del proceso penal, por cuanto el TRIBUNAL SEXTO…DE CONTROL…ADMITIÓ la QUERELLA JUDICIAL PENAL, me confirió el carácter de PARTE QUERELLANTE, pero fraudulentamente la operadora de justicia para justificar su DECISIÓN…pretende alegar su propia TORPEZA, al alegar que la LIBERTAD es la REGLA y la PRIVATIVA de LIBERTAD es la EXCEPCIÓN…con ANTERIORIDAD en la FASE PREPARATORIA, ya previamente ostentaba la cualidad de PARTE QUERELLANTE, y en tal sentido no era necesario que tuviera que presentar una nueva ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA o tuviera que ADHERIRME a la ACUSACIÓN del FISCAL, ya que ese requisito y presupuesto solo era procedente en el caso de que la VICTIMA en la FASE PREPARATORIA no se hubiera QUERELLADO con ANTERIORIDAD, por que es inaceptable y contrario a derecho que el tribunal me decretara el DESISTIMIENTO de la QUERELLA JUDICIAL PENAL, por que violento normas de ORDEN PUBLICO, de obligatorio cumplimiento ya que la querella presentada es una ACUSACIÓN PARTICULAR, que taxativamente cumplió con los todos los requisitos previstos en el articulo 326 de la ley adjetiva penal…no puede la ciudadana jueza sustentar una decisión judicial en detrimento y en GRAVE perjuicio para las victimas indirectas, sin MOTIVAR razonadamente su DECISIÓN, en tal sentido y para mayor abundancia señalo que: La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro.-057, de fecha 09/03/2004, con ponencia de la DRA. B.R.D.M., expreso: lo siguiente: "La MOTIVACIÓN de la DECISIÓN, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa imparcial y a los principios de la TUTELA EFECTIVA". Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado DR. I.R.U., Exp Nro.-00-0019, sentencia Nro.-241, de fecha 25/04/2000, estableció al respecto lo siguiente:"El objeto principal de este requisito de MOTIVACIÓN, es el control frente a la ARBITRARIEDAD de los JUECES, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser le producto de un RAZONAMIENTO LÓGICO de todo lo probado y alegado en autos… Precisadas las premisas jurisprudenciales y procesales y concatenadas con el fallo que otorga MEDIDA CAUTELAR, es pertinente aclarar, que los delitos imputados por el ministerio publico esto es: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, merecen IPSO IURIS, como SANCIÓN por ser de ORDEN PUBLICO, la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por mandato expreso de la norma procesal penal transcrita up supra, por lo que la recurrida debió de hallarse en pleno conocimiento de que se esta en presencia de un delito considerado GRAVE, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente PRESCRITA…Por todos los hechos narrados e impugnados es por lo que solicito de conformidad con lo establecido en el ARTICULO 190 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (PRINCIPIOS)…ARTICULO 191…(NULIDADES ABSOLUTAS)…en el presente caso cuestionado están seriamente afectados cercenados y vulnerados los derechos CONSTITUCIONALES y PROCESALES de las VICTIMAS de autos que afecta sin lugar a dudas sus derechos fundamentales. ARTÍCULO 196…(EFECTOS)...En atención a ello y con fundamento en las mencionadas normas Constitucionales y Procesales solicito que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 25/01/2010, y en consecuencia se ordene la celebración de una NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, con un tribunal distinto al que dicto la presente decisión recurrida…Impugno en toda forma de derecho la audiencia preliminar celebrada en fecha 25/01/2010, que por resolución judicial decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad …en el caso de marras cuestionado es un requisito obligatorio fundamentar para la procedencia de una medida judicial preventiva privativa la concurrencia de los TRES (03) elementos que dispone el articulo 250 del código adjetivo penal en concordancia con el articulo 251 parágrafo primero ejusdem que en el presente caso se encuentran suficientemente dados, lo que quiere decir que el tribunal de la primera jurisdicción no adecuó su DECISIÓN cautelar a lo requerido y querido por el legislador procesal…En tal sentido la operadora de justicia incurrió en violación al DEBIDO PROCESO, al decretar temerariamente el DESISTIMIENTO de la QUERELLA JUDICIAL PENAL, alegando que la VICTIMA NO se ADHIRIÓ dentro del LAPSO de cinco (05) días a la ACUSACIÓN del FISCAL, lo que viola flagrantemente la norma constitucional prevista en el numeral primero del articulo 49 de nuestra Carta Magna referente al DEBIDO PROCESO, toda vez que lo procedente y ajustado a derecho era la ADMISIÓN de la QUERELLA JUDICIAL PENAL…aunado a ello el código aplicable es el que estaba en vigencia para la fecha en que ocurrieron los HECHOS, es decir en fecha 07/11/2004. Cercenándome y conculcarme el DERECHO de ACCESO a la ADMINISTRACIÓN de JUSTICIA…Fundamento el presente recurso procesal de apelación de auto interlocutorio de conformidad con lo establecido en el…contenido en los artículos 447 ordinal Cuarto y Quinto 448-449 segundo aparte…del código orgánico procesal penal…Presento formal recurso recursivo con fundamento en lo establecido en el ARTÍCULO 172 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (DÍAS HÁBILES) …ARTÍCULO 450…(PROCEDIMIENTO)…En atención a ello y con fundamento tanto en los hechos como en el derecho conculcado solicito que el presente RECURSO PROCESAL de APELACIÓN de AUTO INTERLOCUTORIO sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR, y en consecuencia se REVOQUE bajo PENA de NULIDAD, por INFUNDADA la decisión recurrida y por falta de MOTIVACIÓN, por cuanto es violatoria a los preceptos establecidos en los artículos 173, 250 y 251 parágrafo primero que otorgo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados y partes querelladas…por ser la misma violatoria a los prenombrados preceptos jurídicos invocados y a su vez solicito se ordene la APREHENSIÓN de los mencionados ciudadanos imputados…y como consecuencia se ANULE la decisión impugnada, para que conozca un JUEZ de PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, distinto al que dicto la decisión impugnada, recurrida y cuestionada…

(Cursiva nuestra, subrayados, negrillas y mayúsculas de la recurrente)

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 17 de febrero de 2010, los ciudadanos Abogados R.A. de Márquez y C.A.M.A., su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos J.N., JUAN FARÍAS, ALEXIS TONITO, D.U., H.M. Y J.G., presentaron contestación a los recursos de apelación presentados contra la decisión dictada en fecha 25/01/2010, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2008-001550; escrito este que corre inserto a los folios del 130 al 141, de la primera pieza del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, que señalaron entre otros particulares, lo siguiente:

“DEL RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO…es importante señalar, que…Al repeler la conducta ilícita desplegada por el ciudadano G.M.R., los funcionarios actuaron bajo una causa de justificación como lo es el cumplimiento del deber, es decir, si bien es cierto que produjo la muerte de un ciudadano, no es menos cierto que tal deceso se produce bajo la motivación de un eximente de responsabilidad, así como lo dispone el ordinal 1° del artículo 65 del Código Penal Vigente, pues al recibir los mencionados funcionarios una agresión ilegitima por parte del hoy occiso, una vez que el mismo accionara el arma de fuego que portaba contra la comisión policial, generando de esta forma la obligación legal de actuar los funcionarios y utilizar las armas de reglamento asignadas y repeler la conducta del ciudadano G.M.R., sin que esta situación la hubieren provocado los funcionarios actuantes. Es oportuno señalar, que los referido funcionarios policiales, actuaron en cumplimiento a un deber legal sostenido en las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal, fundamento suficiente para que se concluya, que estamos en presencia del Cumplimiento del Deber, por parte de los funcionarios anteriormente mencionados. En lo que respecta, a la conducta desplegada por el hoy occiso G.M.R., quien hizo uso de la violencia para oponerse al cumplimiento de los deberes oficiales de los funcionarios, al accionar el arma de fuego que portaba, comportamiento este que encuadra en los tipos penales previstos y sancionados en los artículos 219 y 278 del Código Penal Vigente para la época, como son Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, atribuibles al referido ciudadano, que habiendo fallecido, en la comisión de los referidos ilícitos penales, es oportuno alegar la presencia de una causa de extinción penal, la cual en la oportunidad de la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, fue alegada por ésta defensa, y negada por el Tribunal Sexto de Control. Es criterio mantenido por la jurisprudencia y la doctrina, con base en expresas normas legales, que el uso de armas por parte de funcionarios policiales sólo se justifica cuando está en peligro su integridad física. La autorización de porta arma[s] y hacer uso de ellas se debe precisamente a que la función policial es riesgosa debido a sus objetivos dirigidos al mantenimiento de la seguridad pública, pudiéndose hacer blanco de ataques provenientes de personas que ponen en peligro la misma, como efectivamente ocurrió en el caso que nos ocupa. El Ministerio Público en su escrito de Apelación, señala como testigos presenciales de los hechos a los ciudadano J.B. IAZ, C.J.D. y C.J., testigos éstos que fueron ofrecidos cinco(05) y seis (06) meses después de ocurridos los hechos, por la víctima indirecta, por cuanto alegaba que sus vidas corrían peligro, cuestión esta completamente DESVIRTUADA por el Ministerio Público…A estos presuntos testigos presenciales no se les adminículo ninguna otra prueba que pudiera comprometer la responsabilidad penal, de nuestros defendidos, ya que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, queda evidenciado que los hechos ocurrieron en una vía nacional, despoblada, existiendo viviendas alejadas del lugar, en horas de la madrugada, donde no hay suficiente luz ni natural ni artificial…No puede el Ministerio Público exigirle a la ciudadana Juez de Control que acuerde una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando en la oportunidad de la Fase Preparatoria, la Vindicta Pública, no agotó la investigación y presentó un Acto Conclusivo, es decir una Acusación, sin que ésta proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados, tal como se lo establece el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal extremo que en la aludida investigación no se llegó a individualizar a la persona que dio muerte a G.M.R. (occiso). En la referida Acusación, se imputan a seis (06) personas sin establecer los plurales y concordante elementos de responsabilidad que vinculen a cada uno de ellos con los hechos que se le imputan…El Ministerio Público manifiesta en su escrito de PELACIÓN, que no se encontraban dadas las condiciones para que los imputados fueran pasados a Juicio con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, considerando contradictorio el pronunciamiento de la Juez Sexto de Control, por cuanto pueden volver a cometer el delito mientras se encuentran en libertad, basándose el Ministerio Público en suposiciones, obviando además que son funcionarios policiales, activos cuatro (04) y dos (02) de ellos no, donde el Ministerio Público no les demostró, ni individualizó, a los responsables de la muerte de G.M. RUIZ…Es improcedente la solicitud del Ministerio Público, que se acuerde a nuestros Defendidos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto, éstos nunca se han sustraído a la acción de la Justicia, aunado a ello que debe tomarse en cuanto el Principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA CIUDADANA V.M. RUIZ…De una exhaustiva revisión del escrito presentado por la ciudadana V.M.R., es necesario que el Tribunal que conoce del Recurso determine ¿CUAL ES LA CUALIDAD CON LA QUE ACTUA EN ESTE RECURSO?, por cuanto se desprende del mismo, que existe una dualidad de cualidades: como VICTIMA DIRECTAMENTE OFENDIDA POR EL DELITO, cuya definición es la persona que directamente es objeto del Delito, y en el caso que nos ocupa, es el occiso GREOGRIO M.R., o como QUERELLANTE, que tal cy como se desprende del la Decisión emanada del Tribunal Sexto de Control, en ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, en fecha 25 de Enero de 2010, que a la letra dice: “CUARTO: En cuanto a la Querella presentada por la ciudadana V.M., en la fase preparatoria, este Tribunal decreta del DESISISTIMIENTO, por cuanto de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la representante de la víctima no formuló Acusación particular propia, ni se adhirió a la Acusación presentada por la FISCALÍA DÉCIMA PRIMERA DEL MINSTERIO PÚBLICO…En relación a la impugnación a la Decisión Judicial, emanada del tribunal Sexto de Control, de fecha 25 de Enero de 2010, con ocasión de Celebrarse la Audiencia Preliminar…reproducimos los alegatos de Defensa explanados en el CAPITULO I de este escrito, por considerar que estamos rebatiendo los mismos supuestos fácticos que explana el Ministerio Público en su escrito RECURSIVO. En cuanto al TITULO TERCERO, CAPITULO TERCERO, del escrito de apelación presentado por la ciudadana V.M.R., en el cual responsabiliza a la Juez Sexto de Control de incurrir en violación al Debido Proceso, al decretar temerariamente el Desistimiento de la Querella Judicial Penal, alegando que la víctima no se adhirió dentro del lapso de cinco días a la acusación del Fiscal, violando el artículo 49 de nuestra Carta Magna, referente al Debido proceso, toda vez que lo procedente y ajustado a Derecho era la admisión de la Querella Judicial Penal. Cabe señalar que en fecha 08 de Octubre de 2009, ésta Defensa, de conformidad con el primer aparte del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes, solicitó ante el Juez Sexto de Control…sean subsanadas, las irregularidades referente a la UNIDAD DEL PROCESO, y con fundamento en el segundo aparte del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal…sea considerada como DESISTIDA, en todas y cada una de sus partes, la QUERELLA, interpuesta por la ciudadana abogada V.M.R., en fecha 12 de marzo de 2008, admitida por este juzgado, en fecha 8 de abril de 2008, en contra de nuestros defendidos…Solicitud ésta ratificada ante el Tribunal Sexto de Control en fecha 25 de Enero de 2010, en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar, y la misma fue declarada CON LUGAR, considerándose DESISTIDA LA QUERELLA presentada por la ciudadana V.M.R., y cuya cuestión no se incluye para que sea revisada dentro del PETITORIO del escrito de la mencionada ciudadana…DEL PETITORIO…solicitamos sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación solicitado tanto por la Fiscal DECIMO PRIMERA del Ministerio Público…como por la ciudadana V.M.R., contra la Decisión emanada del Tribunal Sexto…de Control…con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar de fecha Veinticinco (25) de Enero de Dos Mil Diez (2010)…se mantenga lo decretado…sobre la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…en beneficio de nuestros defendidos…también solicitamos…se TENGA POR DESISTIDA la QUERELLA interpuesta por la ciudadana…V.M. RUIZ…” Cursiva nuestra, negrillas, mayúsculas y subrayados de los Defensores Privados)

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, dictado en fecha 25 de enero de 2010, y debidamente fundamentado el día 26 del mismo mes y año, la Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentado por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, en su debida oportunidad, formulada en contra del imputado: 1.-J.M.N.R. … titular de la cédula de identidad Nº 14.507.120…2.-J.B. FARIAS…titular de la cédula de identidad Nº 10.301635…3.-A.G. TONITO GUTIERREZ…4.-D.J. URBANEJA… titular de la cédula de identidad Nº 14.011.308… 5.-H.A. MARCANO VILLAFRANCA… titular de la cédula de identidad Nº 11.449.144…6.-J.A.G.…titular de la cédula de identidad Nº 6.633.459...Imputados de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 numeral 1° en concordancia con el articulo 405 y 424, 282 en concordancia con el artículo 279 y 274 del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivo, en perjuicio del ciudadano G.M.R.. Por llenar los extremos del articulo 326 del código Orgánico Procesal Penal. Por considerar la calificación está ajustada a Derecho y por llenar los extremos previstos en el artículo 326 ejusdem. SEGUNDO: De igual forma este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio por cuanto son útiles, pertinentes, no contrarias a derecho y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, y alcanzar la verdad de los mismos por las vías jurídicas, aunado a que las mismas se incorporaron al proceso con estricto apego a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44 y 49, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 12, 13, 19, 64, 104, 197, 198, 202, 216, 222, 237, 238, 239, 242, 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa no presentó pruebas por lo que se acoge al principio de la Comunidad de la prueba en cuanto le favorezcan. TERCERO: Admitida como ha sido la Acusación Fiscal, se instruyen al acusado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y del procedimiento especial de ADMISION DE LOS HECHOS, previsto en el encabezamiento del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se l cedió la palabra de manera separada y manifestaron: “No admitir los hechos”. CUARTO: En cuanto a la Querella presentada por la ciudadana V.M., en la fase preparatoria, este Tribunal decreta el Desistimiento, por cuanto de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la representante de la victima, no formulo acusación particular propia, ni se adhirió a la acusación presenta por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 297 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que dicha parte no hizo uso de sus facultades y cargas tal y como lo exige el artículo 327 ejusdem, donde se establece que la victima “ podrá, dentro del plazo de cinco días contados de la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal, o presentar una acusación particular propia…”, cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del nuestro texto adjetivo penal, asimismo se observa de las actuaciones que la representante de la victima, no hizo uso de este derecho tal como lo exige la ley en la anterior disposición lo que da lugar, a los establecido en el artículo 297 numeral 2 ante citado y en virtud de ello opera el desistimiento de la querella presentada en la fase preparatoria, en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa. QUINTO: En relación a la solicitud esgrimida por la defensa, que los hechos se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal Vigente para la época que sucedieron los hechos, como lo es la legitima Defensa, asimismo requiere el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara sin lugar dicha petición, en virtud que los hechos narrados en la acusación fiscal en este momento procesal se subsumen al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, existiendo en las actas procesales suficientes y serios elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participes de los delitos antes mencionado, en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida de Privación Preventiva de Libertad, por la Fiscal del Ministerio en contra de los imputados J.M. NARVAEZ, RENGEL, J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. Y J.A.G., el Tribunal no considera procedente la misma, en virtud que el espíritu del Legislador es que libertad es la regla y es criterio reiterado y constante de nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la libertad es la Regla y la Privación de la Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, por cuanto los referidos imputados, se han mantenido cumpliendo con los llamados del tribunal asistiendo a los actos del proceso, aunado al principio de presunción de inocencia, a la libertad durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia es Tribunal Sexto de Control, estima procedente y ajustado a derecho decretar en contra de los imputado supra mencionados Medida Cautelar Sustitutiva a Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1 y 2, 256, numeral 3 y 6 de nuestro texto adjetivo penal, consistente en presentaciones cada ocho (08) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Pena, y la Prohibición Expresa de acercar a los familiares de la victima. SEXTO: Se ordena el PASE A JUICIO Oral y Público de los acusados Ciudadanos: 1.-J.M. NARVAEZ RENGEL…titular de la cédula de identidad Nº 14.507.120…2.-J.B. FARIAS…titular de la cédula de identidad Nº 10.301635…3.-A.G. TONITO GUTIERREZ…titular de la cédula de identidad Nº 10.306.129…4.-D.J. URBANEJA…titular de la cédula de identidad Nº 14.011.308…5.-H.A. MARCANO VILLAFRANCA…titular de la cédula de identidad Nº 11.449.144…6.-J.A.G.…titular de la cédula de identidad Nº 6.633.459…Imputados de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 numeral 1° en concordancia con el articulo 405 y 424, 282 en concordancia con el artículo 279 y 274 del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivo, en perjuicio del ciudadano G.M.R., por haber sido las personas que en fecha, 07-11-2004 aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada, se encontraba en servicio de patrullaje en la Unidad P-501 los funcionarios CABO PRIMERO (PEM) J.A.G.C., quien comandaba la unidad, Agente (PEM)J.N., conductor de la referida y el funcionario Cabo Segundo (PEM) D.U., cuando recibieron llamada vía radio de parte del distinguido (PEM) R.A., desde la zona policial de uracoa, quien informo que ese recinto policial se había presentado un ciudadano identificado como L.R.M.G., titular de la cedula de identidad numero 9.860.505 a los fines de denunciar que le habían hurtado su vehiculo camioneta Pick-Up de color sin placas , la cual había dejado estacionada a una cuadra de la plaza Bolívar de la población de Uracoa, lugar donde se estaban llevando a cabo las fiestas patronales; en virtud de esta denuncia se procedió a instalar puntos de control a la salida de Temblador Uracoa, Barrancas; una vez que se encontraban patrullando, encontrándose en el punto de Control los funcionarios Cabo Primero (PEM) ALEXIS TONITO GUTIERREZ Y J.B.F., pudieron observar que un vehiculo que se desplazaba a lata velocidad que venia desde la vía de Barrancas hacia Temblador, con las características antes mencionadas, quien al observar la presencia uniformada de la comisión policial, emprende la huida imprimiendo mas velocidad, iniciándose la persecución hasta el caserío el silencio de Morichal Largo, introduciéndose en una zona boscosa donde la camioneta perseguida volcó, observando los funcionarios policiales a dos sujetos que salieron a velos carrera haciendo disparos, repeliendo los funcionarios antes identificados la acción, conjuntamente con el Funcionario Cabo Segundo H.M. quien al sitio tripulando la unidad P-071, escapándose uno de los sujetos, resultando herido el segundo sujeto quien posteriormente quedo identificado como GRGRORIO M.R., a quien una vez que se encontraba herido en el suelo fue ajusticiado por los funcionarios policiales, tal y como lo señalan testigos presénciales de los hechos J.B. DIAZ, C.J.D. y C.J. recuperándose el vehiculo a marca fiad , modelo F-150, sin placas, tipo Pick-up de color rojo, procediendo posteriormente los funcionarios policiales a trasladar al Hoy occiso hasta el Hospital de Temblador en al unidad radio patrullera P-071. SEXTO: (sic) Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. SEPTIMO: Se instruye a la Secretaria de Sala a los fines de que se realicen las remisiones de la fase preparatoria a la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del Estado Monagas y de la fase intermedia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de su distribución al Tribunal de Juicio correspondiente…(omisis)” (Cursivas de esta Alzada, negrillas y subrayado del Tribunal a quo)

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este punto, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, observamos los aspectos de la recurrida impugnados por las apelantes, de la manera siguiente:

1. La ciudadana Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. M.E.P. deA. basa su escrito de apelación en los siguientes puntos:

1. Apela de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de Enero de 2010, mediante la cual la Juez Sexto de Control negó la solicitud de decretar medida de privación de libertad a los ciudadanos J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C., quienes son imputados por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.M.R., arguyendo la representación fiscal, que la calificación jurídica fue admitida por la Juez de Primera Instancia, no obstante el órgano jurisdiccional no hizo referencia a la entidad del hecho cometido, el daño causado, el peligro de fuga y la obstaculización en el proceso, observando que el hecho imputado es un delito que merece pena privativa de libertad y para nada se encuentra prescrito, que en la presente causa se encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse a los imputados la cual es superior a 10 años en su limite máximo y a la magnitud del daño causado, y existe la presunción de la obstaculización del proceso, dada la condición de funcionarios policiales de los imputados, al considerar la apelante que al encontrarse los imputados en libertad y en el ejercicio de sus ocupaciones habituales tendrían acceso a medios idóneos para influir o amenazar a víctimas, testigos y expertos e igualmente se les facilita la destrucción, modificación, ocultamiento de los elementos de convicción.

   Petitorio: Solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, y sea revocada la decisión dictada en fecha 25 de Enero de 2010, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en cuanto a la aplicabilidad de una medida cautelar sustitutiva de libertad y se decrete medida de Privación de libertad.

2. Por su parte la ABG. V.M.R., actuando con el carácter de VÍCTIMA INDIRECTA y PARTE QUERELLANTE, argumentó que:

1. Impugna la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de Enero de 2010, por la Juez Sexto de Control, mediante la cual negó la solicitud de decretar medida de privación de libertad a los ciudadanos J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C., imputados por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 y 281 del Código Penal, en perjuicio de su hermano biológico, ciudadano G.M.R., argumentando que por la gravedad y la magnitud del daño causado por el hecho consumado merece sin lugar a dudas una medida de coerción personal, como lo es la medida judicial privativa preventiva de libertad, para garantizar el resultado del proceso y evitar la evasión de la Justicia penal, considerando la recurrente que la decisión dictada viola el debido proceso y la garantía constitucional de la transparencia y la imparcialidad, aunado a ello alega que la decisión no esta motivada, que el hecho imputado es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la Jueza de instancia obvió las circunstancias que encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse a los imputados la cual es superior a 10 años en su limite máximo y a la magnitud del daño causado, y presunción de la obstaculización del proceso.

2. Impugna la decisión judicial contenida en el punto Cuarto de la audiencia preliminar decretada en fecha 25/01/2010, por cuanto la operadora de justicia no se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellante dentro del lapso legal establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, porque solo se limitó a señalar que decretaba el desistimiento de la querella y que su persona era víctima y no querellante, lo que a criterio de la apelante viola el debido proceso, porque esa cualidad de querellante la ostenta con anterioridad, por haberse querellado en la fase preparatoria y considera que no era necesario querellarse nuevamente, arguyendo que la Juez de instancia no Motivó y fundamentó razonablemente su decisión.

3. Impugna la decisión judicial contenida en la audiencia preliminar decretada en fecha 25/01/2010, al considerar que la operadora de Justicia incurrió en violación del debido proceso al decretar temerariamente el desistimiento de la querella, al vulnerar el artículo 49 Constitucional toda vez que lo procedente y ajustado a derecho era la admisión de la Querella, que el código aplicable es el que estaba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. Que se le cercenó y vulneró el derecho de acceso a la Justicia.

   PETITORIO: Se admita y declare con lugar el presente recurso y se revoque bajo pena de nulidad por infundada la decisión recurrida y se ordene Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C..

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Para fines prácticos y de mejor comprensión de la presente decisión, esta Alzada Colegiada, observando que el único punto en apelación de la Fiscalía coincide con el primer punto argumentado por la víctima V.M.R., pasando a resolver el primer punto de ambos recursos, ello a los fines de no incurrir en repeticiones innecesarias, por observarse que en los mismos se plantean alegatos similares.

   Establecido el esquema a desarrollar, se aprecia que denuncian los recurrentes que la Juez Sexto de Control, no ha debido negar la solicitud interpuesta por la Representación Fiscal, de decretar medida de privación de libertad a los ciudadanos J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C., imputados por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.M.R., en virtud de existir un inminente peligro de fuga de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 250 del COPP, al ser adminiculado con los numerales 2 y 3 y el parágrafo primero del artículo 251 ibidem; por la pena que contrae el delito de Homicidio Calificado, siendo esta de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, por lo que resulta ser un delito grave de conformidad con la mencionada norma, ante tal alegato esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, revisa el contenido de la decisión impugnada decretada con ocasión a la celebración de la audiencia Preliminar, en fecha 25-01-2010 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Penal, y que cursa en copia certificada a los folios 142 al 155 del presente cuaderno recursivo, para apreciar que la razón se encuentra en esta oportunidad con los recurrentes, toda vez que los delitos que se le imputan a los ciudadanos J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C., son los de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1ª y 282 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.M.R., siendo que el delito de Homicidio calificado que es el de mayor entidad, prevé una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, como bien lo han señalado los recurrentes, apreciando esta Alzada, que en el presente caso se activa de ley el peligro de fuga, en virtud de que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las condiciones para que surja la presunción legal de lo que debe considerarse como peligro de fuga, cuando la pena del delito imputado exceda en su limite máximo de 10 años, encuadrando en dicho supuesto el tipo penal de Homicidio Calificado, lo que supone una posible evasión del proceso de parte de los imputados de autos, y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida cautelar de privación de libertad, separándose por ello esta Alzada de los argumentos expuestos por la a-quo, para justificar su decisión, cuando en el particular quinto del auto de apertura a juicio estableció: “…-QUINTO: En relación a la solicitud esgrimida por la defensa, que los hechos se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal Vigente para la época que sucedieron los hechos, como lo es la legitima Defensa, asimismo requiere el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara sin lugar dicha petición, en virtud que los hechos narrados en la acusación fiscal en este momento procesal se subsumen al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, existiendo en las actas procesales suficientes y serios elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participes de los delitos antes mencionado, en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida de Privación Preventiva de Libertad, por la Fiscal del Ministerio en contra de los imputados J.M. NARVAEZ, RENGEL, J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. Y J.A.G., el Tribunal no considera procedente la misma, en virtud que el espíritu del Legislador es que libertad es la regla y es criterio reiterado y constante de nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la libertad es la Regla y la Privación de la Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, por cuanto los referidos imputados, se han mantenido cumpliendo con los llamados del tribunal asistiendo a los actos del proceso, aunado al principio de presunción de inocencia, a la libertad durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el Tribunal Sexto de Control, estima procedente y ajustado a derecho decretar en contra de los imputado supra mencionados Medida Cautelar Sustitutiva a Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1 y 2, 256, numeral 3 y 6 de nuestro texto adjetivo penal, consistente en presentaciones cada ocho (08) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Pena, y la Prohibición Expresa de acercar a los familiares de la victima …”-, es decir fundamenta su decisión por su consideración de la excepcionalidad de la privación de libertad, siendo la libertad la regla, invocando además el A-quo como justificaron de la medida impuesta, el cumplimiento de los imputados a los llamados del tribunal asistiendo a los actos del proceso, como fundamento para desvirtuar el peligro de fuga, criterio del cual se aparta esta Corte de Apelaciones dada la presunción legal del peligro de fuga ya explicado y aunado a ello, no se puede obviar la magnitud del daño causado, la condición de funcionarios policiales que ostentan los imputados de autos que hacen surgir la presunción razonable de que pudieran obstaculizar el proceso y la existencia en actas procesales de serios y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participes de los delitos antes mencionados, tal y como lo señala la jurisdicente en su decisión, circunstancias estas que debieron ser analizadas por la Juez al decidir sobre la petición fiscal; por lo que considera esta Alzada que todo lo anteriormente expresado por la jurisdicente como soporte para negar la solicitud fiscal de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar otorgar la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el ordinal 3ª y 6ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora impugnada, a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de delitos de lesa humanidad, se considera errada, apartándose esta Corte de dicho criterio, toda vez que, si se trata de proporcionalidad como lo expresó, no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta y el delito de Homicidio Calificado en grado de complicidad presuntamente perpetrado por funcionarios policiales, considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño causado, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, y, si bien es cierto, como señala el a-quo, que la libertad es la regla y la privación la excepción, estima esta Corte de Apelaciones, que en el caso especifico de Homicidio Calificado en grado de complicidad perpetrado presuntamente por funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones, no puede aplicarse este principio, surgiendo además como se dijo antes la presunción de ley sobre el peligro de fuga, lo que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento más graves, por lo que, como se viene diciendo, los miembros de esta Corte nos apartamos de la interpretación que hace el A quo, así como de los alegatos esgrimidos por la Defensa privada de los imputados en la contestación del recurso, para justificar la aplicación de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en el caso en concreto, y menos aún cuando, desestiman el peligro de fuga alegando que los imputados se han mantenido cumpliendo con los llamados del tribunal asistiendo a los actos del proceso, no siendo esto suficiente para desvirtuar el peligro de fuga que surge de ley en esta oportunidad, aunado al hecho de su condición de funcionarios policiales que puede generar una obstaculización en el proceso, por lo que al apartarse esta Corte de Apelaciones de tales criterios del Juez de Primera Instancia y de los alegatos de la Defensa Privada, se declara con lugar el presente argumento recursivo, siendo lo ajustado a derecho revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en el particular quinto de la decisión impugnada por encontrarse dada las circunstancias de ley que activan el peligro de fuga y permiten la aplicación de la medida más severa que existe. Y así se decide.

   Es por ello que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la medida cautelar sustitutiva a privación de libertad por la Juez de Control, y en su lugar resulta procedente la aplicación de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en atención a la solicitud del Ministerio Público recurrente de conformidad con el artículo 250 y el parágrafo primero del 251 del COPP a los ciudadanos J.M.N.R., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.507.120, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 27-11-1980 de 29 años de edad y domiciliado en Chaguaramal, Calle L.I., casa s/n, cerca de la bodega Alcántara Monagas, del Estado Monagas; J.B.F., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.301.635, natural de Aragua de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 05-04-1969 de 40 años de edad, y domiciliado en Calle Full el Furrial, casa s/n, cerca de la gallera el Furrial, Estado Monagas; A.G.T.G., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.306.129 natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 19-04-1969 de 40 años de edad, domiciliado en la Calle Principal Pinto Salinas, casa numero 37 cerca del Comedor Popular, Estado Monagas; D.J.U., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.011.308, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 22-06-1977, de 32 años de edad, domiciliado en la Transversal Tres, casa 13-01, Vista El Sol, la Cruz, Estado Monagas; H.A.M.V., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.449.144, natural de Caripe, Estado Monagas, nacido en fecha 22-03-1971 de 38 años de edad, domiciliado en la Avenida 2, casa s/n, sector Paramaconi, cerca del CDI, Estado Monagas y J.A.G.C., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.633.459, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 25-12-1966, de 43 años de edad, domiciliado en la Calle 11, numero 41, Sector 4, Urbanización Las Marías, Estado Monagas por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 281 del Código Penal en perjuicio del ciudadano G.M.R..

   En razón de todo lo anteriormente expuesto se ordena la APREHENSION de los identificados imputados y su reclusión en el Internado Judicial de esta ciudad.

   Por otro lado se aprecia que la recurrente V.M. denuncia como segundo y tercer argumento, (los cuales por estar estrechamente relacionados esta Corte pasa a resolver de manera conjunta) la decisión judicial contenida en el punto Cuarto de la audiencia preliminar decretada en fecha 25/01/2010, por cuanto que la operadora de justicia no se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellante dentro del lapso legal establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó el desistimiento de la querella, limitándose a señalar que decretaba el desistimiento de la querella y que su persona (V.M.) era víctima y no querellante, lo que a criterio de la apelante viola el debido proceso, porque esa cualidad de querellante la ostenta con anterioridad por haberse querellado en la fase preparatoria y considerando esta que no era necesario querellarse nuevamente, arguyendo que la Juez de instancia no Motivó y fundamentó razonablemente su decisión; y, a fin de decidir, pasa esta Alzada a revisar la decisión Judicial impugnada, observando que, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que la Juez de manera motivada señaló:

   “...CUARTO: En cuanto a la Querella presentada por la ciudadana V.M., en la fase preparatoria, este Tribunal decreta el Desistimiento, por cuanto de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la representante de la victima, no formulo acusación particular propia, ni se adhirió a la acusación presenta por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 297 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que dicha parte no hizo uso de sus facultades y cargas tal y como lo exige el artículo 327 ejusdem, donde se establece que la victima “ podrá, dentro del plazo de cinco días contados de la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal, o presentar una acusación particular propia…”, cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del nuestro texto adjetivo penal, asimismo se observa de las actuaciones que la representante de la victima, no hizo uso de este derecho tal como lo exige la ley en la anterior disposición lo que da lugar, a los establecido en el artículo 297 numeral 2 ante citado y en virtud de ello opera el desistimiento de la querella presentada en la fase preparatoria, en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa...”

   Del extracto anterior emerge que la Jueza de Instancia de manera motivada expuso en la decisión recurrida dictada en fecha 25 de Enero de 2010, los fundamentos que la llevaron a declarar el desistimiento de la Querella interpuesta por la profesional del derecho V.M. en la fase preparatoria, argumentando que la representante de la víctima, no formuló acusación particular propia ni se adhirió a la acusación fiscal, no haciendo uso de las facultades y cargas establecidas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En primer orden, esta Alzada considera necesario señalar que la acción penal es la facultad o prerrogativa de perseguir o solicitar la persecución de los presuntos responsables de los hechos punibles, siendo la causa de los actos procesales penales; ésta puede ser pública o privada. La acción penal pública es de obligatorio ejercicio por parte del Ministerio Público, tal como lo establece el numeral cuarto del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Conviene señalar asimismo, que el legislador por razones de política criminal y en consideración al bien jurídico lesionado, ha querido que en ciertos hechos delictivos expresamente señalados en la norma penal, sea la propia víctima la que ejerza la acción penal, estableciendo un procedimiento especial que está regulado en el capitulo séptimo del libro tercero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para la materialización del ejercicio de la acción pública penal, se requiere que se ordene la apertura de una investigación por parte del Ministerio Público, que puede iniciarse de oficio, por denuncia, o por admisión de una querella por parte del Juez de Control. Esta querella que conforma el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que prevé el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos como está concebida en el texto penal adjetivo, tiene como finalidad dar inicio a la investigación penal.

   Una vez realizada la investigación en la fase preparatoria por parte del Fiscal del Ministerio Público, y presentado como acto conclusivo una acusación, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control debe convocar una audiencia preliminar que se celebrará en un lapso de diez a veinte días, y la víctima, dentro de los cinco días siguientes a la convocatoria para esa audiencia, puede presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal. La no presentación de una acusación particular propia o no adherirse a la acusación fiscal, trae como consecuencia un desistimiento tácito de la querella en caso de haberse presentado, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 297 ejusdem y así lo dejó asentado la Juez de Instancia.

   De lo anteriormente expresado, se evidencia claramente que la querella que conforma el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima, en la fase de investigación, puede dar lugar al inicio de la investigación, y le otorga a ésta la cualidad de querellante en esa fase del proceso, previo cumplimiento de los requisitos del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, y su admisión por parte del juez de Control, como lo establecen los artículos 293 y 296 ejusdem. La acusación particular propia, procede en la fase intermedia, una vez que el Ministerio Público ha presentado la acusación.

   En el caso de marras, observa esta Corte que la decisión dictada por el Tribunal de Control, que declaró desistida la querella de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, está ajustada a derecho, por cuanto como ya se dijo, la querella es un modo que puede dar inicio a la investigación, y en la fase de investigación es una denuncia calificada, mientras que en la fase intermedia tiene que cumplir con los requisitos del artículo 326 ejusdem, a tal efecto podemos citar acotación del abogado E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta Edición. Pagina 367, quien señala, al comentar el artículo 327, lo siguiente:

   ...En segundo lugar, hay que aclarar que después de la reforma de 2001, bajo ningún concepto pueden considerar la víctima y sus abogados, que el haber interpuesto una querella durante la fase preparatoria deja cumplida la posibilidad de acusación particular propia a que se refiere este artículo 327 del COPP, por lo cual no vele decir que se ratifica aquella querella como acusación...

   Ahora bien, el auto de apertura a juicio constituye la decisión mediante el cual se ordena el procesamiento del acusado, donde el juez de control al haber admitido la acusación del Ministerio Público y/o del acusador particular, decreta el enjuiciamiento del mismo y remite las actuaciones a otro tribunal con una función distinta, precluyendo así la fase intermedia del procedimiento ordinario; si no se presentó una acusación particular propia por la víctima o no hubo adherencia a la acusación fiscal en esta fase, no hay otro momento procesal señalado en la norma adjetiva penal para hacerlo.

   Por otra parte, el recurrente afirma que la víctima nunca pierde tal condición. Es evidente que el apelante no distingue la diferencia que existe entre la querella, la acusación particular propia, y la acusación privada, además del momento procesal para la interposición de cada una de ellas, como ya se explicó.

   En el mismo orden de ideas, la decisión que decretó el desistimiento tácito de la querella interpuesta y admitida en la fase de investigación, no hace que la víctima pierda su condición de sujeto procesal, pues el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el Estado protegerá a éstas de los delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados, además, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los derechos que tiene la víctima en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante o hubiere presentado una acusación particular. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en sentencia de fecha 09 de mayo de 2006, se pronunció en los siguientes términos:

   “...Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

   Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima que señala:

   …observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 ejusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

   . (188 del 8 mar 05).

   Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar o intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…”.

   Como resultado de los anteriores señalamientos, esta Corte considera que se le da respuesta a la interrogante planteada por la Defensa Privada cuando en su escrito de contestación del recurso señala que se determine cual es la cualidad con la que actúa la ciudadana V.M., igualmente estima esta Alzada que la decisión de la Juez Quinto de Control, se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual debe declararse sin lugar el segundo y tercer argumentos recursivos interpuesta por la abogado V.M.R., víctima en el presente asunto, y en consecuencia se confirma la decisión dictada en el particular cuarto de la decisión de fecha 25 de Enero de 2010, mediante la cual se decretó desistida la querella interpuesta en fase de investigación por la ciudadana V.M.R., al no interponer, la víctima, acusación particular propia ni haberse adherido a la acusación Fiscal en la fase intermedia, incumpliendo con las exigencias establecidas en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conllevó al desistimiento tácito establecido en el numeral segundo del artículo 297 ejusdem y en consecuencia no se podía pronunciar la decisora sobre los medios de prueba ofrecidos al momento de interponer la querella en fase de investigación, aunado a ello mal podría aplicarse en esta fase la retroactividad de la ley en relación a las pruebas, como lo pretende la recurrente, ya que es a partir de su ofrecimiento y admisión en la fase intermedia que estas pasan a ser medios de prueba, antes de ello son actos de investigación, aunado a que la normativa vigente que rige en materia de pruebas es la misma normativa que regia en el año 2004, fecha en que ocurrieron los hechos, por lo que analizados los argumentos que preceden debe desestimarse la segunda y tercera denuncia interpuesta por la ciudadana V.M.. Así se decide.

   Por lo antes expuesto, quienes aquí deciden consideran que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público y consecuencialmente, modificar la decisión apelada, en el sentido de que se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, lo cual fue negado por la Jueza de Instancia, pues a estas alturas del proceso resulta inútil la reposición de la causa, toda vez que le corresponderá conocer al Juez de Juicio y no al mismo Juez que dictó la decisión modificada por tanto se acuerda la Aprehensión de los imputados. Y así se declara.

   De los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogado M.E.P. deA., Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de los Derechos Fundamentales y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogado V.M.R. en el sentido de que se declara Con Lugar su primer argumento recursivo, en consecuencia se acuerda el petitorio de que en su lugar se decrete la privación judicial preventiva de libertad y se libre orden de aprehensión de los imputados, pero se declara sin lugar el segundo y tercer argumento recursivo. Y Así se decide.-

   V

   DISPOSITIVA

   En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.E.P. deA., Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control, fechada 25-01-2010 donde decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos J.M.N.R., J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. y J.A.G.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 281 del Código Penal en perjuicio del ciudadano hoy occiso G.M.R., desestimando los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abg. V.M.R., en su carácter de Víctima, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control, fechada 25-01-2010, toda vez que se declara con lugar la primera denuncia que versa sobre la negativa del Tribunal de decretar la medida judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, y, se declara sin lugar la segunda y tercera denuncia que se refieren a la no admisión de las pruebas y a la declaratoria de desistimiento de la querella. Así se declara.

TERCERO

MODIFICA la Decisión de fecha 25-01-2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, solo en lo que respecta al particular Quinto, y se ORDENA la APREHENSIÓN de los ciudadanos J.M. NARVAEZ, RENGEL, J.B.F., A.G.T.G., D.J.U., H.A.M.V. Y J.A.G..

Queda así modificada la decisión apelada. Así se decide.

Notifíquese, publíquese, bájese la causa al Tribunal de origen a fin de que tome nota de la presente decisión y lo remita al Tribunal que actualmente conoce del Asunto Principal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintisiete (27) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. A.D.C. NATERA VALERA. ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYÁN.

MMMG/DMMG/MYRG/DGDCH/djsa.**