Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha Cinco (05) de Agosto de Dos Mil Nueve (2009), por la abogada A.R.d.K., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1871 actuando en nombre y representación del ciudadano V.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.421.054 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

El Seis (06) de Agosto de Dos Mil Nueve (2009), previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el mismo día, signándolo con el N° 1115.

El Once (11) de Agosto fue admitida y contestada el Veintitrés (23) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009).

El Doce (12) de Enero de Dos Mil Diez (2010) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Diecinueve (19) del mismo mes y año, compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellante y el Representante Judicial del Instituto querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte querellada no tenía facultad para ello. Igualmente se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El Ocho (08) de M.d.D.M.D. (2010), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Dieciséis (16) del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asistiendo la apoderada judicial de la parte querellante y el Representante del Instituto querellado.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

La parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo de destitución, y como consecuencia, su reincorporación al cargo que venía desempeñando con la finalidad de que se le otorgue el beneficio de jubilación, iniciándose a partir de la fecha de su destitución, y la cancelación de sus salarios caídos de manera integral desde su retiro hasta su reincorporación.

Así mismo alega que: Ingresó al Ministerio de Información y Turismo en el año 1977 hasta 1978, luego al Ministerio del Poder Popular Para la Salud desde el año 1980 hasta 1982, posteriormente, en 1985 ingresó con el cargo de Analista de Presupuesto III al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta el 15 de mayo de 2009 cuando fue destituido.

Señala que el 1º de marzo del 2007, la Dirección de Recursos Humanos le aperturó averiguación disciplinaria de conformidad con el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Ordinal 9º del Artículo 86 eiusdem, por solicitud del Director de la Clínica Maternidad S.A.d. 23 de noviembre del 2006, alegando que faltó injustificadamente a su sitio de trabajo desde el 3 de noviembre del 2006 hasta la fecha de la solicitud el 23 del mismo mes y año, cuya participación se hizo el 1-007 con Oficio Nº 385 y con el Nº 386 se le comunicó la suspensión del cargo con goce de sueldo.

Manifiesta que el 15 de mayo del 2009 a través del Diario Últimas Noticias se le participó su destitución, acto administrativo éste del cual recurre de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por las siguientes razones:

Señala que emanó del Presidente del organismo, notificado por el Presidente, pero la Resolución no está firmada por los 3 miembros de la Junta Directiva en pleno, solo por su Presidente, tal como lo indican los Artículos 5, Ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por lo que el acto administrativo es nulo, al ser dictado por autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Afirma que la apertura de la averiguación disciplinaria se inició en el año 2006 finalizando en el 2009, transcurriendo 3 años para tomar la decisión de destituirlo, superando injustificadamente y violentando el contenido del Artículo 89 del Estatuto de la Función Publica, contraviniendo el principio de seguridad jurídica y el derecho de obtener con prontitud la decisión.

Arguye que el 22 de Febrero de 2007, fecha ésta anterior a la iniciación del procedimiento disciplinario, solicitó su jubilación por sus 23 años de servicio en la Administración Pública, ratificándola el 6 de Marzo del mismo año, la cual no fue tomada en consideración, aplicándole una sanción sin tomar en cuenta que la jubilación también es una causa de retiro.

- I I -

DE LA CONTESTACIÓN

El Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por el recurrente, señalando en cuanto a la competencia del funcionario que dictó el acto, que: En la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 del 20 de Junio de 2007 se encuentra previamente establecida la delegación de atribuciones, de conformidad con la Providencia Nº 07 Nº 441 del 28 de Mayo de 2007 que tiene el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, previo cumplimiento de las disposiciones contenidas en los Artículos 34, 38, 42, 95 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, relacionadas con la delegación interorgánica, de aquí que, los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en pleno tienen la facultad, de acuerdo al Artículo 131 de la Ley del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Ley del Seguro Social de delegar competencia de atribuciones al Presidente como máxima autoridad dentro de la institución, por lo que no existió incompetencia del Presidente del Instituto al dictar el acto administrativo de destitución.

Rechaza y contradice que el Acto Administrativo se halla dictado sin tomar en consideración la jubilación como un derecho que tienen todos los trabajadores, ya que el querellante solo cuenta con 23 años de servicio en la Administración Pública, no llenando ninguno de los 2 extremos exigidos por la Contratación Colectiva, como lo indica su Cláusula 73 y su Parágrafo Primero, ni cumple con los años de servicio, por lo que no es favorecido por tal beneficio.

Alega que al querellante no se le lesionaron sus derechos legítimos personales, directos, ni el derecho a la defensa, por cuanto fue notificado del acto en cuestión, para que ejerciera las acciones legales pertinentes, así como otros derechos consagrados previamente en la Constitución y las Leyes.

- I I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo por medio del cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales destituyó al ciudadano V.P..

Alega el querellante que el acto administrativo recurrido emanó del Presidente del organismo querellado, notificado por éste, pero la Resolución no está firmada por los 3 miembros de la Junta Directiva en pleno sino solo por el Presidente de dicho organismo, tal como lo indican los Artículos 5, Ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por lo que es nulo, al ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, el Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señaló que el Presidente del Instituto actuó de acuerdo a la delegación de atribuciones conferida por los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenida en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 del 20 de Junio de 2007, por lo que no existió incompetencia.

Para decidir este Tribunal Superior observa: El vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, debiendo quedar precisado de forma clara y evidente que con su actuación infringió el orden de asignación y distribución de competencias que rigen la actividad de los órganos públicos administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)”.

[…]

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

[…]

No obstante, del análisis del expediente pudo constatar este Alto Tribunal que aun cuando la representación fiscal no aportó dentro del lapso probatorio del referido juicio contencioso fiscal, elemento probatorio alguno que demostrase la competencia del funcionario emisor de las planillas de liquidación, sí consignó las aludidas probanzas ante esta alzada en forma anexa al escrito de fundamentación de su apelación.

Tal situación resulta, a juicio de este Alto Tribunal, perfectamente válida, pues en materia procedimental por ser la competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez, derivándose en consecuencia, para el órgano emisor de los actos impugnados, la obligación de probar su competencia en cualquier estado y grado de la causa

.

En el caso de autos, observa este Juzgado que: El Artículo 131 del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.891 Extraordinario del 31 de Julio de 2008, establece:

Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente (…) será un órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto. La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes serán designados (…) y removidos (…) por el Presidente (…) de la República. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al C.D. por la Ley del Seguros Social

.

De aquí que, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encuentra a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente es el órgano de ejecución. Ahora bien, la Providencia Nº 007, por la cual se delega en el ciudadano Teniente Coronel (Ej) C.A.R.C., las atribuciones que en ella se indican, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.709 del 20 de Junio de 2007, señaló:

”Los Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constituida por (…) en uso de las facultades y atribuciones que les confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 34, 38, 42, 95 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, todas ellas adminiculadas con las previsiones establecidas en los Artículos 51 y 52 de la Ley del Seguro Social y el Artículo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: Considerando que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, creado por la Ley del Seguro Social Obligatorio (…), adoptada su actual denominación según Decreto N° 239 (…),Organismo Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de la Nación, y que la ejecución de las Leyes que regulan la Seguridad Social impone requerimientos de celeridad, eficacia y economía administrativa, declaran:

De conformidad a lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales N° 441, Acta N 07 de fecha 28 de Mayo de 2007, sus miembros acordaron por unanimidad APROBAR la delegación de atribuciones de competencia al Presidente de este Organismo, Ciudadano Teniente Coronel (Ej.) C.A.R.C., titular de la Cédula de Identidad número 6.157.070, en los casos que se describen a continuación:

[…]

15. Dar por concluidas funciones del personal adscrito al I.V.S.S”.

Ahora bien, en cuanto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 112 del 6 de Febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, señaló:

(…) la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; (…). Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana. (…)

(…). La delegación de atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo, pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. (…)

Por tanto, visto que, tal y como se señaló supra, la administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales está a cargo de una Junta Directiva, quienes conforme a la Providencia Nº 007 delegaron en el Presidente del Instituto la atribución de dar por concluidas funciones del personal adscrito al mismo, estima este Tribunal Superior que el Teniente Coronel (Ej.) C.A.R.C. actuó dentro de la competencia que le fuere delegada, por lo que debe rechazarse el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.

Alega el querellante que la apertura de la averiguación disciplinaria se inició en el año 2006 finalizando en el 2009, transcurriendo 3 años para tomar la decisión de destituirlo, superando injustificadamente y violentando el contenido del Artículo 89 del Estatuto de la Función Publica, contraviniendo el principio de seguridad jurídica y el derecho de obtener con prontitud la decisión. Para decidir este Tribunal Superior observa: El procedimiento administrativo disciplinario persigue la obtención y verificación de la verdad en búsqueda de la solución del conflicto, por lo que no puede considerarse, en principio, que los lapsos sean preclusivos, ya que la potestad sancionatoria de la Administración en fase disciplinaria no debe ser disminuida por un retardo procesal, de aquí que, lo fundamental dentro de este tipo de procedimientos es que el órgano sustanciador vele por el cumplimiento y respeto de los lapsos que se otorgan al funcionario para el ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que en el caso de autos debe este Tribunal Superior analizar las actas que conforman el presente expediente, a fin de verificar si efectivamente se le garantizó el derecho a la defensa al querellante, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 1, Oficio Nº 672 del 23 de Noviembre de 2006, por medio del cual el Director de la Clínica Maternidad “S.A.” solicita al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal:

(…) una averiguación disciplinario al ciudadano: V.P., (…), el cual ha faltado a cumplir con sus labores desde el 03-11-2006 hasta la presente fecha.

[…]

- Al Folio 18, Auto de Apertura suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, señalando:

“Vista la solicitud formulada por el (…), Director de la Clínica Maternidad “S.A.” mediante oficio número 672 (…); a fin de que se inicie una Averiguación Disciplinaria dirigida a comprobar la comisión de faltas a las reglas del servicio, en las cuales se encuentra presuntamente incurso (…): V.P. (…); ordeno (…) la iniciación de la misma y la práctica de todas las diligencias necesarias a la comprobación de las faltas cometidas y las circunstancias que puedan influir en su calificación”.

- Folio 19, Oficio Nº 385 del 1º de Marzo de 2007, emanado del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, notificando al querellante el 20 del mismo mes y año que:

(…), por ante la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal – Oficina de Asesoría Legal de la Clínica Maternidad “S.A.”, ubicada en (…), cursa Procedimiento Disciplinario en su contra, notificación esta que se hace a los fines de que acceda al expediente y ejerza su derecho a la defensa dentro del lapso de cinco (05) días hábiles de haber recibido la notificación, (…), asimismo se le informa que vencido el lapso antes mencionado se procederá a formular los cargos correspondientes”.

- Folio 21, escrito manuscrito del querellante, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del IVSS, de fecha 23 de Mayo de 2007 informándole que:

(…) recibo fotocopia del expediente del procedimiento disciplinario en mi contra (…)

[…]

- Folio 23, Oficio Nº 409 del 27 de Marzo de 2007, por medio del cual el Director (E) General de Recursos Humanos y Administración de Personal procede a formular los cargos al querellante señalándole que:

[…]

Vistos y analizados los recaudos contenidos en el Expediente instruido en su contra, se concluye que usted aparece presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el Artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: (…), concatenado con el Artículo 33, Numeral 1º de la mencionada Ley, que a continuación se transcribe: (…).

[…]

Esta presunción se infiere, en virtud de que usted, incumplió con los deberes que tiene (…) de asistir a cumplir personalmente con las funciones inherentes al cargo que ocupa, por cuanto faltó los días 03, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22 y 23 de Noviembre del año 2006, sin presentar justificativo alguno que avalen los mencionados días, de acuerdo a lo controles de asistencia diarias que se llevan en la Oficina de Recursos Humanos (…), documentos estos que acompañan la solicitud de Averiguación Disciplinaria, que reposan en el expediente que se instruye en su contra (…), así mismo no cumplió con la obligación de notificar ni en forma verbal, ni escrita a su jefe inmediato el motivo de sus ausencias, (…)

Los cargos se formulan (…), a objeto de que consigne su escrito de descargos, en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha.

Concluido este acto se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que considere convenientes, (…)

[…]

Con el propósito de velar y preservar los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contenida en el Artículo 49, se aplicará a los lapsos arriba indicados, el término de la distancia de acuerdo al artículo 205 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, (…)

A tal efecto, en la oportunidad legal de la consignación de su escrito de descargos, así como la promoción y evacuación de pruebas, deberá dirigirse a la Oficina de Asesoría Legal, ubicada en (…)

.

- Folio 25, Auto del 28 de Marzo de 2007, por medio del cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) deja constancia de:

(…), se abre el lapso legal para que (…) V.P., (…), consigne escrito de descargo (…).

[…]

- Folio 27, Escrito del 2 de Abril de 2007, por medio del cual el querellante hace constar que:

(…) he recibido Notificación de Cargos, constante (…) de dos (02) folios útiles, relativos al Procedimiento Disciplinario que se instruye en mi contra, (…)

- Folios 28 al 29, escrito de descargos consignado por el querellante el 3 de Abril de 2007;

- Folio 32, Auto por medio del cual el Director (E) General de Recursos Humanos y Administración de Personal en fecha 4 de Abril de 2007, corrige el penúltimo párrafo de la Formulación de Cargos del 27 de Marzo de 2007, señalando:

(…) otorgándose al funcionario investigados para todos los lapsos legales ocho días continuos como si el domicilio procesal (…) estuviera en (…) Maracaibo, como en efecto su lugar de trabajo se encuentra ubicado en (…) Caracas, (…) se realiza la presente corrección por cuanto por error involuntario se otorgo los lapsos referidos a la ciudad de Maracaibo, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública le otorga cinco (5) días hábiles para que el funcionario presente su escrito de descargo y cinco (5) días hábiles para promover y evacuación pruebas (…)

- Folio 33, Oficio Nº 534 por medio del cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal informa al querellante el 18 de Mayo de 2007 el contenido del auto de fecha 4 de Abril de 2007, por medio del cual se corrigió el error involuntario contenido en el penúltimo párrafo de la formulación de cargos;

- Folios 25 al 26, escrito de pruebas consignado por el querellante el 21 de Mayo de 2007;

- Folio 113, Auto para mejor proveer del 23 de Julio de 2007, por medio del cual la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal hace constar:

(…) el día 25 MAYO 2007, se venció el lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas, (…) en cuanto al Procedimiento Disciplinario que se instruye en contra del Funcionario V.P., (…), visto que fue consignado el escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas, dentro del lapso legal, en fecha (…) (21-05-2007) (…) toda vez que en el referido escrito fue solicita la Promoción y Evacuación de dos (02) testigos, es por lo que esta Dirección General procederá en consecuencia a emitir las citaciones correspondientes (…). Por lo antes expuesto se acuerda la prorroga del Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas hasta el día y hora en que sea evacuada la última prueba testimonial. (…)

[…]

- Folio 114, Oficio Nº 65/07 del 30 de Octubre de 2007, notificándole al querellante en Diciembre de 2007 que:

(…) por AUTO PARA MEJOR PROVEER de fecha 23 JUL. 2007 se dejó constancia en el Expediente Disciplinario (…), que fue prorrogado el Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas, el cual se fija hasta la fecha en que sea evacuada la última prueba testimonial, (…)

- Folio 120, Auto del 12 de Diciembre de 2007, por medio del cual la Directora General de Recursos Humanos y Administración de Personal deja constancia de:

Siendo el día 25 MAYO 2007, fecha ésta en la cual venció el lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas, prorrogado según Auto Para Mejor Proveer de fecha 23 JUL. 2007, (…) en el Procedimiento Disciplinario que se instruye en contra de (…) V.P., (…). En consecuencia esta Dirección General, acuerda cerrar el Lapso Probatorio y remitir el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica, para que opine sobre la procedencia o no en la sanción de destitución,

[…]

- Folio 121 al 134, Oficio Nº 2913 del 8 de Septiembre de 2008, por medio del cual la Dirección General de Consultoría Jurídica emite su opinión jurídica, considerando:

(…) procedente aplicar al ciudadano V.P., (…), la sanción de DESTITUCIÓN, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el Artículo 86 numeral 9º, (…) “Serán causales de destitución: 9º. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, norma que se encuentra en perfecta concordancia con lo previsto en el numeral 1º del Artículo 33 eiusdem, (…)”

Finalmente, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal:

- Del Folio 11 al 17, Resolución Nº DGRHAP-Nº 01392 del 20 de Abril de 2009, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio de la cual considera procedente:

(…) Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, esa Dirección General de Consultoría Jurídica, considera PROCEDENTE aplicar al funcionario V.P., (…), la sanción de DESTITUCIÓN, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 86, numeral 9, (…) norma que se encuentra en perfecta concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley eiusdem, (…)

De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos (…), podrá (…) ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación

- Del Folio 18 al 24, Oficio DGRHAP-Nº 01393 del 20 de Abril de 2009, contentiva de la Notificación al querellante de la Resolución Nº DGRHAP-Nº 01392 señalando:

[…]

Se le reitera que de considerar que el presente Acto Administrativo o el aquí íntegramente reproducido lesiona sus derechos (…), podrá (…) ejercer contra los mismos el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Región Capital del País, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación

- Al Folio 9, copia del Cartel de Notificación del Oficio DGRHAP-Nº 01393 publicado en el diario Últimas Noticias el 15 de Mayo de 2009;

De lo anterior evidencia este Tribunal Superior que, si bien es cierto, en el presente procedimiento se excedió el lapso establecido en el Artículo 89, Numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto, que la consecuencia jurídica que establece dicha norma en su parte in fine para el incumplimiento del procedimiento disciplinario es sólo atribuible a los titulares de las oficinas de recursos humanos, quienes en el caso de autos no incurrieron en demora, por lo que, visto que en el procedimiento administrativo de destitución se cumplieron todas las fases del mismo, esto es, el 23 de Noviembre de 2006 el Director de la Clínica Maternidad “S.A.” solicitó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal la apertura de averiguación disciplinaria en contra del querellante por faltar a cumplir sus labores desde el 3 de Noviembre de 2006 hasta la fecha de la solicitud, ordenando el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal su apertura, notificando al querellante el 20 de Marzo de 2007 de la apertura del Procedimiento Disciplinario a fin de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa dentro de los 5 días hábiles a su notificación y que vencido dicho lapso se procedería a la formulación de cargos, obteniendo el querellante el 23 de Mayo de 2007 copias del expediente, formulando el Director (E) General de Recursos Humanos y Administración de Personal mediante Oficio Nº 409 del 27 de Marzo de 2007 los cargos a objeto de que consignara su escrito de descargos dentro de 5 días hábiles siguientes, indicándole que concluido dicho lapso se abriría un lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, indicándose en el expediente expresamente mediante Auto del 28 de Marzo de 2007 la apertura del lapso legal para la consignación del escrito de descargo, obteniendo el querellante el 2 de Abril de 2007 copia de la notificación de cargos, consignando el 3 de Abril de 2007 su escrito y el 21 de Mayo de 2007 su escrito de pruebas, cerrándose el 12 de Diciembre de 2007 el lapso probatorio y remitiéndose el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica, para que emitiera su opinión sobre la procedencia o no de la destitución, la cual fue emitida el 8 de Septiembre de 2008, considerando procedente aplicar la sanción de destitución contenida en el Artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante Resolución Nº DGRHAP-Nº 01392 del 20 de Abril de 2009 suscrita por su Presidente a destituir al querellante, indicándole expresamente el recurso que podía interponer en contra de dicha decisión, el tribunal competente y el lapso para ejercerlo, notificándolo a través de cartel publicada en el diario Últimas Noticias el 15 de Mayo de 2009 respetándose, por tanto, el debido proceso y su derecho a la defensa, este Tribunal Superior debe, en consecuencia, rechazar los argumentos expuestos en la querella, por cuanto, la tardanza de la Dirección General de Consultoría Jurídica en emitir su opinión sobre la procedencia o no de la destitución, no puede generar la nulidad de un procedimiento disciplinario donde se garantizaron los derechos constitucionales del funcionario investigado, y así se decide.

Alega el querellante que el 22 de Febrero de 2007, fecha ésta anterior a la iniciación del procedimiento disciplinario, solicitó su jubilación por sus 23 años de servicio en la Administración Pública, ratificándola el 6 de Marzo del mismo año, la cual no fue tomada en consideración, aplicándole una sanción sin tomar en cuenta que la jubilación también es una causa de retiro. Al respecto, el Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales rechazó y contradijo tal argumento, señalando que el querellante sólo cuenta con 23 años de servicio en la Administración Pública, no llenando ninguno de los dos extremos exigidos por la Contratación Colectiva, como lo indica la Cláusula 73.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La jubilación es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en La ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por ser un derecho del cual se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio que prestó en la Administración, de carácter social y de protección a la vejez, al prestar un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro. Ahora bien, en el caso de autos debe observarse lo previsto en el Artículo 156, Numerales 22º y 32º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

[…]

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

[…]

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)

[…]”

Por tanto, al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de seguridad social pasó a ser materia exclusiva de reserva legal, estableciéndose en el Artículo 187, Numeral 1º eiusdem:

Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional

.

[…]”

Por tanto, es competencia de la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de la misma, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, por lo que, independientemente de que dichos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte del sistema de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar.

Finalmente, observa este Juzgado que los Artículos 144 y 147 en su parte in fine, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

[…]

Artículo 147. (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”.

Por tanto, entendiéndose como Ley el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo colegislador, en el presente caso debe aplicarse lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y no lo previsto en la Convención Colectiva, ya que de lo contrario, se estaría en presencia de una flagrante violación de la Reserva Legal.

Al respecto, los Artículos 3 y 6 de la Ley in comento, establecen:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya cumplido (…) (35) años de servicio, independientemente de la edad.

[…]

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación

.

Artículo 6. El Presidente (…) de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios (…), empleados (…) con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. (…)

De aquí que el derecho a la jubilación deba ser considerado desde dos puntos de vista, en primer lugar, cuando el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido, y en segundo lugar, las jubilaciones especiales en las que el Artículo 6 eiusdem prevé que en circunstancias excepcionales pueda otorgarse una jubilación graciosa, cumpliendo con ciertos requisitos.

En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, en cuanto a la edad con que fue destituido el querellante, inserto en el Expediente Principal, al Folio 59, copia simple de su Cédula de Identidad, señalando como fecha de nacimiento el 2 de Junio de 1955, por lo que para el momento en que fue destituido, esto es, 20 de Abril de 2009, según se desprende de fecha de la Resolución hoy recurrida, cuya notificación se encuentra inserta del Folio 18 al 24 del Expediente Principal, el querellante tenía 53 años de edad.

En cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicio prestados por el querellante en la Administración Pública, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal:

- Al Folio 6, Antecedentes de Servicio del Ministerio de Información y Turismo, indicando como fecha de ingreso del querellante el 1º de Septiembre de 1977 y como fecha de egreso el 15 de Noviembre de 1978;

- Al Folio 63, Antecedentes de Servicio del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia, la cual indica como fecha de ingreso el 28 de Diciembre de 1977 y como fecha de egreso por renuncia el 15 de Noviembre de 1978;

- Al Folio 61, Antecedentes de Servicio del Ministerio del Trabajo, la cual indica el 16 de Mayo de 1980 como fecha de ingreso y como fecha de egreso el 30 de Junio de 1980;

- Al Folio 64, Antecedentes de Servicio del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, indicando como fecha de ingreso del querellante 1º de Julio de 1980 y como fecha de egreso por renuncia el 4 de Enero de 1982;

- Al Folio 7, Antecedentes de Servicio del Ministerio del Poder Popular Para la Salud, la cual indica como fecha de ingreso al organismo el 1º de Julio de 1980 y como fecha de egreso el 4 de Enero de 1982;

- Al Folio 8, C.d.T. del 23 de Marzo de 2007, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y de Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando:

(…) VÍCTOR O PEREIRA. C, (…) presta sus servicios en este Instituto desde el 1º de Agosto de 1985 (…)

[…]

- Al Folio 60, Oficio Nº 012002, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificando al querellante su decisión de:

(…) nombrarlo ANALISTA DE PRESUPUESTO I, adscrito a la Clínica Maternidad S.A., (…)

Efectivo a partir de: 01 AGO 1985

- Del Folio 9 al 10, copia simple de cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el 15 de Mayo de 2009, notificando la destitución del querellante.

Por tanto, el querellante ingresó al Ministerio de Información y Turismo el 1º de Septiembre de 1977 egresando el 15 de Noviembre de 1978 lo cual equivale a 1 año, 2 meses y 14 días; posteriormente ingresó al Ministerio del Trabajo el 16 de Mayo de 1980 egresando el 30 de Junio de 1980 lo cual es equivalente a 1 mes y 14 días de servicio; inmediatamente ingresó al Ministerio del Poder Popular Para la Salud el 1º de Julio de 1980 egresando el 4 de Enero de 1982, equivalentes a 1 año, 6 meses y 3 días de servicios; para finalmente, el 1º de Agosto de 1985 ingresar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 1º de Agosto de 1985 egresando por destitución el 20 de Abril de 2009 equivalentes a 23 años, 8 meses y 19 días, por lo que tenía un total de años de servicio prestados en la Administración Pública de 28 años, 2 meses y 30 días, sin embargo, observa este Tribunal Superior que, para los efectos de la jubilación deben computarse todos los años completos prestados para la Administración Pública, por lo que concluye este Tribunal Superior que el querellante egresó con 28 años de servicio.

De aquí que, estableciendo la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los requisitos de edad y tiempo tanto para la jubilación reglamentaria como para la jubilación especial, y visto que a para ser acreedor de la jubilación reglamentaria prevista en el Artículo 3 eiusdem, es necesario que el hombre haya alcanzado la edad de 60 años y por lo menos 25 años de servicio, pudiendo ser otorgada cuando el trabajador hubiere cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad, concluye este Tribunal Superior que el ciudadano V.P. no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley in commento a los fines del otorgamiento de la pensión de jubilación reglamentaria, ya que, tal y como quedó establecido supra, tenía un tiempo de servicio en la Administración Pública de 28 años y contaba con 53 años de edad para el momento en que fue destituido.

Finalmente, en cuanto a la jubilación especial prevista en el Artículo 6 eiusdem, no evidencia este Tribunal Superior en autos algún elemento capaz de evidenciar que en el caso de marras mediara una circunstancia excepcional que la justificara, muy por el contrario, el retiro del querellante ocurrió por destitución, por lo que es evidente que no era acreedor de la misma, debiendo este Juzgado, en consecuencia, forzosamente rechazar la pretensión del querellante en cuanto al otorgamiento de su jubilación especial, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada A.R.d.K., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1871 actuando en nombre y representación del ciudadano V.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.421.054 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Notifíquese a las partes. Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Siete (07) días del mes de A.d.D.M.D. (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 07-04-2010, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1115/BBS/EFT/gpg