Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 27 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 1

Caracas, 27 de noviembre de 2013

203º y 154º

CAUSA Nº 3084

PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos V.M. y M.U., Fiscales principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia en ejecución de sentencia, contra la decisión dictada el 03 de mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la nulidad relativa de la sentencia de fecha 08 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se condenó a los ciudadanos C.T., J.L.R. e I.T., por la comisión del delito de Hurto en grado de Frustración, inobservando en su criterio lo determinado en los artículo 27 y 82 del Código Penal, y 376 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiséis (26) de agosto de 2013 se dio entrada en la Sala al presente expediente y se le asignó el número 3084 (nomenclatura de esta Alzada) y se designó como ponente a la Jueza ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

De los folios once (11) al folio dieciocho (18) del presente expediente corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, del cual se lee:

…OBSERVACIONES DE DERECHO… estando dentro de la oportunidad legal para interponer el presente Recurso de Apelación, esta representación Fiscal pasa a formular lo siguiente:

Consideran quienes aquí suscriben que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, cuando decreta la Nulidad Relativa de la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 08 de febrero de 2.012, actuó fuera del ámbito de su competencia, debido a que su radio de acción esta previsto claramente en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo indica la Sentencia Nº 2680 de fecha 12-08-05 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte.

Además, es pertinente indicar que la Ley Adjetiva Penal establece que los Tribunales penales se dividen en dos instancias a saber, la Primera integrada por Control, Juicio y Ejecución, los cuales tienen la misma jerarquía aunque diferentes funciones según la fase del proceso penal que les corresponda conocer y la Segunda Instancia, representada por la Corte de Apelaciones, la cual tiene asignada entre sus funciones la de revisar as decisiones dictadas por los distintos tribunales de primera instancia, por lo cual resulta prudente y necesario concluir que un Tribunal de la misma instancia y de igual jerarquía no puede validamente anular una decisión pronunciada por otro de la misma categoría, mas aun como en el caso de marras, acordando retrotraer el proceso a una fase ya preludia, violentando el Principio de Economía Procesal.

(…)

En el caso que nos ocupa el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, a criterio de esta Representación Fiscal, procedió a efectuar la revisión de la sentencia dictada en fecha 08 de febrero por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, subsumiéndose en la funciones propias de decretar la nulidad de una decisión dictada por un Tribunal de su misma jerarquía, situación que es todas luces improcedente; realizando una errónea interpretación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la renovación o rectificación del error cometido en los actos defectuosos, siendo que no es el decidor el competente pata realizar dicha rectificación y menos aun de decretar la nulidad de una sentencia dictada por otro Tribunal de su misma Instancia o Jerarquía.

Aunado a los antes señalado tenemos que si la norma establece en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, la prohibición que tiene un Juez e (sic) revocar sus propias decisiones, mal podría pensarse que un Tribunal diferente, pero de la misma instancia pueda revocar o anular la decisión dictada por otro Tribunal de igual jerarquía.

Es de observar ciudadanos Magistrados, que la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2.012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra definitivamente firme, hasta tanto una Instancia Superior no decrete la nulidad de la misma, siendo así la pena actual aplicable a los ciudadanos J.L.R.F., I.J.T., y C.E.T.G., es de SEIS (06) años de prisión, en virtud de lo cual al momento actual no optan a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por lo tanto mal podría el Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución ordenar la Libertad de los mismos, como lo decreto en el decisión hoy recurrida.

Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado sea declarado con lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la que Decreto la Nulidad relativa de la sentencia de fecha 08 de febrero de 2.012, celebrada ante el Juzgado segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, e igualmente orden librar Boleta de excarcelación a favor de los ciudadano J.L.R.F. e I.J.T., y dejar sin efecto Boleta de Encarcelación Librada contra el ciudadano C.E.T.G..

PETITORIO

Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de mayo de 2013, mediante la Decreto la Nulidad relativa de la sentencia de fecha 08 de febrero de 2.012, celebrada ante el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, e igualmente orden para librar Boleta de excarcelación a favor de los ciudadano J.L.R.F. e I.J.T., y dejar sin efecto Boleta de Excarcelación librada contra el ciudadano C.E.T.G., motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado son lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida…

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

De los folios veintiséis (26) al folio cuarenta y uno (41) de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de la ciudadana Z.G., Defensora Publica Octogésima Segunda (82º) Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

…Así las cosas, tenemos que los Representantes del Ministerio Público, aducen en su escrito que en este caso, que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, cuando decreta la Nulidad Relativa de la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 08 de febrero de 2012, actuó fuera del ámbito de su competencia, debido a que su radio de acción esta previsto claramente en el artículo 471 del código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera la parte recurrente señala, que en este caso es pertinente indicar que la ley Adjetiva establece que los Tribunales se dividen en dos instancias a saber, la Primera integrada por Control, Juicio y Ejecución, los cuales tienen la misma jerarquía aunque diferentes funciones según la fase del proceso penal que les corresponda conocer y la Segunda instancia, representada por la Corte de Apelaciones, la cual tiene asignada entre sus funciones la de revisar las decisiones dictadas por los distintos tribunales de primera instancia, por lo cual resulta y de igual jerarquía no puede válidamente anular una decisión pronunciada por otro de la misma categoría, mas aun como en el caso de marras, acordando retrotraer el proceso a una fase ya preludida, violentando el Principio de Economía Procesal.

Considerando igualmente los Fiscales apelantes, que en este caso, procede recurso de recurso de sentencia, conforme a los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en el caso que nos ocupa el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución, a criterio de la Representación Fiscal, procedió a efectuar la revisión de la sentencia dictada en fecha 08 de febrero por el Tribunal Segundo (2o) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, subsumiéndose en la funciones propias de la Corte de Apelaciones, invadiendo al ámbito de acción de ésta y procediendo a decretar la nulidad de una decisión dictada por un Tribunal de su misma jerarquía, situación que es a todas luces improcedente y realizando una errónea interpretación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la renovación o rectificación del error cometido en los actos defectuosos, siendo que no es el decidor el competente para realizar dicha rectificación y menos aún de decretar la nulidad de una sentencia dictada por otro Tribunal de su misma Instancia o Jerarquía.

Asimismo, el Ministerio Público señalo en su escrito que si el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la prohibición que tiene un Juez e revocar sus propias decisiones, mal podría pensarse que un Tribunal diferente, pero de lamisca instancia pueda revocar o anular la decisión dictada por otro Tribunal de igual jerarquía.

Destacó la parte recurrente que la decisión dictada en fecha 08 de febrero de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra definitivamente firme, hasta tanto una Instancia Superior no decrete la Nulidad de la misma, siendo así la pena actual aplicable a los ciudadanos J.L.R.F., I.J.T. Y C.E.T.G., era de SEIS (6) años de prisión, en virtud de lo cual, al momento actual no optan a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por lo tanto mal podría el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución ordenar la Libertad de los mismos, como lo decretó en la decisión hoy recurrida.

Por último señaló la Representación Fiscal en su escrito, que le solicitaba a la Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación fuese declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado, se declare Con Lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, esta Defensa considera necesario señalar a la Corte de Apelaciones, que en el presente caso, el Juez Segundo de Control al momento de dictar la sentencia consideró y procedió a imponer la pena en virtud de la admisión de hechos realizada por el ciudadano J.L.R.F., Titular de la cédula de Identidad Nro. V-17.078.406, estableciendo que el delito de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 en relación al artículo 80 último aparte del Código Penal, tenía una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, que conforme a la aplicación del artículo 37 del Código Penal daba un total de seis (6) años de prisión, omitiendo el Q revocar sus propias decisiones, mal podría pensarse que un Tribunal diferente, pero de la misma Instancia pueda revocar O anular la decisión dictada por otro Tribunal de igual jerarquía.

(…)

En consecuencia es evidente que en el presente caso, conforme a la aplicación del artículo 37 del Código Penal, la pena quedó en Seis (6) años de prisión, omitiendo el Juez de Control la rebaja de la pena por ser un delito frustrado y por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, existiendo en la sentencia una omisión y mal cálculo de la pena, de no imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente.

El Juez de Ejecución en el presente caso, procedió a ejecutar la sentencia conforme a la normativa vigente para el momento, es decir, al ser la pena impuesta superior a cinco (5) años, es decir no excede de cinco (5) años, los condenados, ciudadanos C.E.T.G., titular de la cédula de Identidad Nº V-20.014.119; J.L.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V-17.078.406 e I.J.T., titular de la cédula de identidad № V-8.510.311, les correspondía según el artículo 480 del Código Procesal Penal, hoy artículo 472 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ser recluido, lo cual se ordenó, el 30 de marzo de 2012, y en consecuencia resultó capturado a la orden del Juez de Ejecución.

En este sentido, el Juez de Ejecución al dictar su fallo que en un Estado democrático, social de Derecho y de Justicia, donde se salvaguarda la seguridad personales de los ciudadanos que son sometidos a un proceso por una serie de garantías constitucionales, no es permisible por parte de la jurisdicción permitir la vulneración de esas garantías, puesto que si en un acto procesal un ciudadano se acoge al procedimiento especial por admisión de los hechos, se debe respetar lo indicado de manera expresa en la ley sustantiva y adjetiva para serle impuesta una pena proporcionada.

Considero el Juez de Ejecución que en este caso, se tenia que los ciudadanos C.E.T.G., titular de la cédula de identidad № V-20.014.119; J.L.R.F., titular de la cédula de identidad № V-17.078.406 e I.J.T., titular de la cédula de identidad № V-8.510.311, una vez que la Jueza Segunda en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió parcialmente la acusación que presentara en contra de los supra identificados ciudadanos el Ministerio Público desestimando la calificación jurídica de Hurto Calificado, delito tipificado en el artículo 453, numeral 1 del Código Penal, estableciendo la de Hurto Frustrado, previsto en el artículo 453 eiúsdem, en relación al último aparte del artículo 80 ibídem; denotándose un error en la forma (transcripción), más no en el fondo, pudiéndose determinar que la juez procedió a subsumír los hechos en el mismo tipo penal que lo hiciera la representación fiscal, pero Indicando que no se había consumado, a pesar de realizar todo lo necesario para ello, por lo que tenemos la calificación jurídica de Hurto Calificado Frustrado, sancionado en el artículo 453, numeral 1 del compendio de normas sustantivas penales venezolano, en relación con el último aparte del artículo 80 del mismo texto legal.

Esgrimió el Juez de Ejecución que en autos se evidenciaba una errónea aplicación de la norma jurídica, por cuanto el artículo 37 del Código Penal, que ha de utilizarse para la aplicación de la sanción, indica que al ser castigado un hecho punible con penas comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, obtenido sumando los dos números y tomando la mitad, luego indica que se reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo ser compensadas cuando las haya de una y otra especies; esas circunstancias se encuentra determinadas en los artículos 74 elúsdem y 77 ¡bídern; siendo de notar que la Jueza en funciones de Control, solamente consideró el término medio y fue la pena que Impuso, omitiendo el resto del procedimiento que ordena la norma jurídica en cuestión, además que debía tomar en consideración lo determinado en el artículo 82 de la ley en comento, referente a la sustracción que ha de hacerse cuando el delito no llegó a consumarse.

Aunado a lo anterior, se tiene que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), indicaba que en caso que el imputado admitiera los hechos, el juez debía rebajar la pena aplicable de un tercio a la mitad, atendiendo las incidencias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado, siendo discrecional la sustracción a realizar que se encontraba circunscrita de un tercio o la mitad, además de no estarse en los supuestos de la excepción al no ser un delito en que se utilizara violencia contra las personas, atacado el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica de Drogas, trayendo como consecuencia todo esto la imposición de una pena que contraviene e inobserva las condiciones que prevé el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Igualmente argumentó el Juez de Ejecución que la nulidad, nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni la sentencia; mucho menos su ejecución, he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.

Se observa igualmente en la decisión del Juez de Ejecución que indicó que se había detectado la violación al orden público, específicamente del debido proceso (material), al ser impuesta una pena a los ciudadanos C.E.T.G., titular de la cédula de identidad № V-20.014.119; J.L.R.F., titular de la cédula de identidad № V-17.078.406 e I.J.T., titular de la cédula de identidad № V-8.510.311, con Inobservancia en la aplicación del ordenamiento jurídico, específicamente en lo relativo al artículo 37 del Código Penal, 82 eiúsdem y al artículo 376 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal, lo cual puede ser subsanado, ya que de haberse impugnado, la Sala de la Corte de Apelaciones correspondiente, de considerarlo así, dictaría una decisión propia, lo cual es imposible para este órgano jurisdiccional, salvo que se adrogara (sic) una competencia que no tiene.

Concluyó el Tribunal señalando que se tenía entonces que seguir los linimientos doctrinales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al poderse corroborar que se cumplieron con las formalidades para que el acto de la audiencia preliminar tenga validez, no estando viciado de nulidad absoluta, no es menos cierto que la sentencia condenatoria que de dicho acto devino por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, puede ser subsanada, ya que en la misma estuvo inmersa en el principio de inmediación, por lo que decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar sería en perjuicio de los imputados, siendo posible que se dictara la sentencia condenatoria, en la cual se realizara nuevamente el calculo de la pena, respetando las condiciones previstas en Código Penal y en el Código Orgánico Procesal Penal derogado, para imponer la sanción debida, por corolario se debía decretar la nulidad relativa de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 y los actos procesales posteriores, en base al artículo 25 constitucional, en relación con el artículo 174 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

As las cosas, el Juez de Ejecución procedió a decretar la nulidad relativa en base al artículo 25 constitucional, en relación con el artículo 174 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de la sentencia de de fecha 8 de febrero de 2012, celebrada ante el Juzgado Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, específicamente su dispositivo "cuarto" y actos procesales posteriores, al haberse condenado a los ciudadanos C.E.T.G., titular de la cédula de identidad № V-20.014.119; J.L.R.F., titular de la cédula de identidad № V-17.078.406 e I.J.T., titular de la cédula de identidad № V-8.510.311, a cumplir la pena de seis (6) años de prisión, inobservando lo determinado en el artículo 37 del Código Penal, 82 eiúsdem y al artículo 376 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal, violándose el debido proceso (material), por lo que se ha de realizar nuevamente el calculo de la pena.

(…)

El artículo 272 de la Carta Magna, le recuerda al Estado cómo debe ser un sistema penitenciarlo que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito. El texto Constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la Inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficacia y efecto criminalizante de las prisiones.

Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra de reinserción a la sociedad, la primera comporta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a al sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.

Conforme a los argumentos razonados anteriormente, y visto que se le han garantizados todos derechos constitucionales al ciudadano R.F.J.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-17.078.406, es por lo que esta Defensora Pública, estima que la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, es equitativa y justa, ya que al penado de autos se le efectuó mal el calculo de la pena al momento de dictar la sentencia condenatoria. En consecuencia esta Defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas por la Defensa, DECLARE SIN LUGAR dicho recurso y se mantenga la decisión pronunciada por el referido Juzgado de Ejecución.

CAPITULO DEL PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Ejecución, se encuentra totalmente ajustada a Derecho y cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del Recurso interpuesto por la Representación Fiscal, que lo declare SIN LUGAR y por consiguiente que se mantenga la decisión dictada en fecha 03-05-2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad relativa en base al artículo 25 constitucional, en relación con el artículo 174 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de la sentencia de de fecha 8 de febrero de 2012, celebrada ante el Juzgado Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, específicamente su dispositivo "cuarto" y actos procesales posteriores, al haberse condenado a los ciudadanos C.E.T.G., titular de la cédula de identidad Nº V-20.014.119; J.L.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.078.406 e I.J.T., titular de la cédula de Identidad Nº V-8.510.311, a cumplir la pena de seis (6) años de prisión, inobservando lo determinado en el artículo 37 del Código Penal, 82 eíúsdem y al artículo 376 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal, violándose el debido proceso (material), por lo que se ha de realizar nuevamente el calculo de la pena…

.

III

DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio trescientos veinte (320) al folio trescientos veintinueve (329) de la Pieza II Expediente Original.:

“…en este contexto se hace pertinente indicarle a la solicitante que en el artículo 120 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 8 le reconocía a la victima el derecho de impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, quedando redactado en los mismos términos el artículo 122 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose claramente que de ser una sentencia condenatoria, como lo fue en el caso que nos ocupa, la victima no estaría legitimada para impugnarla, no siendo una causal de vulneración de derecho a la doble instancia a una persona que no tiene; siendo consono con esto que el criterio de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar en su sentencia 902 de data 6 de julio de 2009 entre otras cosas los siguiente:

(…)

Es decir, al haber sido la sentencia condenatoria, siendo además el ciudadano D.E.I., titular de la cedula de identidad Nº V- 11.227.907, en su condición de propietario de la persona jurídica denominada Corporación AS SEEN ON TV, victima en a causa que nos ocupa, efectivamente notificado, según escrito que consignara ante el Juzgado de la causa, el 18 de julio de 2011, de la fijación de la Audiencia Preliminar, sus derechos quedaron tutelados, no siendo la falta de notificación de la sentencia condenatoria, en base a la ley adjetiva penal venezolana y al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una situación de conculcación de las atribuciones conferidas a la victima.

(…)

Ahora bien, conocidas las actuaciones por este órgano jurisdiccional, se procedió a ejecutarla sentencia con forme a la normativa vigente para el momento, es decir, al ser la pena impuesta superior a cinco (5) años, los condenados, ciudadanos C.E.T.G., titular de la cedula de identidad Nº V-20.014.119, J.L.R.F., titular de la cedula de identidad Nº V-17.078.406 e I.J.T., titular de la cedula de identidad Nº V-8.510.311, les correspondía según artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 472 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, ser recluido, lo cual se ordeno, el 30 de marzo de 2012.

Con base en lo argumentado, ninguno de los autos que son denunciados por la impetrante, fueron dictados contraviniendo derechos o garantías constitucionales o procesales, que deban ser anulados de manera absoluta, todo lo contrario, tuvieron como fundamento el cumplimiento del proceso penal venezolano, siendo por ende improcedente lo requerido, al no estar dentro de las causales del artículo 25 constitucional, en relación con los artículos 175 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es sabido dogmática y legalmente que el Estado, acapara la función punitiva, la cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos limites entre los cuales se señala el del juicio legal, por ello se creo y estableció el proceso para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y a la sociedad, una recta imparticion de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías; para ello se cuenta con el debido proceso, que en sentido abstracto, se entiende como la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico otorga, en pro de hacer vales sus derechos sustanciales dentro de un procedimiento judicial o administrativo, cuyos alcances están determinados por atribuciones y mecanismos establecidos en función de los derechos, intereses y valores que están en juego en el procedimiento, de acuerdo a ciertos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que el debido proceso tiene una doble dimensión: Formal y material.

El debido proceso formal, consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida para que se cumpla el axioma de que no es posible condenar a una persona, sin antes ser oída por sus jueces naturales y vencido con la plenitud de las formalidades legales, es decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que han de presidir la realización de toda actuación penal, indicando esto que el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose así en el mismo, conceptos como los de legalidad y del Juez natural, limitados en el tiempo, espacio y modo.

(…)

En el caso de marras, se tiene que los ciudadanos C.E.T.G., (…) J.L.R.F. (…) e I.J.T. (…) una vez que la Jueza Segunda en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió parcialmente la acusación que presentara en contra de los supra identificados ciudadanos el Ministerio Público desestimando la calificación jurídica de Hurto Calificado, delito tipificado en el artículo 453 eiusdem, en relación al ultimo aparte del artículo 80 Ibídem, denotándose un error en la forma (transcripción), mas no en el fondo, pudiéndose determinar que la Juez procedió a subsumir los hechos en el mismo tipo penal que lo hiciera la representación Fiscal, pero indicando que no se había consumado, a pesar de realizar todo lo necesario para ello, por lo que tenemos la calificación jurídica de Hurto Calificado Frustrado, sancionado en el artículo 453, numeral 1 del compendio de normas sustantivas penales venezolano, en relación con el ultimo aparte del artículo 80 del mismo texto legal.

De igual manera, se constata una errónea aplicación de la norma jurídica, por cuanto el artículo 37 del Código Penal, que ha de utilizarse para la aplicación de la sanción, indica que al ser castigado un hecho punible con penas comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio, obtenido sumando los dos números y tomando la mitad, luego indica que se reducirá hasta el limite inferior o se le aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo ser compensadas cuando las haya de una y otra especies; esas circunstancias se encuentra determinadas en los artículos 74 eiusdem y 77 Ibídem, siendo de notar que la Jueza en funciones de Control, solamente considero el termino medio y fue la pena que impuso, omitiendo el resto del procedimiento que ordena la norma jurídica en cuestión, además que debía tomar en consideración lo determinado en el artículo 82 de la ley en comento, referente a la sustracción que ha de hacerse cuando el delito no llego a consumarse.

(…)

Es pertinente diferenciar entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la perdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar valido el proceso, lo que no ocurre en el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tantum, que todos los actos procesales deberían ser saneables, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su sentencia1115 de fecha 6 de junio de 2004, publicada en la pagina web de dicho ente el 10 de junio de 2004, que el sistema de nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista actualmente en el artículo 175 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer ex officio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces la potestad de rechazarlas o admitirlas.

En el caso sud iudice, es menester indicar que este órgano jurisdiccional ha detectado la violación al orden publico, específicamente del debido proceso (material), al ser impuesta una pena a los ciudadanos C.E.T.G. (…) J.L.R.F. (…) e I.J.T. (…) con inobservancia en la aplicación del ordenamiento jurídico, específicamente en lo relativo al artículo 37 del Código Penal, 82 eiusdem y artículo 376 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal, lo cual puede ser subsanado, ya que de haberse impugnado, la Sala de la Corte de Apelaciones correspondiente, de considerarlo así, dictaría una decisión propia, lo cual es imposible para este órgano jurisdiccional, salvo que se adrogara una competencia que no tiene.

Se tiene entonces que siguiendo los linimientos doctrinales de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al poderse corroborar que se cumplieron con las formalidades para que el acto de la audiencia preliminar tenga validez, no estando viciado de nulidad absoluta, no es menos cierto que la sentencia condenatoria que de dicho acto devino por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, puede ser subsanada, ya que en la misma estuvo inmersa en el principio de inmediación, por lo que decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar seria un perjuicio de los imputados, siendo posible que dictara la sentencia condenatoria, en la cual se realizara nuevamente el calculo de la pena, respetando las condiciones previstas en Código Penal y en el Código Orgánico Procesal Penal derogado, para imponer la sanción debida, por corolario se debe decretar la nulidad relativa de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 y los actos procesales posteriores, en base al artículo 25 constitucional, en relación con el artículo 174 del decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

PRIMERO

Declara improcedente la nulidad absoluta que requiera la defensa del ciudadano I.J.T. (…) al considerarse que los actos denunciados, no están dentro de las causales de nulidad (…)

SEGUNDO

Decreta la nulidad relativa en base al artículo 25 constitucional, en relación con el artículo 174 del decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, celebrada ante el juzgado Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, específicamente su dispositivo “cuarto” y actos procesales posteriores, al haberse condenado a los ciudadanos C.E.T.G. (…) J.L.R.F. (…) e I.J. Torres…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del iter procesal se extrae:

En fecha 08 de febrero de 2012, tuvo lugar el Acto de Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual los ciudadanos C.T., J.L.R. e I.T., manifestaron su deseo de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, por ,lo que el Juzgador A quo condeno a los referidos ciudadanos a la pena de seis (06) años de prisión por la comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal.

En fecha 29 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control remitió la presente causa a la Oficina de Recepción y Distribución de documentos (URDD), a fin de asignarle a un Tribunal de Ejecución el conocimiento de la misma, quedando asignado el expediente al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 30 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución dictó Auto de Ejecución de Sentencia, ordenando la aprehensión de los penados de autos de conformidad con el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que cumplieran con la pena impuesta de seis años de prisión.

En fecha 14 de febrero de 2013 la profesional del derecho Z.P., actuando en representación del ciudadano I.T., interpone solicitud de nulidad contra el auto de fecha 29 de marzo de 2013, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual ordenó la remisión del expediente a un Juzgado de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, así como contra el auto de fecha 30 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Ejecución, mediante el cual se ejecutó la sentencia de fecha 08 de febrero de 2012, en la cual fueron condenados los ciudadanos C.T., J.L.R. e I.T., por la comisión del delito de Hurto Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Posteriormente en fecha 03 de mayo de 2013, el Tribunal Segundo en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento sobre la solicitud ejercida por la defensa del ciudadano I.J.T., y en consecuencia declaro improcedente la solicitud de nulidad absoluta requerida, decretando en su lugar la nulidad relativa de la sentencia del 08 de febrero de 2013, específicamente el punto Cuarto de la dispositiva, por condenarse a los penados de autos inobservando los dispuesto en el artículo 37 y 82 del Código Penal, y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal derogado. En consecuencia ordeno la remisión del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control a fin de que realizara un nuevo cómputo y una nueva sentencia cumpliendo con el mandato legal de los artículos inobservados.

En fecha 15 de mayo de 2013 los representantes de la Fiscalía Décima Cuarta (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional interpusieron recurso de apelación contra la precitada decisión, arguyendo que:

En el caso que nos ocupa el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, a criterio de esta Representación Fiscal, procedió a efectuar la revisión de la sentencia dictada en fecha 08 de febrero por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, subsumiéndose en la funciones propias de decretar la nulidad de una decisión dictada por un Tribunal de su misma jerarquía, situación que es todas luces improcedente; realizando una errónea interpretación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la renovación o rectificación del error cometido en los actos defectuosos, siendo que no es el decidor el competente pata realizar dicha rectificación y menos aun de decretar la nulidad de una sentencia dictada por otro Tribunal de su misma Instancia o Jerarquía.

Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones constata esta Sala que ciertamente el Tribunal A quo se pronunció respecto a la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Defensa del penado I.T. de fecha 14 de febrero de 2013, decretando en su lugar la nulidad relativa de la sentencia condenatoria del 08 de febrero de 2012, específicamente el “dispositivo cuarto” por observar error en el calculo de la pena a imponer a los ciudadanos que fungen como penados en la presente causa.

Para el caso que nos ocupa debemos señalar que respecto a la materia de nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, se ha pronunciado en los siguientes términos:

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (...)”. En este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T.). De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.

Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación.

Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).

Asimismo, en un caso mas reciente, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 032, de fecha 10-02-2011, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, ha abarcado el tema de las nulidades contemplando lo siguiente:

La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico. Dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto.

(omissis)

Ahora bien, existen nulidades no convalidables o absolutas y las saneables: las absolutas, que se pueden reclamar siempre y antes de que la sentencia adquiera el carácter de firme; y las saneables, deben ser requeridas de inmediato a la resolución que se considere nula, so pena de que se pueda convalidar o precluir el derecho a reclamar.

Sin embargo, la solicitud de saneamiento que formule alguna de las partes en el proceso penal, está sujeta a lapsos preclusivos y únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, es decir, las nulidades relativas, porque como se expuso en el párrafo anterior de no ser requeridas con la inmediatez de la ocurrencia del acto viciado, puede suceder que queden convalidadas y fenezca el derecho a solicitarla.

Al contrario ocurre con las nulidades absolutas, que sí se pueden plantear en cualquier estado y grado del proceso, debido a la gravedad o trascendencia del defecto mismo, pues vicia al acto en su esencia. Es decir, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos realizados en desacato o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por el Estado, no pueden apreciarse como fundamento de una decisión judicial, ni como presupuestos de ella.

Sin embargo, aún y cuando la solicitud de nulidad absoluta de un acto no esté sujeta a lapsos preclusivos, la naturaleza misma de las nulidades, exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva. Por lo que, la solicitud de nulidad que se interponga en contra de una decisión definitiva, es improcedente, al contar la parte agraviada con los medios recursivos correspondientes, según las previsiones del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, en todos los casos en los que el proceso haya concluido por haber quedado definitivamente firme la decisión o porque se hayan interpuesto y decidido los recursos pertinentes o porque hayan precluido los lapsos para el ejercicio de tales recursos, cualquier solicitud de nulidad resultaría extemporánea.

De esta forma tal como se observa del criterio jurisprudencial sostenido por nuestro m.T., es evidencie que erró el Juzgado A quo al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta incoada por la defensa del ciudadano I.T., cuando tal requerimiento había precluido, era extemporáneo, en virtud que ya se había emitido una sentencia definitiva, la cual tal como lo dispone nuestra Ley Adjetiva Penal solo puede ser recurrida a través del Recurso ordinario de Apelación de Sentencias o el Recurso de Revisión, tal como lo ha expresado ut supra la Sala Constitucional aduciendo que. “…a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.”, por lo que tal solicitud debió ser declarada improcedente, a fin de que se agotaran los medios recursivos que propone nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

. De igual forma, mal pudo el Juez de Ejecución decretar en su lugar la nulidad relativa de un acto, siendo que dicha figura no esta contemplada en nuestro sistema penal sino en los términos de saneamiento, referido a vicios en el acto que bajo previa solicitud deben ser denunciados en su momento oportuno, como lo estipula el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sean saneados o convalidados por el Tribunal, y siendo que había transcurrido un año desde la sentencia definitiva, es evidente la extemporaneidad del saneamiento.

Precisado lo anterior esta Alzada del análisis efectuado deduce que la decisión del Tribunal Segundo de Ejecución, debe ser anulada por cuanto dicho acto procesal esta viciado al quedar demostrado que el A quo erro en su pronunciamiento sobre la solicitud planteada por la Defensa del ciudadano I.T., ya que la misma se encontraba precluida.. De esta forma resulta conveniente transcribir el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las nulidades que establece:

Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Adicional a esto, cabe destacar el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1401, de fecha 14-08-2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la cual se extrae lo siguiente:

“No todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros…”

Es por lo que esta Alzada declara con lugar la pretensión del recurrente y decreta la nulidad absoluta del auto mediante el cual el Juzgado Segundo (2º) en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, declaro la nulidad relativa de la sentencia dictada el 08 de febrero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, ya que estamos en presencia de un acto que indubitablemente esta viciado y no puede ser subsanado por incumplir con normas que son esenciales al proceso; por tanto no podría el Juez de Primera Instancia prescindir de ellas sin incurrir irremediablemente en una infracción de derechos y garantías de rango constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DISPOSITIVA

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados V.M. y M.U., Fiscales principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia en Ejecución de sentencia, contra la decisión dictada el 03 de mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el Juzgado Segundo (2º) en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, declaro la nulidad relativa de la sentencia dictada el 08 de febrero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de acuerdo a lo previsto en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en inobservancia de formas procesales inherentes a la incidencia. Y ASÍ DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AA/JY/emy

Causa N° 3084