Decisión nº GC012005000643 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 25 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2005-00044

PARTE DEMANDANTE: V.A.

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS M.R.A., L.A.R.A. y G.R.

PARTE DEMANDADA: SERME, C.A

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS V.O. y S.L.O.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. GP02-R-2005-000044.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido tanto por la parte actora como por la parte accionada, en el juicio que por derechos e indemnizaciones laborales, incoare el ciudadano V.J., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 349.096, representado judicialmente por los abogados M.R.A., L.A.R.A. y G.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 21.615, 101.485 y 101.486, respectivamente, contra la sociedad de comercio SERM C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 1 de Agosto de 1990, bajo el N° 20, Tomo 7-A pro., representada judicialmente por los abogados V.O. y S.L.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 34.752 y 66.819, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 198 al 205, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Enero del año 2005, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR”, la pretensión incoada, condenando a la accionada a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

 Diferencia de pago de antigüedad: Bs. 80.475.

 Diferencia por vacaciones fraccionadas: Bs. 129.999,45

 Diferencia pago de utilidades fraccionadas: Bs. 183.829,95.

 Cláusula décima del contrato colectivo de la construcción fecha 01 de diciembre del año 2003.

 Total: Bs. 636.791,40

 Acordó el cálculo de la corrección monetaria.

Frente a la anterior resolutoria, tanto la parte actora como por la parte accionada ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo, asumiendo esta juzgadora plena competencia par decidir.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

Del contenido del acta cursante al folio 66, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la prolongación de la audiencia preliminar en el presente juicio, por lo que, en atención a su falta de comparecencia, el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción, ordenó la remisión al Juez de Juicio a quien correspondiera el conocimiento del asunto conforme a la distribución, ello a los fines de la verificación de la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos.

Vista la remisión efectuada correspondió el conocimiento de la presente causa a la Jueza Segunda de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien procedió a la admisión de las pruebas y la celebración de la correspondiente audiencia de juicio con su consecuente proferimiento del fallo, objeto de la apelación que se interpone ante esta Alzada.

El Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor, ahora bien, si la incomparecencia se produce en la prolongación de la audiencia, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el Juez de Sustanciación deberá agregar los medios probatorios aportados por las partes y remitirse al Juzgado de Juicio, quien comprobará luego de concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favoreciere.

Tales circunstancias pautadas por la Sala de Casación Social, según sentencia No. 1300, del 15 de octubre de 2004, caso: R.A.P.G., se explanan en el sentido siguiente:

…….2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De la sentencia in comento, se establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia.

De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto.

La parte accionada / apelante, en modo alguno acreditó en esta Instancia Superior lo antes dicho, pues ningún elemento probatorio aportó en el sentido de llevar a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable –caso fortuito o fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia Preliminar previamente fijada.

Ahora bien, si tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter relativo, tal como se apuntó anteriormente, la incomparecencia a la prolongación de la audiencia de la parte accionada trae como consecuencia la admisión de los hechos alegados en el libelo, y que al adminicularlo a la falta absoluta o deficiente de la actividad probatoria de la demandada, en una acción no contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:

………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

.

Pasa de seguida quien decide, a a.l.p.d. actor a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa:

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-06)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 20 de Octubre de 2003, comenzó a prestar servicios para la empresa accionada hasta el día 07 de Marzo del año 2004.

 Que se desempeñó como maestro de obra de primera.

 Que devengó un salario diario de: Bs. 21.530,00 hasta el 30 de noviembre del año 2003.

 Que a partir del 01 de diciembre del año 2003 debió ganar un salario diario de Bs. 26.913 conforme al Contrato Colectivo de la Construcción, por lo que en consecuencia dejó de pagarse una diferencia salarial de Bs. 5.383,00.

 Que laboró horas extras diurnas y nocturnas que de conformidad con el contrato colectivo de trabajo de la Industria de la Construcción le corresponde un recargo del 60% para las horas extras diurnas y un 95% para.

 Que las horas extras fueron pagadas por la demandada pero sin tomar en consideración el aumento salarial que deviene del contrato colectivo.

 Que en el último mes devengó un salario de Bs. 993.593,88/30 días = 33.119,79 + 6.046,20 alícuota de utilidades + 516,13 alícuota de bono vacacional para un total de Bs. 39.682,12 diarios

 Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIA SALARIO TOTAL

1. Diferencia en el pago de la jornada normal, horas extras y comida 703.200,50

2. Diferencia en el pago de antigüedad 15 39.682,12 595.231,80

   - 322.950,00

   272.291,80

3. Diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas 24,15 33.119,79 799.812,92

   - 519.949,50

   279.893,41

4. Diferencia en el pago de Utilidades fraccionadas 34,15 26.913 919.078,95

   - 735.249,00

   183.829,45

5. Bono de asistencia, cláusula 10 9 26.913,00 242.217,00

   1.681.422,20

    Que la accionada por días normales, horas extras y comida pagó las siguientes cantidades: Bs. 21.530 por horas normales, Bs. 4.306 por horas extras diurnas, Bs. 5.247 por horas extras nocturnas y Bs. 2.400 por comida.

    Indicó que el cálculo de los días normales, horas extras y comida fue producto de la siguiente operación:

   PERIODO DIAS SALARIO SALARIO SALARIO SALARIO TOTAL

   NORMAL NORMAL H.EX. DIUR. H.EX.NOC. COMIDA

   1-12-03 A 7-12-03

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   285,784.19

   8-12-03 A 14-12-03

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   230,303.95

   15-12-03 A 21-12-03

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   285,784.19

   22-12-03 A 28-12-03

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 3 5,382.59 16,147.77

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   272,019.01

   29-12-03 A 04-1-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 2 5,382.59 10,765.18

   COMDA 4 3,000.00 12,000.00

   211,156.18

   05-1-04 A 11-1-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 3 5,382.59 16,147.77

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   275,019.01

   12-1-04 A 18-1-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   285,784.19

   19-1-04 A 25-1-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 2 5,382.59 10,765.18

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   214,156.18

   26-1-04 A 01-2-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   203,391.00

   2-2-04 A 8-2-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   HORAS EXT. NOC. 8 6,560.03 52,480.24

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   285,784.19

   9-2-04 A 15-2-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 5 5,382.59 26,912.95

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   230,303.95

   16-2-04 A 22-2-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 1 5,382.59 5,382.59

   HORAS EXT. NOC. 7 6,560.03 45,920.21

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   257,693.80

   23-2-04 A 29-2-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   HORAS EXT. DIUR 1 5,382.59 5,382.59

   COMDA 6 3,000.00 18,000.00

   211,773.59

   1-3-04 A 7-3-04

   DIAS NORMAL 7 26,913 188,391.00

   COMDA 5 3,000.00 15,000.00

   203,391.00

   Como consecuencia de lo anterior, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

   • La relación de trabajo

   • Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.

   • El cargo desempeñado.

   • El salario básico

   Respecto a las horas extras, se debe distinguir lo siguiente, si bien es cierto la Sala Social ha establecido que en estos casos por tratarse de circunstancias de hecho especiales la carga de la prueba corresponde al trabajador, no es menos cierto que la asunción de dicha carga procesal está supeditada a la forma o manera en que la parte accionada de contestación a la demanda, requiriéndose en consecuencia que dicho hecho sea simplemente controvertido sin ninguna fundamentación, empero la situación varía cuando hay confesión ficta o admisión de hecho como se le conoce en el nuevo proceso laboral, pues si no ha sido controvertido mal puede el actor asumir una carga probatoria que no le corresponde, pues la consecuencia lógica de admitir los hechos es su exclusión de prueba, por lo que se concluye que no habiendo prueba que desvirtúe tal hecho el mismo resulte procedente.

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de mayo del 2.002, cito.

   “……Pero en este punto es necesario distinguir entre la distribución de la carga de la prueba y los efectos de la “confesión ficta”, con su tratamiento particular en el ámbito laboral según los términos del último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   Lo primero es una consecuencia lógica de la posición de las partes en la situación de facto respectiva, entendiéndose que es el patrono quien en términos generales debe tener y de hecho tiene a la mano los comprobantes correspondientes a los pagos que ha efectuado al trabajador y los recaudos que reflejan las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios, y sobre quien recae por tanto la carga de suministrar en el proceso los elementos que permitan al juez determinar lo conducente. Lo segundo va más allá e implica la posibilidad de que habiendo sido alegados extremos de hecho y consecuencias derivadas de la prestación de servicios superiores o distintas de las previstas legalmente, se las tenga como aceptadas y se condene por ello a pagarlas… “

   Para decidir este Tribunal observa:

   Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante

   .

   En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto.

   En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió:

   ……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico……..

   …………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….

   El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

   En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló:

   “………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

   Corresponde a la parte actora evidenciar:

   • Que la demandada fue convocada a la Reunión Normativa laboral fijada por el Ministerio del Trabajo, a los fines de la discusión de la Convención Colectiva por rama de actividad económica, cuyo amparo invoca.

   • En ausencia de lo anterior, deberá demostrar el actor que la Convención Colectiva por rama de actividad le fue extendida obligatoriamente a la sociedad mercantil demandada, o en su defecto, que ésta –la demandada- se adhirió voluntariamente.

   En consecuencia este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

   Del actor:

1. Copia fotostática simple de un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, no impugnado por la parte accionada y refrendado su contenido con copia certificada remitida al A Quo por la Dirección de Inspectoría General Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del sector privado. Cuyo contenido se aprecia.

2. Documento privado –folio 116- constituida por una carta dirigida al actor por la accionada, no desconocida. Tal documento nada aporta al proceso.

3. Copia fotostática simple de planilla de liquidación de prestaciones –folio 119-. Tal documental se aprecia al no ser exhibida por la accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, tal como fuera solicitado por el actor y admitido por el A Quo.

   DE LA APLICABILIDAD DE LA CONVENCION COLECTIVA

   Corre a los folios 130 al 194, ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, a los fines de verificar si la petición del actor encuadra en los supuestos de derecho establecidas en dicha Convención Colectiva.

   De tal documental se evidencia lo siguiente:

1. Que la Convención Colectiva fue suscrita en el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con un ámbito de validez nacional.

2. Del Acta de fecha 21 de noviembre del año 2003 (folio 146) se observan que las partes presentantes solicitan la homologación, así como la extensión obligatoria para las empresas dedicadas a la rama de actividad de la construcción, conexos y similares de conformidad con lo establecido 553 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. La cláusula 01 referida a las definiciones, establece:

   Cámara: La cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva.

   Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

   Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. Cláusula 02: “…..estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme al artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.

5. cláusula 05 prevee el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva: “…se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional.

6. Cláusula 09: El salario de la hora extraordinaria diurna tendrá un 60% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria y un 95% de recargo cuando la hora extraordinaria fuere nocturna.

7. Cláusula 24: preve un pago de 58 días de vacaciones en las cuales se incluye el pago del período de vacaciones de 17 días, así mismo establece un pago 4,83 por cada mes completo de servicio para el cálculo de las vacaciones fraccionadas y la cláusula 25, contempla un pago de 82 días por concepto de utilidades y 6,83 días por cada mes completo de servicio para el cálculo de las utilidades fraccionadas.

   De lo anterior se infiere en primer lugar que una de las partes contratantes lo es la Cámara Venezolana de la Construcción y Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva.

   Así mismo se aprecia que vista la solicitud de extensión obligatoria es menester el cumplimiento de una serie de requisitos para tal declaración, empero la misma se materializa en un Decreto que declare la extensión de la Convención Colectiva a toda la rama de la actividad, aprobado en C.d.M., previo informe razonado del Ministerio del ramo, conforme a lo establecido en el artículo 556 de la Ley Orgánica del trabajo.

   Ahora bien, aún cuando de autos no se deduce la afiliación de la accionada a cámara alguna, podemos observar de la planilla de liquidación inserta al folio 119, cuyo contenido se tiene como exacto al no haberlo exhibido la parte accionada, tal como le fue solicitado, que los cálculos realizados se efectuaron tomando como base la contratación colectiva y no la legislación laboral y ello se detecta con facilidad, por cuanto la fraccionalidad tanto de las utilidades como de las vacaciones exceden de las previsiones legales y encuadran perfectamente con lo estipulado en las cláusulas 24 y 25 de la contratación colectiva, lo que se traduce en una aceptación tácita de la aplicación de las normativa contractual de la construcción, así mismo se evidencia que el salario base de cálculo (Bs. 21.530) es el que se encuentra establecido en el tabulador o lista de oficios y salarios mínimos que forma parte de la Convención Colectiva con vigencia desde el 01 de mayo de 2003, en este orden de ideas, no puede la demandada desmejorar al actor en el sentido de que al regir su relación por las estipulaciones de la contratación colectiva, esta debe ser aplicada en su integridad en tanto y en cuanto no lo coloque en una situación jurídica inferior a la norma legal, en consecuencia el cálculo efectuado utilizando como fundamento la contratación colectiva es ajustado a derecho.

   Siendo la pretensión del actor, el pago de sus derechos laborales con motivo de la relación laboral que lo unió con la accionada, su acción lejos de prohibida, resultaba tutelada por el contrato colectivo de la Industria de la Construcción.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

1. Que la relación de trabajo se mantuvo desde el 20 de octubre del año 2003 hasta el 07 de marzo del año 2004.

2. Que se desempeñó como maestro de obra de primera.

3. Que devengó un salario diario de Bs. 21.350 y que a partir del 01 de diciembre del año 2003 debió devengar Bs. 26.913,00 por aplicación de la contratación colectiva.

4. Que se le adeuda una diferencia de los derechos e indemnizaciones laborales en virtud de no haber efectuado el cálculo en base al salario indicado en el tabulador, el cual es de Bs. 26.913,00.

5. Que por aplicación de la contratación colectiva, las horas extras deben ser calculados con un 60% de recargo para las horas extras diurnas y un 95% para las horas extras nocturnas.

6. Que en el último mes devengó un salario de Bs. 993.593,88.

   En atención a lo anterior la accionada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

1. - Diferencia en el pago de horas extras, normal y comida:

   Aplicando los recargos contractuales obtenemos el valor de las horas normal y extras diurnas y nocturnas.

   Salario normal Hora Incremento Hora extra Incremento Hora extra

   Normal Diurno Diurna Nocturno nocturna

   26,913.00 3,364.13 60% 5,382.60 95% 6,560.04

   Por cuanto la accionada pagó al actor una cantidad inferior, la diferencia existente la obtenemos de la siguiente manera:

   Salario Normal Hora extra Hora extra Diferencia

   Diurna nocturna

   26,913.00 5,382.60 6,560.04 5,383.00 Normal

   21,530.00 4,306.00 5,247.93 1,076.60 Diurna

   1,312.11 Nocturna

   De lo expuesto por el actor en su petitorio tenemos un total de días así:

   Dias Normal Horas extras D. Horas extras N.

   98 42 55

   5,383.00 1,076.60 1,312.11

   527,534.00 45,217.20 72,166.05 = 644,917.25

   Respecto a los días de comida tenemos una diferencia de:

   Comida Total Dias Total diferencia

   3,000.00

   2,400.00

   Diferencia 600.00 76 45,600.00

   De la sumatoria de las diferencias se obtiene un total adeudado de:

   644.917,25 + 45.600 = Bs. 690,517.25

2. - Diferencia en el pago de antigüedad:

   En atención al tiempo del servicio el actor reclama el pago de 15 días x Bs. 39.682,12 salario integral = Bs. 595.231,80 a esta cantidad se le descuenta la suma recibida por el actor, obtenemos una diferencia de:

   595,231.80

   - 322,950.00

   272,281.80

3. - Diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas:

   En este concepto el cálculo debe hacerse en base al salario que debió devengar el actor, esto es 26.913,00, es por ello que dicha diferencia se obtiene de la siguiente manera:

   26,913.00

   24.15

   649,948.95

   519,949.50

   129,999.45

   Salario x días de vacaciones = total – cantidad recibida

4. - Diferencia en el pago de utilidades: Salario x días de utilidades = Total – cantidad recibida:

   26,913.00

   34.15

   919,078.95

   735,249.00

   183,829.95

5. - Respecto al bono de asistencia al ser admitido este hecho se acuerda en la forma solicitada por el actor:

   26,913.00

   9.00

   242,217.00

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano V.J., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 349.096, contra la sociedad de comercio SERME C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 1 de Agosto de 1990, bajo el N° 20, Tomo 7-A pro y se condena a esta a pagar:

   CONCEPTO TOTAL

1. Diferencia en el pago de la jornada normal, horas extras y comida Bs. 690.517,25

2. Diferencia en el pago de antigüedad 272,281.80

3. Diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas 129,999.45

4. Diferencia en el pago de Utilidades fraccionadas 183,829.95

5. Bono de asistencia, cláusula 10 242.217,00

   Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, a los fines de efectuar:

   o La corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos de vacaciones judiciales y paro tribunalicios.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

    No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinticinco (25) días del mes de Julio del año 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ

   ANTONIETA RAMOS REYNA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:28 p.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2005-000044.

   HDdL/AR/JEANNIC. S. 40.