Decisión nº 010 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 16 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

200° y 151°

CAUSA: 1As-8602-10

JUEZ PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

ACUSADO: ciudadano V.A.S.G.

DEFENSOR PRIVADO: abogado L.C.P.F.

FISCALA: Vigésima Segunda (22ª) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada S.L.

DELITO: Homicidio

PROCEDENCIA: Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua

SENTENCIA: Con lugar apelación. Anula sentencia recurrida. Ordena nuevo juicio oral y público.

N° 010

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado L.C.P.F., defensor privado del ciudadano V.A.S.G., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 14 de octubre de 2010, causa 3M/1095-09, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Dos (2) años y Ocho (8) meses de prisión, por haberlo encontrado culpable por el delito de Homicidio en Riña en grado de Provocador, descrito en el artículo 425, único aparte, del Código Penal. Esta Superioridad pasa a decidir en los siguientes términos:

P R I M E R O

1. IDENTIFICAR A LAS PARTES

   I.1.- Acusado: ciudadano V.A.S.G., venezolano, de mayor edad, nacido en fecha 15 de abril de 1970, soltero, titular de la cédula de identidad personal N° V-9.675.289 y con domicilio en el sector la C.I., calle 22, casa N° 50, Ocumare de la Costa, municipio Costa de Oro, estado Aragua.

   I.2.- Defensa privada: abogada L.C.P.F..

   I.3.- Fiscala: Vigésima Segunda (22ª) del Ministerio Público del estado Aragua, abogada S.L..

   I.4.- Víctima: ciudadano M.A.F. (occiso).

   S E G U N D O

2. RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

   II.1.- Planteamiento del Recurso:

   El abogado L.C.P.F., defensor privado del ciudadano V.A.S.G., de foja 292 a foja 317 (III pieza), interpuso recurso de apelación en los términos que siguen:

   ‘…siendo la oportunidad legal para interponer como en efecto interpongo RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en los Artículo 49, Numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la Sentencia Definitiva que se dictó la Dispositiva en fecha 31 de Agosto de 2010, siendo publicada fuera de lapso en fecha 14 de Octubre de 2010 y notificado el Acusado previo traslado del Centro Penitenciario de Aragua para el texto integro de la sentencia en fecha 19 de Octubre de 2010, por el Honorable Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Aragua en Funciones de Juicio Nº 3, en este irregula debate por cuyo intermedio se condenó al acusado, arriba mencionado, a cumplir la pena de DOS (02 AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN; más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 13 del Código Penal en la que se condena al ciudadano V.A.S.G., por el Delito de HOMICIDIO EN RIÑA EN GRADO DE PROVOCADOR, previsto y sancionado en los Artículos 425 parte in fine del encabezamiento y último parte del mismo Artículo del Código Penal vigente en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.A.F. , paso a fundamentar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva en los términos siguientes: FUNDAMENTOS En base al fundamento del Artículo 452 Numerales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la impugnación de la sentencia cuando la misma adolece de: “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”, así como “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión” y “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”. Soporto la Apelación que interpongo contra dicho fallo basado en la falta de motivación de la sentencia dictada y Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, pues se observa, que toda sentencia no basta para dictarla, con mencionar al inicio del Capitulo III del Desarrollo del Debate, De Las Pruebas Ofrecidas y Su Apreciación Para Acreditar Los Hechos Con La Exposición Concisa De Sus Fundamentos De Hecho Y De Derecho, que el Tribunal Consideró Acreditados los hechos que pretendió traer a la Causa la Representación Fiscal, que la forma en que la Honorable Juzgadora valoraba las pruebas traídas al proceso, utilizado para ello, supuestamente, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias o experiencia común, contenidas en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; sino que por el contrario las mismas para que adquiriesen el valor probatorio que llevasen a la respetada Juzgadora a la convicción plena del hecho investigado, han debido de contenerse entre ellas para de esta manera llegar a una conclusión, de igual forma basa esta defensa el presente Recurso de Apelación sobre la base de la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una N.J. y quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, cuando toma decisiones, sin la debida advertencia de las partes, tal como lo prevé el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia que se viole lo estipulado en el Artículo 363 ejusdem, invocando para ello el llamado ERROR IN BONUS sin percatarse que la misma en violatoria del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso tal como lo ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal. PRIMERA DENUNCIA Sostiene el Artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su aplicación, o en el auto de apertura a juicio si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…” por otro lado el Artículo 350 ejusdem nos señala al respecto: “…Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…”. Pues bien, respetados magistrados de esta D.C., el caso que por este conducto se Apela por violatoria a la Tutela Judicial efectiva, del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, se inició en fecha 16 de Marzo de 2010, en ese fecha de Apertura, la Representación del Ministerio Publico inicio el debate ratificando el Escrito Acusatorio en todas y cada una de sus partes, que fuese admitido por el Tribunal de Control, realizando la misma una breve narración de los hechos que dieron lugar a la presente causa y que iba a tratar de demostrar a través del legajo de pruebas, subsumiendo la presunta y no comprobada conducta desplegada por mi representado V.A.S.G., según su convicción, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal. De seguidas se le cedió la palabra a quien por este medio impugna la Sentencia en cuestión, quién rebatió los alegatos sostenidos por la Representación del Ministerio Público siempre sosteniendo la defensa de mi representado sobre la base del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, el cual fue el delito originario por el que se le acusó y por el cual estaba en juicio a pesar de la inexistencia de pruebas que lo incriminaran. Así las cosas, se llevaron a cabo en la causa signada bajo la nomenclatura 3M-1095-09, aproximadamente Dieciséis (16) Audiencias, siempre bajo la convicción de que el delito que se estaba debatiendo en la causa contra el Ciudadano V.A.S.G., ya identificado, era el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, nunca en el curso del Debate Oral y Público se asomó y ni siquiera se tomó en consideración por ninguna de las partes, un cambio en la Calificación Jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio ni mucho menos por la Defensa quien demostró de manera contundente la inocencia del mismo en el hecho que nos ocupa tal como lo expresa la Juzgadora en innumerables extractos que se pueden apreciar del texto integro de su sentencia; pues bien, en fecha 31 de Agosto de 2010, se dio inició a la Discusión Final y al Cierre del Debate, entrando cada una de las Partes, es decir Fiscalía 22 del ministerio Público y Defensa al acto de las conclusiones, presentándose las referidas conclusiones del caso sobre la base del Delito por el cual se le acusaba y que tanto la Fiscalía del ministerio Público había tratado de probar en el curso del debate así como de la Defensa de desvirtuar lo planteado por la Vindicta Pública, cuál no era otro que el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, llevado a cabo el proceso del Acto de Conclusiones, el Ministerio Público no hizo uso del Derecho a Réplica, procediendo en consecuencia, a declarar por parte del Juez Presidente cerrado el debate, pasando a deliberar la sentencia en cuestión. Ahora bien, al momento de presentarse la juzgadora del Tribunal Tercero en Funciones de Juicio, Abogada A.V. a dar lectura de la Dispositiva del fallo y ante la sorpresa de todos los presentes en Sala la Juzgadora decretó como Punto Previo a la misma lo siguiente: “….PUNTO PREVIO: Del estudio pormenorizado de las actas procesales, y basándose en la sentencia de la Sala de Casación Penal del 03-05-2005 (resaltado y subrayado nuestro), Expediente Nº 052026, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, que se refiere al ERROR IN BONUS este Tribunal procede a realizar un cambio en la calificación jurídica más benigno del acusado, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, específicamente en la parte in fine del encabezamiento del Artículo 425 del Código Penal en relación al aparte último del mismo artículo, que preceptúa que, los que hayan tenido parte en la refriega sin agredir al herido tendrán una penalidad cuando prevalezca un muerto, aunado al hecho que considera esta juzgadora que el acusado fue el provocador de la refriega….”; es decir, Ciudadanos Magistrados de esta Respetada Corte de Apelaciones, que la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, Dra. A.V., SIN ADVERTIRLE A LAS PARTES EN NINGÚN MOMENTO ANTES DE SU DECISIÓN DE LA PROCEDENCIA DE UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN, y de forma unilateral por cuanto no se pudo demostrar en el curso del Debate Oral y Público, la comisión por parte de mi defendido V.A.S.G. la participación del HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE como se había plateado en el Escrito Acusatorio la Representación Fiscal, lo hizo, pues según su criterio y tomando sobre la base una Sentencia que invocó en ese momento de la Sala de Casación Penal del Año 2005, sostuvo ante el hecho de que las partes le solicitaron el por qué no hizo la respectiva Advertencia y que nos indicara en qué momento del proceso ella lo había advertido a las partes, sostuvo la misma, que según su criterio y el de la sentencia invocada que cuando ocurrió el ERROR INBONUS favorable al Acusado, no era necesario realizar la advertencia, este hecho sin precedente, Ciudadanos Magistrados, trae como consecuencia que la Magistrada haya violentado con su decisión normas de Rango Constitucional que vician de Nulidad Absoluta la Sentencia en cuestión y por ende el Juicio Oral y Público, pues con su decisión viola la Dra. A.V. en su condición de Jueza Tercero de Juicio, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, previsto y sancionado en los Artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también viola normas de rango procedimental. Con relación al caso planteado por la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Abog. A.V., del ERROR IN BONUS y la supuesta no violación de normas de rango Constitucional por la falta de advertencia de las partes tal como lo prevén los Artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal que ella alega para tomar la referida Decisión, basada en la Sentencia de la Sala de Casación Penal del año 2005, queda desvirtuado, Honorables Magistrados, ante la Decisión de esta misma Sala de Casación Penal y que a pesar de no ser vinculante para las decisiones, se invoca para que se aplique en el caso que nos ocupa, siendo la referida novísima Decisión de fecha 02 de Marzo de 2010, Sentencia Nº 070, Expediente C10-003, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, la cual es clara al indicarnos en casos análogos lo siguiente: “…Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes si así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Más aún, cuando el representante del Ministerio Público, en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada (Lesiones Personales Gravísimas, artículo 416 del Código Penal vigente para la época) y la defensa no impugnó la calificación propuesta por el Ministerio Público. Así las cosas, se observa que el Tribunal de juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo contrario equivaldría en someter a la acusada a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. En consecuencia, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR, la presente denuncia de casación interpuesta por la defensa de la ciudadana acusada YHAJAIRA M.R.O., y ANULA el fallo emitido por la Corte de Apelaciones del circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, del 22 de octubre de 2009, así como la sentencia dicta por el Tribunal Tercero Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, del 28 de mayo de 2009, y en consecuencia, ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro tribunal distinto del que conoció la presente causa. Así se decide…” Este hecho realizado por parte de la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, Abogada A.V., es violatoria de normas tanto de rango procedimental y Constitucional encuadrándolo perfectamente en el presupuesto que establecen los Numerales 3º y 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo esta base legal se impugna la sentencia en lo que se refiere el Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de una normaJ. que trae como consecuencia la Nulidad de la Sentencia y por ende del juicio Oral y Público por los motivos supra expuestos y así se solicita sea declarado. SEGUNDA DENUNCIA De conformidad con el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se observa una falta de motivación en que incurrió la Juzgadora al momento de sentenciar; prueba de ello es que en el Capitulo III referente a Del Desarrollo Del Debate De Las Pruebas Ofrecidas Y Su Apreciación Para Acreditar Los Hechos Con La Exposición Concisa De Sus Funciones De Hecho Y De Derecho, que el Tribunal consideró acreditados, en el primer elemento, cuando analiza la declaración de la Ciudadana G.D.C.F., Madre del occiso y Testigo referencial, de manera aislada y sin poder adminicularla con otras pruebas que la llevasen a la convicción de la autoría de mi representado, la jueza desde ese instante tiene la convicción de que no se pudo demostrar que mi defendido V.A.S.G. haya sido el autor o participe en la comisión del hecho punible que se acusaba cual no es más que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal solamente se limita en su valoración a indicarnos que nadie vio a mi representado cometer el hecho punible; siendo esta prueba un indicio para la Juzgadora para concluir que no emergía ningún elemento serio que permita atribuir al acusado responsabilidad penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal en perjuicio del Ciudadano M.A.F., dejando con ello a pesar de la convicción que le permite a la juzgadora en la inmediación ver la inocencia del mismo en estado de indefensión cuando hace un cambio de calificación en la decisión sin la debida advertencia para preparar ese nueva defensa. TERCERA DENUNCIA De conformidad con el Artículo 452 Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se observa una falta de Motivación y por ende una franca contradicción en que incurrió la Juzgadora al momento de sentenciar pues funda su decisión en elementos que a pesar de que se dijeron en el Juicio Oral y Público no lo adminiculó con otros elementos. Prueba de ello, es que de la Declaración del Ciudadano J.L.R.T., quién en su disposición fue claro al indicarnos que no vio nada y que no había visto nunca al Acusado de autos, sin embargo escuchó detonaciones, se entero de lo sucedido y vio sangre en sitios diferentes del mercado, que vio una camioneta pick up y una moto quemada, la Ciudadana Juzgadora la valora solo en el sentido de demostrar la presencia de la camioneta tipo pick up, donde supuestamente llegó mi representado V.A.S.G., adminiculando la ciudadana Juzgadora este dicho de manera inexplicable, solamente con los dichos de los Ciudadanos C.L.F. (Alías El Cigarrón) y L.A.O. (Alías El Come Jobo), Ciudadanos estos cuestionados en el proceso por haber sido quienes dirigieron y perpetraron la riña colectiva según lo narrado por los testigos presénciales y victimas, desechando sin duda alguna las declaraciones de los Ciudadanos J.L.S. (Victima y testigo presencial), M.G. (Victima y testigo presencial) y E.H. (Testigo Presencial), quienes en su deposición fueron contestes cuando indicaron que el Ciudadano V.A.S.G. no estaba en el sitio del suceso, no había llegado con ellos en la referida camioneta tipo pick up, pues ellos si venían montados en la camioneta que resultó quemada, limitándose con esto la Ciudadana Juzgadora a sacar elementos que se dijeron en juicio por ciudadanos cuestionados y quienes fueron señalados por otros deponentes como los causantes del hecho, teniendo entre ellos a los Ciudadanos C.L.F. (Alías El Cigarrón) y L.A.O. (Alías El Come Jobo), El Ruso, El Yamil, El Naiper, El Comiquita y El Come Jobo entre otros; sin embargo, a pesar de ser identificados por los testigos presénciales como provocadores del hecho y quienes ocasionaron la riña, los utilizo para constituir elementos probatorios en contra de mi representado, pido a los Magistrados de esta Corte de Apelaciones, se lean en cuanto a las preguntas realizadas por esta defensa a los Ciudadanos en cuestión para que puedan evidenciar que mi representado no se encontraba en el sitio del suceso y solo así lo señalan las personas que en el debate Oral y Público fueron señaladas como las autoras del hecho que se debatió, esta situación sin duda alguna evidencia que la juzgadora incurrió en vicio de inmotivación y solo tomó lo que le convino , desechando las demás pruebas que se dijeron en el Juicio Oral y Público. CUARTA DENUNCIA De conformidad con el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se observa una falta de Motivación y por ende una franca contradicción en que incurrió la Juzgadora al momento de sentenciar pues funda su decisión en elementos que a pesar de que se dijeron en el Juicio Oral y Público no los tomó en cuenta y por ende mucho menos los adminiculó con otros elementos, llegando incluso hasta desestimarlos pues según su errado criterio indicó en su valoración que: “…observó parcialmente los hechos…•” Tal es el caso, Ciudadanos Magistrados que de la Declaración del Ciudadano J.L.S.B., se puede evidenciar todo lo contrario, siendo verdaderamente sorprendente la manera de que la Juzgadora de forma alegre desestima el dicho de este Ciudadano, a pesar de que el mismo depuso en sala a viva voz y libre de apremio y sin coacción, que no solamente él era un testigo presencial, sino que también había sido una Victima en la presente causa, debido a que en el hecho le propinaron un machetazo en una de sus manos y le dieron un tiro en la cabeza que lo mantuvo en el Hospital del Seguro Social de la Ovallera por más de 16 días, relato del Ciudadano que ni valoró ni tomó en cuenta para nada la juzgadora, e inexplicablemente no lo explano en el extracto de la declaración en Sala del Ciudadano J.L.S.B., quién relató que él llegó en la pick-up Roja propiedad del Ciudadano E.B. a la obra, que iba en compañía de otras personas, que entre ellas se encontraban unas personas de nombre NOEL ARMAS, DENNOS VALENCIA, DARWIN, G.G. y otras personas que no conocía, que unos motorizados de la policía había llegado y los metió en el callejón donde sucedieron los hechos, que conocía al Acusado V.A.S.G. y que el mismo no se encontraba en el sitio del suceso ese día, que lo había visto en la Encrucijada de Palo Negro pero que el mismo no se había ido con ellos al sito donde sucedieron los hechos, que escuchó cuando dijeron Ruso quema la camioneta, Come Jobo métete y en eso sintió el machetazo en la mano, señaló como los responsables del hecho en cuestión a El Naiper, El Comiquita, El Ruso, El Come Jobo y El Jamil. Sin embargo y pese a la declaración dada por el Ciudadano J.L.S.B. en sala, la Juzgadora del Tribunal Tercero en Funciones de Juicio, de manera alegre, pero sesgadamente utiliza la referida declaración solamente para demostrar que mi representado fue provocador en la riña, al adminicular solamente las declaraciones de los testigos señalados como autores del hecho por otros testigos presenciales, tales como son L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo), y los ciudadanos G.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante) Y C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante) no haciéndolo con los testigos que verdaderamente estaban en el sitio del suceso, amén de que obvió de la declaración de este Testigo presencial y victima que los Funcionarios Policiales que llegaron al sitio del suceso en Moto, avalaron este enfrentamiento y en todo caso fueron los instigadores del hecho. QUINTA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, LA Defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta y contradicción en la motivación. Prueba de ello está cuando aprecia la declaración del experto E.A.A.T., quién practicó el Avalúo Real a un Vehículo, Marca Chevrolet, Modelo: Monza, Color: Beige, a pesar del desconocimiento del Experto del cómo llegó el referido vehículo al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la Juzgadora dejó acreditado como cierto, y valoró el dicho del Experto pues según su entender lo adminiculó con el dicho de los Funcionarios G.A.G.V. (Funcionarios Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante) Y C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), para llegar a la conclusión de que mi defendido V.A.S.G. por haber sido detenido en ese vehiculo, según su libre albedrío huyendo del sitio y por indicación de los funcionarios actuantes, ese elemento era un indicativo de la culpabilidad de mi representado, contraviniendo la Sentenciadora, lo que de manera reiterada y pacífica ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ratificado en todas sus sentencias al respecto, que sostiene lo siguiente: “…la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial…” Sentencia de fecha 02 de Febrero de 2004, Exp. 04-0127, con ponencia de la Magistrada B.R.M. León. SEXTA DENUNCIA De conformidad con el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se observa una franca contradicción en que incurrió la Juzgadora al momento de sentenciar pues funda su decisión en elementos irrelevantes y para nada contundentes, cuando de la declaración del Ciudadano WAHIB OMAR ABAUSSADH BLANCO, médico tratante del Acusado en la presente acción, lo desestima por el hecho de que según su entender el médico no dijo en sala a qué hora se retiró ese día V.A.S.G. de su consulta, si las cámaras de video de la clínica donde el atiende servían, como que si el médico traumatólogo fuese el encargado de las cámaras de seguridad de la clínica, no tomó en cuenta la juzgadora cuando de la narración del médico indicaba que era imposible por las lesiones que tenía el Acusado en ese momento y que persisten en la actualidad le era imposible afincar la pierna pues tenía un tutor Externo para que tuviese más desplazamiento la fractura y que el Acusado en su miembro había tenido una perdida en la articulación y eso no permite la movilidad del miembro, que para el momento de suceder el hecho, mi defendido tenía una férula en el que le impedía apoyar el miembro, es decir que no podía afincar el pie ni caminar, que tenía una Insuficiencia venosa, que con los clavos que tenia para ese momento no podía mantenerse de pie sin el apoyo de las muletas y por ende mal podía salir corriendo como lo hicieron ver los testigos que mintieron en todo momento, atribuyéndole la responsabilidad pena a mi representado V.A.S.G. en el presente hecho de su presencia en el sitio de suceso, por el solo hecho que de la declaración de los Ciudadanos L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo) y la declaración de los Ciudadanos W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante) Y C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), quienes fueron contestes cuando refirieron que lo detuvieron como a las 10:00 horas de la mañana, siendo suficiente para la juzgadora dejar sentado la presencia de mi representado en el sitio del suceso. He de hacer un llamado de atención a los Magistrados de la Corte de Apelaciones y haciendo un sencillo ejercicio mental, que mal puede una persona ser detenida a la hora indicada por los funcionarios aprehensores y estar en ese sitio, es decir 10.00 horas de la mañana, por cuanto el medico narró en su declaración que atendió en el Hospital de Clínicas Las Delicias, como a las 9:00 horas de la mañana al Acusado V.A.S.G., para hacerle una cura en la herida, Rayos X, Un Informe y le dio un Récipe y a pesar de que no dijo la hora en que salió del Hospital de Clínicas Las Delicias, podemos permitirnos hacer ese ejercicio mental de lógica común planteada, pues la misma nos indica que la realización de una cura en este tipo de accidente, por lo delicado, a no ser, el tiempo de duración es de una hora, aunado a la realización del examen de Rayos X, el Informe y el Récipe, una hora más, es decir que saldría de la Clínica a las 11:00 horas de la mañana y llegar desde el Hospital de Clínicas Las Delicias, que queda llegando al Zoológico de Las Delicias de Maracay hasta el sitio del suceso con lo congestionado de la vía y la hora en que hipotéticamente saldría, mínimo uno se tarda una hora para llegar hasta el Mercado de Mayorista en Coche Aragua, es decir que estaba llegando como a las 12:00 horas de la mañana y el hecho se cometió según los testigos como a las 9:30 a 10:00 horas de la mañana, es decir que resulta imposible estar en dos sitios de manera simultanea, sin embargo este pequeño ejercicio de lógica y sentido común no la pudo observar y por ende aplicar la jueza del tribunal, pues mal pueden haber visto los testigos que le da pleno valor la juzgadora y a pesar de ser señalados como los que originaron y hasta cometieron el hecho punible, a mi representado en el sitio del suceso y hasta habló con ellos, cuando el mismo no se encontraba presente. SÉPTIMA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452 Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta e inmotivación de la misma. Prueba de ello está cuando aprecia las declaraciones del Ciudadano C.L.H.F. (Alías Cigarrón), la misma es contradictoria y a pesar de esa marcada contradicción hecha por el deponente, pues el mismo en su declaración en Sala fue contradictoria, al decir que llegó al sitio del suceso, que vio VÍCTOR, que vio a VÍCTOR llegar manejando la Pick-up, que vio cuando VÍCTOR hablaba con el occiso, sin embargo, no vio más nada porque se retiró del sitio y nada dijo la Juzgadora cuando de la declaración del Ciudadano L.A.O. (Alías El Come Jobo) dijo que era con él que había hablado VÍCTOR, preguntándose quien esto escribe: ¿ A que fue ese ciudadano a ese sitio si nada vio? ¿Solamente fue a hablar de VÍCTOR? Que interés tenía en decir lo que expresó en Sala? ¿Estaba tratando de salvar su responsabilidad penal del hecho? ¿No parece una casualidad que todos los testigos así como los funcionarios policiales por casualidad de la vida estaban cerca o por techomar?..La Jueza Tercero de Juicio adminicula con la declaración de los Ciudadanos L.A.O. (Alías Come Jobo) y la declaración de los Ciudadanos G.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante) Y C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), para sorprendentemente concluir que VÍCTOR si estuvo en el sitio, desechando lo que para ella consideró sin valor alguno, como lo fue el testimonio de los testigos presénciales y victimas del hecho que se debatía. Esta situación por demás genera inmotivación y contradicción por parte de la Juzgadora, en su errada decisión, colocando en su estado de indefensión al acusado V.A.S.G.. Amén de que la misma es grotesca y contradictoria por parte de la Juzgadora, quien en su decisión ha venido sesgando las declaraciones para poder sostener su errada dispositiva, colocando en un estado de indefensión al acusado, pues la Magistrada en su Sentencia sostiene y habla que mi defendido había sido detenido ante el clamor público, según su libre convicción después de oír a los Funcionarios Aprehensores, clamor público que debe entenderse como un gran grupo de personas que supuestamente clamaban por la detención de mi patrocinado, clamor público que se traduce en un considerable número de personas que supuestamente lo perseguían para que los funcionarios policiales lo detuviesen, funcionarios estos que haciendo caso al llamado de ese clamor público y ante la persecución de ese grupo de personas lo detuvieron; pero quienes a pesar de haber actuado supuestamente de manera diligente ante ese clamor publico, las personas si vieron la situación y que fueron parte de ese clamor público, no rindieron declaración alguno ni fueron llevadas al menos una parte de ese gran número de personas que conformaban el clamor público a declarar a la comisión, clamor público que de manera inexplicable desapareció. OCTAVA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452, NUMERAL 2º DEL Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta e inmotivación de la misma. Prueba de ello está cuando aprecia la declaración de los Ciudadanos L.A.O. (Alías El Come Jobo) y R.P.E.R. (Alías El Culebra); en este sentido se observa una evidente falta de motivación por cuanto se obvia adminicular o concatenar la referida prueba con otro medio probatorio para darle certeza al dicho de los testigos. Pues bien, se observa, que del análisis hecho por la juzgadora que a pesar de que las mismas son contradictorias, solamente se limitó la misma a concatenarlas con las declaraciones de los Ciudadanos L.H.F. (Alías Cigarrón), W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante), Y C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante) con relación al primero y con los Ciudadanos L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo), W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante), C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), E.E.I.O. (testigo presencial), GONZÁLEZ LEÓN M.Á. (testigo presencial y víctima) y los Expertos ELÍAS AZUZ, LUCÍA DE OLIVAL Y CAMACHO HENDRICK, con relación al segundo testigo, para llegar a la sorprendente conclusión de que mi representado V.A.S.G. fue el provocador de la Riña, he de hacer notar, Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la Juzgadora del Tribunal Tercero de Juicio siempre habla en sus valoraciones que no quedó demostrada la participación material de mi representado en el HOMICIDIO que era lo que se debatía en Juicio de manera original y que fue lo que produjo la Acusación por parte del ministerio Público, amén de que por otro lado, nada hizo la juzgadora cuando en sala se solicitó por parte de la Defensa se procediese a detener e imputar al testigo R.P.E.R. (Alías El Culebra), por ser la persona señalada por el Ciudadano J.L.S.B., como una de las personas que lo hirió, produjo la muerte de otro ciudadano y participó en el hecho, todo ello debido a que en sala y a viva voz él aceptó ser la persona del remoquete de “El Culebra”, sin embargo no lo hizo y peor aún la Representación del ministerio Público lo defendido ante la petición de la defensa y siendo este hecho de orden público nada hizo la juzgadora, mantuvo en todo momento una actitud pasiva ante la petición, violando lo que establece el Código de Ética del Juez o Jueza Venezolano vigente. Esta circunstancia encuadra perfectamente en el presupuesto que establece el Numeral 2º del Artículo 452 ejusdem y bajo esta base legal se impugna la sentencia en lo que se refiere a la valoración de los Ciudadanos L.A.O. (Alías El Come Jobo) y R.P.E.R. (Alías El Culebra) por contradictorias y falta de motivación. NOVENA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta y contradicción en la motivación. Prueba de ello esta cuando aprecia las declaraciones de los Ciudadanos GONZÁLEZ LEÓN M.Á. Y E.E.I.O., quien es testigo presencial y víctima del hecho el primero y testigo presencial al segundo, la juzgadora no valora el dicho de los testigos quienes refirieron en Sala, de manera conteste, la participación de los Ciudadanos que menciona por sus apodos en la comisión del hecho punible, que estuvieron declarando en Sala y lo más grave aún, que la juzgadora no le importó que se dijese en Sala que ese hecho se había llevado a cabo bajo la mirada complaciente de Funcionarios Policiales que estaban presentes al momento de ocurrir la masacre, que ellos en compañía de otras personas llegaron en la Pick-up Roja al sitio, que GONZÁLEZ LEÓN M.Á. fue victima en el hecho; sin embargo solamente se limita dejar sentada la supuesta participación de mi representado V.A.S.G. en el hecho al adminicular la declaración de los Ciudadanos GONZÁLEZ LEÓN M.Á. y E.E.I.O., testigo presencial y victima el primero y testigo presencial el segundo, solamente con el dicho de los Ciudadanos L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo) y la declaración de los Ciudadanos W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante), C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante) y los Expertos ELÍAS AZUZ, LUCÍA DE OLIVAL Y CAMACHO HENDRICK, sin explicar de manera clara, precisa y contundente, el por qué adminiculaba la declaración de los supra mencionados Ciudadanos M.Á. Y EUDY, con las arriba mencionadas, limitándose solo a decir la juzgadora para llegar a su real convicción, que para adminicularlas utilizó las máximas de experiencias y los indicios, llegando a esa sorprendente conclusión, esto sin duda deja en estado de indefensión a mi representado pues no se tomó en cuenta el dicho hasta conteste de los testigos, sin embargo se tomaron frases y extractos para adminicularse con otros elementos traídos al juicio, que en nada demuestran culpabilidad a mi representado. DÉCIMA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta y contradicción en la motivación. Prueba de ello esta cuando aprecia las declaraciones de los Ciudadanos W.A. VEGAS GUZMÁN, C.J.A.S. y YOSWALDO I.C.C., los hace de la siguiente manera: de la declaración de WILMER VEGAS GUZMÁN, solo toma de manera descarada y sin desparpajo solamente lo que le declaró a la representante del Ministerio Público, fue tal el descaro de esta Jueza, que redactó de manera exacta lo que narró a la Fiscalía y no tomó en cuenta lo inicialmente narrado por el Funcionario de manera espontánea, lo que sin duda deja a mi representado en estado de indefensión cuando de la declaración de los tres (03) Funcionarios Actuantes fueron contradictorias en cuanto a la hora de la detención y en otros aspectos importantes para esa búsqueda de la verdad, en lo que fueron contestes los Funcionarios Policiales fue que mi representado tenía Muletas y Un Yeso, situación que se contradice con el médico tratante WAHIB OMAR ABAUSAADH BLANCO quien es el Traumatólogo que operó a mi representado y en sala dejó claro que le colocó un Tutor Externo con unos clavos que le inmovilizaban el miembro inferior, es decir, mienten los Funcionarios Actuantes por cuanto mi defendido no tenía Yeso alguno en su pierna. La Juzgadora adminicula la declaración de estos tres (03) funcionarios actuantes, VEGAS GUZMÁN, ABDELNOUR SOTILLO y CONDE CATARIZ con las declaraciones de los Ciudadanos C.L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo) y la declaración de los Ciudadanos W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante), C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), E.E.I.O. (Testigo Presencial), GONZÁLEZ LEÓN M.Á. (Testigo Presencial y Victima) y los Expertos ELÍAS AZUZ, LUCÍA DE OLIVAL Y CAMACHO HENDRICK, dejando claro según su criterio que existían indicios de que mi representado estaba en el sitio del suceso como instigador y más grave aún, la Juzgadora sin explicación alguna concluyó que mi defendido había llegado al sitio en la Camioneta Pick-up roja. De igual suerte siguen las declaraciones de los otros Funcionarios C.J.A.S. y YOSWALDO I.C.C., quienes de su declaración sólo se evidencia según la respetada Juzgadora que mi patrocinado se encontraba en el sitio del suceso y la adminicula con el dicho de los testigos supra mencionados para concluir que V.A.S.G., estaba en el sitio del suceso instigando a la multitud, este hecho que no se demostró en el curso del debate hace que por vicios en la Motivación la sentencia de marras esté sujeta a nulidad y así se solicita sea declarada. DÉCIMA PRIMERA DENUNCIA De conformidad con lo establecido en el Artículo 452, Numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa un vicio en la sentencia al incurrirse en una falta y contradicción en la motivación. Prueba de ello esta cuando aprecia las declaraciones de los Ciudadanos ZERPA CHINEA H.A., V.V.E.O., CACHARUCO LADERA E.M. y J.A.H.F., (Funcionarios Actuantes), lo hace de una manera bastante inexplicable que deja a mi defendido en un completo estado de indefensión, pues los mismos en ningún momento mencionan que vieron o detuvieron a mi representado de nombre V.A.S.G., sin embargo en una acción desconsiderada y sin indicarnos bajo qué método valoró estas pruebas, las adminiculó de manera sorprendente con las declaraciones de C.L.H.F. (Alías Cigarrón), L.A.O. (Alías Come Jobo) y la declaración de los Ciudadanos W.A.G.V. (Funcionario Policial Actuante), YOSWALDO I.C.C. (Funcionario Policial Actuante), C.J.A.S. (Funcionario Policial Actuante), E.E.I.O. (Testigo Presencial), GONZÁLEZ LEÓN M.Á. (Testigo Presencial y Victima), concluyendo de manera sorprendente y sin prurito que mi defendido se encontraba en el sitio del suceso, a pesar de que ninguno de ellos vio ni estuvo presente al momento de suceder el hecho, lo que sin duda alguna los mismos son testigos meramente referenciales y sus dichos jamás podrán generar culpabilidad alguna como pretende hacer ver la Juzgadora sentenciadora. DEL DERECHO Honorables Magistrados de esta D.C. deA., con relación al vicio de inmotivación de Sentencia que esta defensa ha denunciado en el presente escrito recursivo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Penal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol León, de fecha 22 de Marzo de 2006, Sentencia Nº 103, Expediente 05-0192, lo siguiente: “…Es criterio reiterado de la Sala, que hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales. Ahora bien, motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos, y por último, según la sana critica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…”. En reciente sentencia de la sala de Casación Penal con relación a la valoración de la prueba y que la Jueza Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Abogada A.V. violó, ha sostenido lo siguiente: “…Asimismo estima la Sala de Casación Penal que, siendo el establecimiento de los hechos la garantía tanto para las partes como para el Estado de que la decisión del juzgador es la fiel expresión del resultado del análisis, valoración y comparación de todas y cada una de las pruebas del proceso, tampoco se puede concebir que con la mera transcripción de las pruebas se establezcan los hechos, es imprescindible para ello que el Juez exprese en forma clara y que no deje lugar a dudas, cuáles son los hechos que él consideró probados a través del análisis y valoración que le merecieron las pruebas. En relación al establecimiento de los hechos y la motivación, ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Penal que: “…el juez debe necesariamente establecer cuáles son los hechos que considera probados, para con posterioridad constatar si encajan en la norma penal sustantiva y en su conminación típica. No basta con citar simplemente y en forma aislada la disposición que se considera aplicable, pues su labor debe ir más allá y por ello está en el deber de ser lógico, claro y preciso al momento de dar las razones tanto de hecho (circunstancias de modo, tiempo y lugar) como de Derecho que motivan la sentencia dictada por él: si incumple ese deber su fallo está inmotivado…”. (Sentencia Nº 200 del 23 de febrero del año 2000).Asimismo la Sala de Casación Penal en un criterio reciente, dejó establecido que: “…adolece el vicio de falta de motivación aquella sentencia que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se prendió manifestar, la inteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, la `participación concreta del acusado, en definitiva, la verdad de lo acontecido…”. (Sentencia Nº 200 del 5 de mayo de 2007). En tal sentido, estima la Sala que el vicio en el que incurrió el sentenciador del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, constituye un vicio que produce la nulidad absoluta de la sentencia, tal como lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado de la Sala). En consecuencia, la Sala de Casación Penal, con base en las argumentaciones que anteceden y de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que los procedentes y ajustado a derecho es ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que CONDENÓ al ciudadano acusado O.D. SAAVEDRA CHÁVEZ al haber violentado el numeral 3 del artículo 364 eiusdem, así como las actuaciones procesales subsiguientes y ORDENA la remisión del expediente al Juez Presidente del referido Circuito Judicial Penal, para que lo distribuya en otro juzgado de Juicio y realice un nuevo juicio oral y publico al referido ciudadano. Así se decide…”. Por otro lado, nuestros Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, manteniendo sintonía con lo expresado en sus sentencias nuestro máximo intérprete y en novísima Sentencia, han venido sosteniendo el presente criterio con relación a la inmotivación y en eso han sido contestes en sus decisiones, prueba de ello es la sentencia Nº 052, Expediente 1As-8403-10 de fecha 28 de Septiembre de 2010, donde han expresado lo siguiente: “..La Sana Critica o Critica Racional, es cuando la jueza influida en la inmediación del debate, y sobre la base de su cultura jurídica y hasta personal, va a decidir por medio de un razonado juicio de valor, soportado y motivado, lo cual no ocurrió en el fallo sub examine. Esta regla de valoración le exige a la sentenciadora dar razones basadas en la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, del porqué arribó a una determinada resolución, mostrando de forma tangible ese convencimiento al analizar prueba por prueba, confrontarlas una a una, lo cual no hizo la a quo. Implica, en suma, que la juzgadora deberá, no solo satisfacer su convencimiento, sino, establecer con la valoración efectuada que el resultado del fallo es congruente con la realidad del debate y que permita demostrar con suficiente claridad que lo decidido se encuentra en estricta sujeción a la verdad procesal, la cual, asimismo, debe acercarse a la verdad de los hechos como lo dispone el articulo 13 del texto penal adjetivo. En fin, la sentencia impugnada se encuentra totalmente inmotivada. La jueza a quo arriba a conclusiones sin haber hechota decantación necesaria para forjar si criterio, procura, en vano, articular marginalmente los órganos de pruebas sin que haya hecho el análisis individual de cada uno de ellos, ni su proindivisa valoración. De modo que, con respecto a la sustentación de los fallos es necesario hacer referencia de las siguientes decisiones, a saber: “…Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”. (Sentencia Nº 72, Sala de Casación Penal, expediente Nº C070031, de fecha 13 de marzo de 2007, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas …la motivación de la sentencia referida a : “La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas”, la cual consiste para el juez en establecer las circunstancias fácticas del caso y realizar la subsunción de los hechos en las condiciones de aplicación del enunciado normativo identificado para la resolución jurídica, utilizando la racionalización justificada para producir el fallo…”. (Sentencia Nº 379, Sala de Casación Penal, expediente Nº C06-0394, de fecha 10 de julio de 2007, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte)”…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. –Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y –Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicio, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal,…” (Sentencia Nº 203, Sala de Casación Penal, expediente C04-0081, de fecha 11 de junio de 2004, en ponencia de la magistrada B.R.M. de León). Al hilo de lo anterior, la jueza de juicio tenía la obligación de motivar adecuadamente la sentencia que condenó al ciudadano J.D.N.L., y, el no hacerlo, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa de todas las partes, consignadas respectivamente en los artículos 26 y 49.1 constitucionales. Por esta razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 eiusdem, se anula la sentencia recurrida proferida por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 06 de julio de 2010, y, publicada en su texto integro en fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, por haberlo encontrado en el artículo 405 del Código Penal. En consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada C.C.C.. Remítase la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo con el objeto de que la redistribuya a un tribunal de juicio. Se declara con lugar el recurso de apelación presentado por el abogado J.G.R., defensor privado del ciudadano J.D.N.L.. En cuanto a las restantes denuncias, esta Sala considera inoficioso resolverlas, visto el pronunciamiento que antecede. Así se decide…”.PETITORIO Por todos los razonamientos tanto de hecho como de derecho expresados anteriormente, fundamentados en las causales 2º, 3º Y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las violaciones de rango Constitucional inherentes a la Tutela Judicial Efectiva, al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es por lo que formalmente dejo explanados y fundamentado el presente RECURSO DE APELACION en contra de la Sentencia Condenatoria, cuya Dispositiva fue dictada el 31 de Agosto de 2010, por ante el Juzgado Unipersonal de Juicio Nº 3, con ponencia de la Jueza A.V. y publicada en extenso en fecha 14 de Octubre de 2010, por la misma Jueza, traslado a imponerse el Acusado V.A.S.G. en fecha 19 de Octubre de 2010; y, en consecuencia se ANULE el Juicio seguido a mi patrocinado, por constatarse a través de las transgresiones denunciadas, que la Audiencia Oral y pública se realizó en menosprecio al Derecho a la Defensa y Asistencia del acusado y por ende se produjo la NULIDAD ABSOLUTA de dicho juicio de conformidad con los Artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal. O en su defecto se revoque el fallo cuestionado con las consecuencias de Ley. Para que de esta manera, en un obsequio a la Justicia, la Honorable Corte de Apelaciones resuelva CON LUGAR el presente RECURSO IMPUGNATORIO al cuestionado Fallo…’

   T E R C E R O

3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   De foja 227 a foja 282 (III pieza), riela sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 14 de octubre de 2010, en la cual, en su parte Dispositiva, decretó lo siguiente:

   ‘…DECRETA: PUNTO PREVIO: Del estudio pormenorizado de las actas procesales, y basándose en la sentencia de la Sala de Casación Penal del 03-05-2005, Expediente N° 052026, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, que se refiriere al error IN BONUS este Tribunal procede a realizar un cambio en la calificación jurídica más benigno en beneficio del acusado, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, específicamente en la parte in fine del encabezamiento del Artículo 425 del Código Penal en relación al aparte ultimo del mismo artículo, que preceptúa que, los que hayan tenido parte en la refriega sin agredir al herido tendrán una penalidad cuando prevalezca un muerto, aunado al hecho que considera esta Juzgadora que el acusado fue el provocador de la refriega, por consiguiente; PRIMERO: Declara CULPABLE al acusado S.G.V.A., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 15-04-1970, de 40 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio Abogado, titular de la cédula de Identidad N° V-9.675.289, y residenciada en CALLE 21, CASA N° 51, C.I., OCUMARE DE LA COSTA, ESTADO ARAGUA, de los hechos acreditados por el Ministerio Público, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el Artículo 425 parte in fine del encabezamiento y ultimo parte del mismo articulado del Código Penal, la cual tiene prevista una pena de UN (01) AÑO A TRES (03) AÑOS DE PRISION, cuyo término medio conforme lo prevé el Artículo 37 del Código penal, sería de DOS (02) AÑOS DE PRISION, ahora bien, al verificarse con el acervo probatorio evacuado en el desarrollo de este debate que la conducta desplegada por el acusado se encuentra revestida de la figura del PROVOCADOR, esto trae como consecuencia el aumento de UNA TERCERA PARTE DE LA PENA QUE DEBIERA LLEGAR A IMPONERSE, tal y como lo dispone el último aparte del Artículo 425 del Código Penal, que en este caso sería de OCHO (08) MESES, es decir que la pena en definitiva a aplicar en la presente causa sería de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION. Y así se decide, debiendo cumplir dicha sentencia en el Centro que así le indique el Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial. SEGUNDO; También se le condena a cumplir las penas accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16, ordinales 1 y 2 del Código Penal vigente. TERCERO: Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de ejecución correspondiente una vez que se encuentre firme la Sentencia. En cuanto al estado de libertad del acusado de autos, este Tribunal mantiene la medida cautelar privativa de libertad que le fuera dictada en su oportunidad, hasta tanto el presente fallo sea ejecutado en su oportunidad procesal por el Tribunal correspondiente. CUARTO: En cuanto a la declaración del ciudadano C.L.H.F. y vista la solicitud de la defensa de pronunciamiento en cuanto al delito en audiencia, por cuanto éste en su declaraciones ante los órganos de investigación penal señalan que el ciudadano V.S.G. le produjo la lesión con la cabilla al hoy occiso M.A.F.; expresando todo lo contrario ante el estrado de la Sala de juicio, esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal y la sentencia N° 546 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de B.R.M. de fecha 20-10-09, ordena expedir las copias certificadas de las actas que corren insertas al folio 26 y su vuelto de la pieza I de la causa y folios 121 al 128 pieza III, correspondiente al acta de debate del 13-04-2010, solicitadas por la defensa, a los fines que el Ministerio Público proceda a ordenar la apertura del respectivo procedimiento penal con el objeto de investigar la presunta comisión del delito de falso testimonio. Con respecto a la declaración del funcionario VEGAS G.W., identificado en autos, al revisar la declaración de este ciudadano, considera esta juzgadora que no se cometió ni delito en audiencia ni delito de falso testimonio y así se decide…’

   C U A R T O

4. DE LA AUDIENCIA CELEBRADA ANTE ESTA SALA:

   En fecha 03 de febrero de 2011, se constituyó la Corte de Apelaciones en la Sala de Audiencia, integrada por los abogados F.C. (Presidenta), A.J. PERILLO SILVA (ponente) y F.G. COGGIOLA MEDINA, celebrándose la correspondiente audiencia oral y pública, de cuya acta se dejó constancia de lo siguiente:

   ‘…En el día de hoy, jueves tres (03) de febrero del año Dos Mil once (2011), siendo las diez y treinta (10:30) de la mañana se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, integrada por los Magistrados DRA. F.C., Presidenta, DR. F.G. COGGIOLA MEDINA, el DR. A.J. PERILLO SILVA ponente; y el Secretario de sala ABG. V.M., siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral y Publica Nº 1As-8602/10, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. L.C.P.F., en su carácter de defensor privado del acusado V.A.S.G., contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Tercero de Juicio de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Aragua, en la cual lo condeno a cumplir la pena de dos (02) años y Ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de Homicidio en Riña en Grado de Provocador, previsto y sancionado en los artículos 425 parte in fine del encabezamiento y ultimo aparte del mismo articulado del Código Penal; en este estado el ciudadano Alguacil de sala YOFRE MORAN, hizo el anuncio del acto a las puertas de la sala, y la Presidenta de la Sala de la Corte de Apelaciones ordena al Secretario que verificara la presencia de las partes, se deja constancia se deja presente la Fiscal 22º del Ministerio Público del Estado Aragua Abg. S.L., el Abg. L.C.P.D.P., el acusado S.G.V.A., se deja constancia que no se encuentra presente en el día de hoy la ciudad G.F. deA., en su carácter de victima, estando debidamente notificada. Seguidamente la Presidenta de la Sala, le concede la palabra al recurrente ABG. L.C.P.F., defensor Privado, quien expuso entre otras cosas: “para empezar quiero ratificar mi escrito de Apelación de fecha 02-11-10, consignado en fecha cierta y hábil, en principio por el delito de Homicidio Intencional Simple, quiero resaltar que esta sentencia paso como el cuento del elefante, esta sentencia nos paso cuando a uno lo invita a una fiesta y comenzamos hablar del elefante, cuantas pares tiene, como es, de que color es, todas una series de características, se sigue con el cuento, todos hablamos del elefante y el ultimo día de la fiesta se concluye y se habla del elefante, cuando traen al mago para realizar su espectáculo de magia, coloca el sombrero y va hacer el truco de aparición de sacar el elefante, resulta el que aparece es un conejo, la ciudadana juez, del tribunal tercero de juicio violo todas las garantías constitucionales que todos los ciudadanos por ser venezolanos tenemos y gozamos a mi representado, al momento de dictar su decisión decreta como punto previo, de una sentencia de la Sala de Casación Penal del 03-05-2005, expediente Nº 052026, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, que se refiere al error IN BONUS, procedió a realizar un cambio en la calificación jurídica la cual dice mas benigno en el beneficio del acusado, del delito intencional simple por el delito de Homicidio en Riña, específicamente en la parte in fine del encabezamiento del articulo 425 del Código Penal, indica la ciudadana Juez Tercero de Juicio que al verificar también el acervo probatorio evacuado en el desarrollo del debate Oral Y Publico, que la conducta desplegada por mi representado revestía una figura de PROVOCADOR, mi escrito de apelación, lo baso en esta situación, a la defensa le llama mucho rechazo, porque el Juzgado Tercero de Juicio no advirtió a las partes el cambio de la calificación, apelo de conformidad con el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por la congruencia entre sentencia y acusación, por cuanto es violatoria a la Tutela Judicial Efectiva, siendo ciudadanos Magistrados que pongo y en mi escrito de Apelación una movidísima decisión de fecha 02 de marzo de 2010, Sentencia Nº 070, expediente C10-003, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dicha decisión expresa que la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio errónea interpretación del articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de la calificación jurídica, si antes no lo hubiera hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes si así lo pudieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Se anula el juicio por que dice la ciudadana magistrada nieves bastidas que todo error in bonus debe ser advertidas a las partes, se violo el derecho a la defensa y el debido proceso, solicito de conformidad con el articulo 190° y 191° las nulidades de las actas, y si se acordare la nulidad de la presente causa, solicito el sobreseimiento de la presente, por cuanto los hechos se realizaron 2009, la cual le aplico homicidio intencional al Homicidio simple, solicite en varias oportunidades que conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que se evacuaran a varios testigos e inclusive la practica de las medicatura y están en la presente causa como actuaciones complementarias, y que consta en el expediente, el ministerio Publico oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la practicas de las mismas pero no se realizaron, sin embargo el misma, no se admitieron en juicio las pruebas ofrecidas por esta defensa, señores magistrados esto en juicio se solicito, la cual no se trajeron, No tenían los registros del celular, el registro de llamada de esta defensa para que se realizara una triangulación, y verificara las hora y verificara donde el estaba en ese momento, existen de los diez testigos a fallecidos cuatro, solicito se declare la nulidad de la misma hubo inmotivación en la sentencia, por ese supuesto de error in bonu, del debido proceso, solicito que se anule la sentencia y se ordene un nuevo juicio, solicite una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual esta digna corte puede observar que mi representado se encuentra muy mal estado, cerca de una perdida del miembro izquierdo de la mano, se le realizan los traslados, tiene dos años cumplido la pena, tiene problema en las costillas, el dedo meñique, la pierna, es todo. Seguidamente la magistrada Presidenta le concede el derecho de palabra a la Fiscal 22° del Ministerio Publico del estado Aragua, Abg. S.L., quien expone: “vista la ratificación realizada del escrito de la defensa, en cuanto al cambio de calificación considera que no existe ninguna violación, por cuanta la Juez tercero de Juicio valoro todos esos elementos que fueron traídos por la vindicta publica al juicio oral y publico, se realizo de conformidad con el articulo 405 del Código Orgánico Procesal Penal un cambio de calificación, sin embargo que no existe ninguna violación a sus garantías constitucional, el en juicio oral y publico se cumplió con la valoración de las pruebas que se realizo en su investigación, todas las pruebas recopiladas se presento en la fase oral y publico, con respecto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa en cuanto a una solicitudes realizada por la defensa, el ministerio diligentemente de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las mande a realizar, solicite a los cuerpos y dependencias ara que me las consignaran, y por lo cual no existe un desmejoramiento, se a demostrado en el juicio Oral y Publico la responsabilidad del ciudadano en el hecho, solicito a esta digna corte deA. sin lugar la solicitud de nulidad solicitado por la defensa y que se ratifique la sentencia del tribunal tercero de juicio se demostró la responsabilidades, es todo.”De seguidas la Magistrada Presidenta de la Corte le ordena al Secretario imponga al querellado del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez impuesto manifestó su deseo de declarar, por lo que expuso el ciudadano S.G.V.A.: “tengo dos años detenido, la pena que reimpusieron fue de dos años en el proceso se ha demostrado lo que dice el ministerio publico, soy inocente, se a violado el debido proceso, creo en la justicia, mi tesis de grado ziomara escalona, razonando lo que vivo en el penal, el acusatorio, el ministerio publico se basa en las actuaciones policiales, hasta el patólogo, tengo la costilla fracturada se niegan a trasladarme, porque para ellos somos escoria ahí nos tiran y nos morimos ahí en la fosa, no me han sacado a realizarme el informe medico, no me han sacado a practicar las medicaturas, ayer mataron a otro, ya tengo dos años que me están sentenciado, se comprobó que yo no estaba presente en el hecho, creo en la justicia hay que aplicarla en verdad, consigno constancia medica referida por el medico del Centro Penitenciario con sede en Tocorón, es todo. Seguidamente el magistrado Presidente declara concluido el acto, siendo las (11:00 a.m.), participándole a las partes el deber que tienen de pasar por la Secretaria para la lectura y firma de acta, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 456 de Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua entra en el término legal para dictar sentencia. Es todo, se deja constancia que, vista la solicitud realizada por el defensor privado Abg. L.C.P., en que se le practique reconocimiento medico a su representado, por cuanto presenta un estado critico en su salud, se acuerda oficiar al Jefe del servicio de Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Aragua del estado Aragua, para que se traslade a la sede de este Juzgado para que examine y evalué el estado de salud del ciudadano V.A.S. Guzmán…’

   Q U I N T O

5. ESTE ÓRGANO COLEGIADO RESUELVE:

   Incumbe a esta Sala imponerse del recurso de apelación ejercido por el abogado L.C.P.F., defensor privado del ciudadano V.A.S.G., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 14 de octubre de 2010, causa 3M/1095-09, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Dos (2) años y Ocho (8) meses de prisión, por haberlo encontrado culpable por el delito de Homicidio en Riña en grado de Provocador, descrito en el artículo 425, único aparte, del Código Penal, explayando su primera denuncia, en el artículo 452, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que la a quo,

   ‘…SIN ADVERTIRLE A LAS PARTES EN NINGÚN MOMENTO ANTES DE SU DECISIÓN DE LA PROCEDENCIA DE UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN…este hecho sin precedente, Ciudadanos Magistrados, trae como consecuencia que la Magistrada haya violentado con su decisión normas de Rango Constitucional que vician de Nulidad Absoluta la Sentencia en cuestión y por ende el Juicio Oral y Público, pues con su decisión viola…la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso…’ (Resaltado y subrayado del escrito recursivo)

   Apostillando igualmente que soporta la apelación, ‘…sobre la base de la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una N.J. y quebrantamiento u omisiones de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, cuando toma decisiones, sin la debida advertencia de las partes, tal como lo prevé el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia que se viole lo estipulado en el Artículo 363 ejusdem…’

   Bien, hecho los planteos anteriores, quienes aquí deciden consideran útil consignar criterios de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

   ‘…Corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica…’ (Sentencia Nº 295, de fecha 21 de julio de 2010, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte) – (Subrayado de esta sentencia)

   ‘…el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…’ (Sentencia Nº 070, de fecha 02 de marzo de 2010, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

   ‘...el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, como se expresó anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. Lo contrario equivaldría a someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional…’ (Sentencia Nº 258, de fecha 02 de junio de 2009, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

   ‘...Es obligación del Juez de Juicio hacer la advertencia del cambio de calificación, cuando en el curso de la audiencia ha apreciado, una vez culminada la evacuación de las pruebas, que los hechos dados por probados no se corresponden con la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal, ejemplo de ello, es cuando se modifica la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO a HOMICIDIO CULPOSO; en estos casos, es necesario que el acusado ejerza efectivamente su defensa, aun cuando la pena pueda ser menor, toda vez que dicho cambio no constituye un beneficio para el justiciable, ya que se dan circunstancias distintas y requiere preparar con tiempo prudencial los argumentos, para rebatir esta nueva calificación…’ (Sentencia Nº 639, de fecha 28 de noviembre de 2008, en ponencia de la Magistrada B.R.M. de León)

   ‘...el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa...’ (Sentencia Nº 389, de fecha 29 de julio de 2008, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte)

   ‘…esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’ (Sentencia Nº 729, de fecha 19 de diciembre de 2005, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

   ‘...le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio ... por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público…’ (Sentencia Nº 389, de fecha 29 de julio de 2008, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte)

   Así las cosas, es necesario establecer que la aquiescencia del contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, básicamente, es la de revelar y prevenir al encartado y su defensa de posibles mutaciones -incluso sorpresivas- de la calificación jurídica del hecho sub iudice; de modo que, la advertencia debe hacerse si el iudex considera que el cambio o modificación de la calificación jurídica pueda, de algún modo, quebrantar el derecho a la defensa del justiciable, inestimable derecho preceptuado en el artículo 49, numeral 1, de nuestra M.L..

   En este sentido, esta Instancia Superior ha revisado las actas que conforman la presente causa, y encuentra que efectivamente hubo vulneración de lo consignado en los artículos 363 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, se evidencia del folio 88 al folio 114, pieza I, que el Ministerio Público acusó al ciudadano V.A.S.G., por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y el tribunal a quo sin realizar advertencia alguna, en la audiencia del día 31 de agosto de 2010 (fs. 220 al 226, pieza III), al momento de imponer a las parte la dispositiva del fallo, modifica la calificación jurídica dada por la acusación a los hechos controvertidos, lo que a su vez vulnera la debida congruencia entre la acusación y la sentencia, ora no podía la sentenciadora condenar al acusado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, siendo que, lo condenó por el delito de Homicidio en Riña en grado de Provocador, descrito en el artículo 425, único aparte, del Código Penal. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ha reiterado lo que sigue:

   ‘…El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal está en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos…’ (Sentencia Nº 292, de fecha 21 de julio de 2010, en ponencia de la Magistrada B.R.M. de León)

   ‘...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto…’ (Sentencia Nº 124, de fecha 04 de abril de 2006, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte)

   ‘…El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación…’ (Sentencia Nº 269, de fecha 05 de junio de 2002, en ponencia de la Magistrada B.R.M. de León)

   En suma, la recurrida abjuró el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que el no advertir sobre el cambio de calificación típica, le impidió al justiciable la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, para preparar cabalmente su defensa y ofrecer pruebas si así lo estimare. No podría la a quo condenar al acusado por delito diferente al que aparece en el auto de apertura a juicio, de acuerdo con lo predispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone que el acusado no puede ser condenado por una disposición legal diferente de la señalada en la acusación, incluida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si preliminarmente no fue advertido, tal y como lo consigna el artículo 350 eiusdem.

   Al hilo de lo anterior, la Jueza de Juicio tenía la obligación de advertir sobre el cambio de calificación, y, el no hacerlo violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, consignados respectivamente en los artículos 26 y 49.1 constitucionales, así como lo dispuesto en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Por esta razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 eiusdem, se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de Juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada A.V. HERNÁNDEZ. Se declara con lugar el recurso de apelación. Así se decide.

   En razón de la declaratoria anteriormente efectuada, se considera inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias formuladas por el recurrente. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones que fueron expuestas, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 eiusdem, se anula la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 14 de octubre de 2010, causa 3M/1095-09, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de Dos (2) años y Ocho (8) meses de prisión, por haberlo encontrado culpable por el delito de Homicidio en Riña en grado de Provocador, descrito en el artículo 425, único aparte, del Código Penal. SEGUNDO: Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada A.V. HERNÁNDEZ. TERCERO: Se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiere el abogado L.C.P.F., defensor privado del ciudadano V.A.S.G., en contra de la sentencia referida ut supra.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase copia certificada de la presente sentencia al Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a los fines de que se imponga de la misma. Devuélvase el expediente en su debida oportunidad legal.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200° de la independencia y 151° de la federación.

   MAGISTRADA PRESIDENTA

   F.C.

   MAGISTRADO PONENTE

   A.J. PERILLO SILVA

   MAGISTRADO DE LA SALA

   F.G. COGGIOLA MEDINA

   LA SECRETARIA

   KARINA PINEDA BENÍTEZ

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado en la sentencia que precede.

   LA SECRETARIA

   KARINA PINEDA BENÍTEZ

   FC/FGCM/AJPS/tibaire

   CAUSA: 1As-8602-10