Decisión nº KE01-X-2014-000054 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 23 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2014-000054

En fecha 18 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano V.P.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 16.796.490, asistido por el abogado L.Á.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 126.030, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 19 de septiembre de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. Así, el día 22 del mismo mes y año, se admitió la presente querella funcionarial y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 18 de septiembre de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su querella, interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) ocupaba el cargo de Oficial agregado en el Cuerpo de Policía del Estado Lara (…)”; y que “(…) en fecha 07 de abril de 2014, recibi[ó] notificación sobre la apertura de [un] procedimiento administrativo de destitución, motivado a que la constancia medica que había presentado en aquel momento como consecuencia del mal estado de salud, presuntamente era falsa”.

Que “(…) en fecha 18 de julio de 2013 [fue] notificado de la apertura de un procedimiento administrativo de destitución por parte de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara el cual se encontró signado con el Expediente No. CPEL-OCAP-070-14, alegando que había incurrido en la falsificación del documento (constancia médica) que había consignado”.

Que “[i]ndudablemente [se] defenedi[ó] en el procedimiento administrativo, sin que fueran tomados en cuenta los argumentos que esgrimi[ó], siendo destituido según p.a. de fecha 17 de junio de 2014, la cual [le] fuere notificada el día 02 de julio de 2014, dictada por la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara”.

Que “(…) dicha p.a., así como el procedimiento administrativo adolecen de un conjunto de vicios de nulidad absoluta (…)”

Alega la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, de los principios de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, racionalidad, proporcionalidad o racionalidad, imparcialidad, contradicción, valoración de las pruebas, globalidad de la decisión y legalidad; indica además el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo contenido en la P.A. de fecha 17 de junio de 2014, dictada por la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara y notificada en fecha 02 de julio de 2014.

En cuanto a la medida cautelar, el querellante solicita la suspensión de efectos de la P.A. de fecha 17 de junio de 2014, notificada en fecha 02 de julio de 2014, dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual se le destituye del cargo de funcionario policial, todo ello en razón de “(…) las violaciones a garantías fundamentales de índole constitucional y legal (…)”; en tal sentido agregaron:

Que “[e]n primer orden [tienen] el fomus (sic) bonis (sic) iuris (Olor a buen derecho), el cual queda perfectamente demostrado del mismo contenido del acto administrativo de destitución […] así como del resto de los elementos del expediente administrativo, que est[á] consignando”. (Negrillas del original).

Que “[e]n segundo lugar [tienen] el periculum in mora (Peligro de mora o de infructuosidad del fallo), en el presente caso obviamente que [están] en presencia de un conjunto de violaciones a principios de índole constitucional, vale decir, al principio del debido proceso y el derecho a la defensa, el cual se [le] vulneró en forma notoria, al dejar[le] en estado de indefensión”. (Negrillas del original).

Que “[e]n tercer lugar [tienen] el periculum in Danny (sic) (peligro de daño inminente o de difícil reparación), este elemento se comprueba sencillamente al analizar [su] condición de padre de familia, que posee una serie de obligaciones, y al destituir[le] de la institución policial en forma ilegal, sin fundamento, se [le] causa un daño irreparable”. (Negrillas del original).

Que “(…) deb[e] enfatizar que [es] padre de un niño que lleva por nombre S.A.M.T., quien nació el día 16 de marzo de 2014, y a pesar de estar protegido por la inamovilidad especial a que se refiere el artículo 86 de la Constitución nacional (sic) en concordancia con lo previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 1, 3, y 8 de la Ley para la [P]rotección de la [F]amilia, la [M]aternidad y la [P]aternidad (…)”.

Que “(…) se [le] causa un daño sustancial, ya que [su] fuente de ingreso, era la institución policial, donde venia ejerciendo [su] cargo en perfecta consonancia con los valores y principios que debe tener todo funcionario público”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de la parte querellante, así como los argumentos explanados en su escrito libelar para sustentar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, este Juzgado Superior observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, en cualquier estado del proceso el juez podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Por otra parte, debe igualmente agregarse que la protección cautelar que eventualmente pueda otorgarse, encuentra su justificación en una verdadera materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho, y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.

Esa necesidad que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. pág. 298).

Así, las medidas cautelares constituyen un instrumento que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas, el juez -en cada caso concreto- utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho y evitar que se causen daños irreparables.

Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe darse la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción del buen derecho (fumus boni iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados.

En relación al fumus boni iuris, es suficientemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que el mismo constituye la existencia de una apariencia de buen derecho o de una posición jurídica que debe ser tutelada, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, por lo que no se requiere una absoluta certeza del mismo, sino la existencia de algún elemento que le dé verosimilitud, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda.

En tanto que, el periculum in mora, no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, que deje en riesgo o haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto.

Por su parte, la ponderación de intereses implica tomar en cuenta los efectos entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados, relacionándose muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. (Vid. Sentencias Nº 06161 y 06438 del 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005, respectivamente, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: E.G.P. contra el entonces Ministro de la Defensa).

Ahora bien, con respecto a la medida cautelar de suspensión de efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 235 de fecha 13 de febrero de 2014, estableció lo siguiente:

(…) aunque la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esa omisión no impide que pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De allí que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre el anterior particular, ha sido criterio de esta M.I. que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, lo cual podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el Juez o la Jueza debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Sentenciador de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Esto significa que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De tal manera, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso

. (Sentencia Nº 235 de fecha 13 de febrero de 2014, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2013-0922; caso: Organización IRDESIR, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).

Para el caso de autos, la parte querellante solicita la suspensión de efectos de la P.A. de fecha 17 de junio de 2014, notificada el 02 de julio de 2014, dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual se le destituye del cargo de funcionario policial, todo ello en razón de lo que considera violatorio de garantías fundamentales de índole constitucional y legal.

Alega que el fumus boni iuris “(…) queda perfectamente demostrado del mismo contenido del acto administrativo de destitución […] así como del resto de los elementos del expediente administrativo, que est[á] consignando”.

En cuanto al periculum in mora expresa que “(…) en el presente caso obviamente que [están] en presencia de un conjunto de violaciones a principios de índole constitucional, vale decir, al principio del debido proceso y el derecho a la defensa, el cual se [le] vulneró en forma notoria (…)”.

Finalmente, en cuanto periculum in damni agrega que “(…) este elemento se comprueba sencillamente al analizar [su] condición de padre de familia, que posee una serie de obligaciones, y al destituir[le] de la institución policial en forma ilegal, […] que [es] padre de un niño […], quien nació el día 16 de marzo de 2014, y a pesar de estar protegido por la inamovilidad especial […] se le causa un daño sustancial (…)”.

Ello así, se extrae de las actas procesales los siguientes elementos probatorios:

1. - Notificación de la P.A. de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, recibida en fecha 02 de julio de 2014, por el hoy querellante, ciudadano V.P.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 16.796.490. (Folio 29).

2. - P.A. de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante la cual se declara la procedencia de la destitución del hoy querellante, ciudadano V.P.M.M., ya identificado, del cargo de Oficial Agregado (CPEL). (Folios 30 al 32).

3. - Copia certificada del libro de novedades de fecha 02 de noviembre de 2013. (Folios 33 al 42).

4. - Acta de formulación de cargos de fecha 14 de abril de 2014, notificada en la misma fecha al hoy querellante, ciudadano V.P.M.M., ya identificado. (Folios 43 al 45).

De los anteriores medios de pruebas se puede desprender prima facie, que ciertamente se declaró procedente la destitución del querellante, de cuyo acto fue notificado.

Por otra parte debe observarse preliminarmente, y sin que constituya un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto, que se ha sustanciado un procedimiento administrativo y que en el mismo ha participado activamente el querellante, llegando incluso a efectuar descargos y promover pruebas; ello así, debe señalarse en esta etapa preliminar que el derecho al debido proceso debe garantizarse por los órganos de la Administración Pública, a fin de que el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión, bien sea en sede judicial o administrativa.

En ese sentido, debe resaltarse que lo atinente a la admisión y valoración de las pruebas por parte del funcionario competente en el curso del procedimiento administrativo, constituyen aspectos que deberán ser considerados por este Juzgado en la sentencia definitiva.

De forma que, con respecto a la presunción de buen derecho alegada, lo cual no se desprende únicamente de la existencia del acto administrativo como afirma el querellante, debe señalarse que en este estado no se evidencia la violación al debido proceso y al derecho de la defensa que ha denunciado el querellante para sustentar su pretensión cautelar, por tanto, este Juzgado observa que no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris invocado. Así se decide.

En cuanto al periculum in mora, la materialización de la destitución del hoy querellante y sus consecuencias, en principio no constituyen una situación que sería irreversible y que implique un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar de la querella, en la sentencia definitiva existe la posibilidad de acordar las indemnizaciones pertinentes; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que “(…) si en el trayecto del proceso se llegara a demostrar la contrariedad a derecho de la Resolución […] impugnada en el presente caso, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la parte accionante y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales de los que el ordenamiento jurídico dispone”. (Vid. Sentencia Nº 00903 de fecha 30 de julio de 2013, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2013-0659; caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada (CAVEP), contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación); de allí que, en criterio de quien aquí juzga, no se encuentra satisfecho el presente requisito. Así se decide.

Con respecto al periculum in damni, el querellante aduce estar amparado por inamovilidad en virtud del fuero paternal, indicando que es padre de un niño que nació el 16 de marzo de 2014 y que su destitución le causa un daño sustancial; en efecto, el fuero paternal implica una protección especial de estabilidad otorgada a los trabajadores durante un lapso de tiempo especifico, la cual en todo se encuentra dispuesto en las leyes y regulada por la jurisprudencia como garantía de los derechos de la familia, la maternidad y la paternidad, ello así, para evitar disminuciones económicas que causen perjuicios en los niños y las niñas, en consideración a su interés superior y atención prioritaria.

Sin embargo, en el caso bajo análisis y de las actas que a la fecha conforman el asunto, no se desprende prueba alguna de tal circunstancia; es decir, además de alegar el daño que pudiera generar la desatención de tal protección especial, el querellante se encuentra en la obligación de aportar los elementos pertinentes y conducentes para dar sustento a sus afirmaciones. Así, con respecto al alegato del fuero paternal, como mínimo debió acompañar a su pretensión cautelar el acta de nacimiento del niño u otro documento de similar valor; de igual manera, aunque ello no sea determinante, se pudo complementar su petición con otros documentos, tales como constancias o actas que vinculen al querellante con la madre del niño, todo ello con la finalidad de llevar a la convicción a este Órgano Jurisdiccional sobre la situación planteada, más allá de los simples alegatos.

En efecto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: E.G.P. contra el entonces Ministro de la Defensa).

De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1087 de fecha 11 de mayo de 2000, al pronunciarse sobre la improcedencia de una suspensión de efectos, señaló que “(…) correspondía entonces a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido pudiese, por excepción, ser suspendida. No obstante lo anterior, se advierte que no aportó la representación de […] elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que los mismos no fueron ni siquiera enunciados, no pudiendo [ese] Alto Tribunal deducir su extensión ni, aún menos, su naturaleza”. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1087 de fecha 11 de mayo de 2000, Exp. 16566; caso: Aerovías Venezolanas S.A. (AVENSA) contra el Ministro de Infraestructura).

A todo evento, como antes se indicó, las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y pese a haber sido declaradas improcedentes, posteriormente podrán ser acordadas siempre que las circunstancias -y sus pruebas como en el presente caso- no sean las mismas presentadas en la oportunidad de la negativa de su otorgamiento. En efecto, los rasgos mutabilidad o variabilidad que caracterizan a las medidas cautelares, consisten en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez. En efecto “(…) tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00797 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 2010-0162; caso: República Bolivariana de Venezuela contra I.T.C. International Trade Center Venezuela, C.A. y otras).

Por las razones expuestas, este Juzgado debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano V.P.M.M., asistido por el abogado L.Á.C., ambos ya identificados, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Temporal,

J.Á.C.H.

La Secretaria Temporal,

Anthoanette Legisa Hernández

Publicada en su fecha a las 3:22 p.m.

La Secretaria Temporal,