Decisión nº 0021-2006 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de febrero de dos mil seis.-

195º y 147º

Exp. No. 2189.- Sentencia No. 0021/2006.-

Asunto No. AF42-U-2003-000188.-

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con Informes de las partes.-

Recurrente: VARGAS, C.A., Sociedad Mercantil originalmente inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el día seis (06) de febrero de 1.946, anotada bajo el número 194, Tomo 1-A; posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el día primero (01) de septiembre de 1.981, anotada bajo el número 12, Tomo 61-A; actualmente inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha primero (01) de septiembre de 1.998, anotada bajo el número 79, Tomo 244-A-QTO.

Representación Judicial: ciudadana Y.L.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.535.882, inscrita debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.448.

Actos recurridos: a) Oficio N° INA-300-03-016, de fecha 19 de junio de 2003, notificado en fecha 26/06/03, suscrito por el ciudadano R.F.T. - Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se suspende la pena de comiso y autoriza la reexportación de la mercancía descrita en el mismo, sin anulación del monto de los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales causados, ni exime del pago de las multas aplicadas según artículo 120 literal d) de La Ley Orgánica de Aduanas y artículo 111 del Código Orgánico Tributario; y, b) las planillas de liquidación de gravámenes, formularios números H-01-0045912 y H-01-0045913, fecha de liquidación 28 de agosto de 2.002, elaboradas y notificadas por la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de las cuales se cuantifican diferenciales por concepto de impuestos arancelarios, impuesto al valor agregado y tasa por servicios de aduana, así como las multas impuestas, por la cantidad de Bs.16.069.722,65.

Administración Tributaria recurrida: Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación Judicial: ciudadano P.L.G.B., titular de la Cédula de Identidad No. 11.709.911, venezolano, mayor de edad, Abogado e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.099.

Tributo: Aduanas – Reexportación.

I

RELACION

En fecha 31-07-2003, se recibieron, provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente VARGAS, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° INA-300-03-016, de fecha 19 de junio de 2.003, suscrito por el ciudadano R.F.T. - Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y, planillas de liquidación de gravámenes, formularios números H-01-0045912 y H-01-0045913, de fecha 28 de agosto de 2.003, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En horas de Despacho del día 07-08-2003, se ordenó formar Expediente bajo el No. 2189 (Actualmente Asunto No. AF42-U-2003-000188), ordenándose la notificación de los ciudadanos Procuradora General, Contralor General, Fiscal General de la República y al Gerente Jurídico-Tributario (SENIAT), a quien mediante Oficio número 6403 se le solicitó el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, según consta en autos a los folios 142, 143, 144, 145 y 146, se verificaron los extremos legales previstos en los artículos 259, 260, 261, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, y de acuerdo a auto de fecha 21-10-2003, se admitió el referido recurso.

Seguidamente, ope legis, se declaró la causa abierta a pruebas, haciendo uso de ese derecho, únicamente, la Abogada Y.L.N., apoderada judicial de la contribuyente.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, al que comparecieron las ciudadanos (as) P.L.G.B., Abogado sustituto de la Procuradora General de la República e Y.L.N., representante judicial de la recurrente, quienes consignaron conclusiones escritas.

Transcurrido totalmente el lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, para la presentación de la observación a los informes, mediante auto de fecha 05-02-2004, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

II

ACTOS RECURRIDOS

El Oficio N° INA-300-03-016 de fecha 19 de junio de 2.003, suscrito por el ciudadano R.F.T. - Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se suspende la pena de comiso y autoriza la reexportación de la mercancía descrita en el mismo, sin anulación del monto de los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales causados, ni exime del pago de las multas aplicadas según artículo 120 literal d) de La Ley Orgánica de Aduanas y artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

Con base a dicho oficio fueron emitidas por la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las planillas de liquidación de gravámenes, formularios números H-01-0045912 y H-01-0045913, de fecha 28 de agosto de 2.002, mediante las cuales se cuantificaron los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales, así como las multas aplicadas según artículos 120 literal d) de La Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario, por un monto de Bs.16.069.722,65.

Contra el precitado acto administrativo, así como contra las accesorias planillas de liquidación de gravámenes, es interpuesto por la apelante el recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Recurrente:

   En el escrito recursivo, la apoderada judicial de la apelante, fundamenta la contrariedad de su representada contra la pretensión de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la siguiente manera:

   Vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos y errónea fundamentación jurídica.

   En el desarrollo de este argumento, señala que en fecha 28-07-2002, arribó a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira el Buque S.P., el cual transportó consignado a su representada un (01) Container de 20’, conteniendo 664 cajas de Crema Dental y 3.019 cajas de Desodorante, conforme a lo plasmado en la facturas comerciales números 91261389 y 91261390, ambas de fecha 10-07-2002, emitidas por el proveedor extranjero, según se desprende del Conocimiento de Embarque número EISU-425200054466, documentos estos que se encuentran agregados a los autos.

   Que el día 01-08-2002, el agente de aduanas PRISERCA, aceptó la consignación de la precitada mercancía actuando en nombre y por cuenta del consignatario VARGAS, C.A., quedando registrada la declaración en el sistema aduanero automatizado (SIDUNEA) bajo el número C-4692.

   Que en fecha 06-08-2002, antes de concluir el procedimiento de reconocimiento físico-documental, el proveedor mediante comunicación, que se encuentra agregada a los autos en fotocopia debidamente traducida al idioma castellano por Interprete Público, notificó que por error en el despacho de su almacén, se embarcaron en el container dos (02) paletas de productos similares a los adquiridos por el consignatario, que estaban destinadas a Brasilia (Brasil).

   Que el día 08-08-2002, antes de que culminase el procedimiento de reconocimiento, el agente de aduanas a través de escrito presentado ante la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, que quedare registrado bajo el número 17952, advirtió con relación a las dos (02) paletas de productos no declarados en virtud al error cometido en el embarque por el proveedor extranjero.

   Que en fecha 15-08-02, al concluir el procedimiento de reconocimiento fue notificada del acta de reconocimiento S/N°, elaborada y suscrita por la funcionaria reconocedora T.V., mediante la cual se dejó constancia que una vez efectuado el reconocimiento físico de la mercancía se constató la presencia de dos (02) paletas no declaradas, ni amparadas por la documentación aduanera legalmente exigible, la primera con ciento veintitrés (123) bultos de Crema Dental marca ARN & HAMNER, ADVANCE WHITE, BRILIANT SPARKLE, con un valor en aduanas de Bs. 1.904.977,88 y, la segunda con ciento noventa (190) bultos de Desodorantes marca ARRID EXTRA DRY-TOTAL SPORT, con un valor en aduanas de Bs. 5.373.532,50; como consecuencia de lo precedentemente expuesto, recomendó la aplicación de la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas e impone sanción de Multa consagrada en el artículo 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que el día 20-08-2002, fue notificada del Acta de Comiso N° 43” de fecha 15-08-2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, suscrita por los funcionarios T.V., reconocedora y A.R.M., Gerente de la Aduana Principal de La Guaira.

   Que en fecha 27-08-2002, es notificada del Acta de Multa número APLG/AAJ/679-2002 de fecha 26-08-2002, suscrita por el funcionario A.R. en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, A.R., mediante la cual se impone la sanción tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Que el día 29-08-2002, fue notificada por la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, de las planillas de liquidación de gravámenes - afianzables números H-01-0045912 y H-01-0045913, por un monto de Bs. 16.069.722,65, a través de las cuales se cuantifican diferenciales por concepto de impuestos arancelarios, impuesto al valor agregado y tasa por servicios de aduana, así como las multas impuestas según artículo 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas y artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Que en fecha 02-10-2002, canceló ante la Agencia del Banco Mercantil de Maiquetía, Estado Vargas, la planilla de liquidación de gravámenes pagable número H-01-0045910/11, por un monto de Bs. 29.104.738,96, relativa al pago de los impuestos de importación, al valor agregado y tasa por servicios de aduana, correspondientes a la mercancía importada, documento este que se encuentra agregado a los autos.

   Que el día 18-12-2002, mediante escrito presentado por ante la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que quedare registrado bajo el número 010428, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ordinal 10º de la Ley Orgánica de Aduanas, autorización para reexportar con anulación del monto de los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales causados, de las multas aplicadas y subsecuentemente de la pena de comiso impuesta a la mercancía consistente en dos (02) paletas con 123 bultos de Crema Dental y 190 bultos de Desodorante, acompañando a dicho escrito comunicación del proveedor norteamericano CHURCH & DWIGHT CO, INC, en original debidamente traducida en idioma castellano por Intérprete Público venezolano, en la cual se indica que se despacharon erróneamente varios productos señalados en la factura número 912613920, los cuales no habían sido ordenados por la recurrente.

   En este sentido, expone que en fecha 26-06-2003, fue notificada del Oficio número INA-300-03-016 de fecha 19-06-2003, suscrito por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual, luego de ordenar la suspensión de la pena de comiso y autorizar la reexportación de la mercancía descrita en el mismo, niega la solicitud de anulación de los impuestos diferenciales y de las multas aplicadas según los artículos 120 literal d) de la ley orgánica de aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario; que no obstante verificarse una eximente de responsabilidad penal, como resulta ser el error de hecho, se decidió no anular las restantes sanciones pecuniarias aplicadas por el mismo hecho.

   Destaca que el Intendente Nacional de Aduanas al autorizar la reexportación, habiendo constatando a este respecto la especial circunstancia que lo justifica, como resulta ser el error del proveedor al efectuar el embarque de la mercancía destinada a la sociedad mercantil Vargas, C.A., estaba obligado a anular el monto de los impuestos aduaneros causados con motivo de la declaración de aduanas, así como las penas pecuniarias impuestas, cumpliendo así con el mandato legal.

   Manifiesta que constituye un absurdo jurídico el hecho de que la Intendencia Nacional de Aduanas acepte de manera expresa la existencia del error en el embarque, que fuere cometido por el proveedor extranjero, situación esta, que le permitió constatar la existencia de una circunstancia que justificó la autorización para reexportar la mercancía y, consecuencialmente decida no anular el monto de los impuestos aduaneros causados, ni eximir las penas pecuniarias.

   Posterior a la transcripción parcial del acto recurrido, a los fines de evidenciar la declaración de la Intendencia Nacional de Aduanas, en cuanto a la presencia de un error, reproduce el siguiente párrafo: “Que por error del proveedor extranjero el consignatario aceptante VARGAS, C. A., recibió mercancía que no había ordenado, formando parte del embarque enviado a su consignación, y así se evidencia de la comunicación de fecha 06-08-02 dirigida a la empresa VARGAS, C. A. …omisiss…Por lo tanto lo expuesto, se considera que las circunstancias analizadas justifican la suspensión de la pena de comiso aplicada a la mercancía objeto de su solicitud, con el fin de que sea reexportada, pero no así, para proceder a la anulación de los impuestos aduaneros diferenciales, multas aplicadas, según el artículo 120 Literal “d” de la Ley Orgánica de Aduanas y artículo 111 del Código Orgánico Tributario, según Planilla de Liquidación de Gravámenes (Afianzable) N° H-01-0045912 y H-01-0045913 por un monto de DIECISEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON 65 CENTIMOS (Bs. 16.069.722,65)”. (Negrillas de la trascripción).

   En relación a esta denuncia, concluye exponiendo que el acto administrativo recurrido, se encuentra parcialmente viciado de nulidad absoluta, por cuanto el funcionario actuante incurre en un falso supuesto de derecho al interpretar y aplicar incorrectamente el dispositivo legal previsto en la norma establecida en el artículo 5° ordinal 10 de la Ley Orgánica de Aduanas y, así solicita sea declarado por este Tribunal Superior.

   Por otra parte, señala que a su juicio resulta contradictoria la orden emitida por el Intendente Nacional de Aduanas, al conceder la reexportación y exigir coetáneamente el pago de impuestos aduaneros y al valor agregado, por cuanto la mercancía no ingresaría a título definitivo al territorio aduanero nacional.

   Continúa exponiendo: “Todo arribo de una mercancía a zona primaria o zona aduanera de una aduana habilitada para la operación de importación, no hace surgir el nacimiento de la obligación aduanera o su causación, ni siquiera en aquellos casos en que ha mediado en el sujeto consignatario de las mercancías el ánimo de importar o introducir a título definitivo o para el consumo en el territorio aduanero nacional, ya que estas mercancías podrán ser siempre “Reexportadas” previa manifestación de voluntad del consignatario (propietario), como ha sucedido en el caso bajo análisis, incluso pudiésemos estar en presencia del arribo de mercancías que van a ser sometidas a Régimen de Admisión Temporal, Perfeccionamiento Activo, Depósitos Aduaneros In Bond u otros regímenes aduaneros especiales (o regímenes económicos), en los cuales jamás se va a verificar la materialización del hecho imponible o causación de la obligación aduanera, con la sola llegada de las mercancías.

   Existen una serie de figuras contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas, que requieren la no causación o no-nacimiento de la obligación aduanera para su verificación, tal es el caso de “La Reexportación”, definida en el “Glosario de Términos Aduaneros” de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública Instituto Universitario Tecnológico como: “Retorno al extranjero de mercancías ingresadas legalmente al territorio nacional sin que se haya consumado legalmente su importación”, reexportación que es imposible de realizar si ya se ha materializado la nacionalización de la mercancía, es decir, su ingreso a título definitivo o para el consumo. (Negrillas de la trascripción).

   Manifiesta que exigir el pago de los impuestos aduaneros, sobre mercaderías cuya reexportación ha sido autorizada, constituye en su criterio la materialización de un enriquecimiento sin causa, por cuanto, las mercancías no van a ingresar para uso o consumo en el territorio nacional, lo cual constituye el hecho gravable en el impuesto aduanero.

   Señala que resulta grave la pretensión de exigir el pago del impuesto al valor agregado, cuando la Ley tipifica que el hecho imponible de dicho tributo lo constituye la importación definitiva, es decir, la introducción de mercaderías extranjeras destinadas a permanecer definitivamente en el territorio nacional.

   En cuanto a la eximente de responsabilidad penal alegada expresa que: “En segundo lugar, en cuanto a la procedencia de la anulación de las penas pecuniarias impuestas, vale decir, del comiso de la mercancía y de las multas aplicadas, conforme a lo dispuesto en la norma bajo examen, prevista en el artículo 5, numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, es importante destacar previamente, que como se desprende de la secuencia en que han sido narrados los hechos, así como de la lectura de los documentos aduaneros legalmente exigibles, de las actas fiscales formuladas por los funcionarios de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira y del propio acto administrativo recurrido, la controversia planteada está referida a un error involuntario, excusable, cometido de buena fe y no imputable a nuestra representada o a su Agente de Aduanas, por lo que se le debió eximir de responsabilidad penal aduanera de las sanciones impuestas, toda vez que el error de hecho está consagrado como una eximente conforme lo pauta el artículo 85, numeral 4° del Código Orgánico Tributario y, así lo invocamos.”

   Señala que al aperturarse el container en el reconocimiento físico de la mercancía, se verificó la presencia de las dos (02) paletas de mercancías sobrantes en la descarga, que no fueron declaradas por ignorarse su existencia, pero que con antelación al procedimiento de reconocimiento, el proveedor extranjero aceptó y comunicó por escrito su error cometido al momento de efectuar el embarque de las mercancías en el puerto de origen y, que en fecha 08-08-2002, antes de culminar el citado procedimiento, el agente de aduanas mediante escrito registrado por la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira bajo el número 17952, advirtió a la Administración Aduanera de las dos (02) paletas de productos no declarados en virtud al error cometido en el embarque por el proveedor extranjero.

   Destaca que las circunstancias descritas concuerdan con el espíritu, propósito y razón de la norma establecida en el artículo 5°, numeral 10, de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto considera haber demostrado la buena fe en la actuación del importador y que en ningún momento se ha violentado el bien jurídico tutelado, como resulta ser el ejercicio de la potestad aduanera.

   Expone que el Intendente Nacional de Aduanas acepta la existencia de un error en el embarque, que fuere cometido de buena fe por el proveedor extranjero, que igualmente justifica la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad penal, razón por la cual decide suspender la pena de comiso, sanción considerada pecuniaria conforme al criterio emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, pero que contradictoriamente no decide anular las otras penas pecuniarias impuestas, desviando así los fines de la norma jurídica aplicada.

   Señala que lo decidido comprueba que la configuración del acto administrativo no se adecua a las circunstancias de hecho del caso concreto y, por tal razón, no guarda la debida congruencia con el supuesto legal previsto en la norma que sirvió de base para ser dictado, es decir, que lo decidido no mantiene relación con los fundamentos de hecho que dicen apoyarlo, por tanto, no mantiene la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, por lo que denuncia que el acto recurrido se basa en una apreciación arbitraria de su autor, por cuanto el proveimiento es contradictorio y en el resalta una incorrecta interpretación de la norma aplicada y una tergiversación de la real ocurrencia de los hechos acaecidos, en consecuencia, no contiene una decisión justa, racional y equitativa, en relación a sus motivos, pues, con el se persiguen fines distintos a los pautados en la norma, y que resulta evidente la materialización de un vicio de falso supuesto en la parte motiva o causa del acto administrativo recurrido, por ende, el acto se encuentra parcialmente viciado de nulidad absoluta y, así solicita sea declarado por este honorable Tribunal Superior.

   Vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos y errónea fundamentación jurídica.

   En referencia a esta denuncia, destaca que los funcionarios adscritos a las Gerencias de Aduanas Principales, encargados de practicar el reconocimiento de las mercancías de importación, al constatar diferencias en los tributos autodeterminados y autoliquidados, incluso en las cantidades efectivamente pagadas, proceden a aplicar la sanción tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, como si se tratase de la comisión de un ilícito material, es decir, aquel que está relacionado con el retardo u omisión del pago del tributo debido, omisión de pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria, incumplimientos por parte de los agentes de retención o percepción, enterar con retardo cantidades retenidas o percibidas y la obtención indebida de reintegros o devoluciones.

   Señala que el Título IV de Código Orgánico Tributario, en sus artículos 172 al 176, ambos inclusive, contempla la facultad de la Administración Tributaria para verificar las declaraciones de los consignatarios aceptantes o contribuyentes, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que haya lugar, y que en el supuesto de constatarse diferencias en los tributos autodeterminados y autoliquidados o en las cantidades efectivamente pagadas a cuenta de tributo, la Administración debe realizar los ajustes respectivos mediante resolución, ordenando la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios, imponiendo sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

   Manifiesta que los ilícitos formales se originan por el incumplimiento de los deberes formales tendientes a facilitar la determinación de la obligación tributaria, verificación o cumplimiento de ella, como es el caso de: inscribirse en los registros exigidos por las normas tributarias respectivas; emitir o exigir comprobantes; llevar libros o registros contables o especiales; presentar declaraciones y comunicaciones; permitir el control de la Administración Tributaria; informar y comparecer ante la misma; acatar las ordenes de la Administración Tributaria, dictadas en uso de sus facultades legales y cualquier otro deber contenido en el Código, en las leyes especiales, sus reglamentaciones o disposiciones generales de organismos competentes.

   Posterior a la transcripción del artículo 103 numeral 3° del Código Orgánico Tributario, expone que la Administración Tributaria, en un procedimiento administrativo de reconocimiento, producto de sus facultades para verificar las declaraciones de los consignatarios aceptantes o contribuyentes, constate que un consignatario aceptante o contribuyente no ha presentado las declaraciones que contengan la determinación de los tributos, exigidas por las normas respectivas o haya presentado una declaración que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera de plazo, así como, en aquellas oportunidades en que deba modificarse alguno de los elementos integradores de la base imponible del impuesto al valor agregado, como resultan ser la tarifa arancelaria de importación, base imponible aduanera, u otros, deberá calcular y ordenar la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios e impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales, indicadas en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario.

   Que en el caso de autos, al presumirse en el procedimiento administrativo de reconocimiento una diferencia en los cantidades autodeterminadas y autoliquidadas del impuesto al valor agregado, por una diferencia en cuanto al cálculo de la base imponible aplicable, específicamente en los recuadros correspondientes de la Declaración de Aduanas, le permite aseverar que está en presencia de un ilícito formal o incumplimiento de un deber formal, por lo que queda en evidencia el vicio de falso supuesto que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido parcialmente, así como sus accesorias planillas de liquidación de gravámenes, por cuanto la Administración para aplicar la sanción se ha fundamentado en una norma que no resulta aplicable al caso en controversia, y así solicita sea declarado por este Tribunal Superior.

   Solicita que una vez declarado con lugar el recurso contencioso tributario, sea condenada en costas la República, para responder de las resultas del proceso.

2. - De la Administración Tributaria:

   Por su parte, el Abogado P.L.G.B., Sustituto de la Procuradora General de la República, en el escrito de informes, discrepa de los anteriores argumentos; en defensa de su representada, ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de los actos administrativos recurridos y, sostiene sus alegatos en los siguientes términos:

   En lo que respecta al alegato esgrimido por la apoderada judicial de la contribuyente, concerniente a la nulidad del acto administrativo impugnado por estar basado en un falso supuesto de derecho, al haber aplicado la Administración Tributaria de forma errada el contenido del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en primer lugar, efectúa algunas consideraciones sobre el acto administrativo como manifestación de voluntad de la Administración y la causa o motivos del acto administrativo, para posteriormente señalar que ha quedado asentado que la (sic) Administración Tributaria Regional constató efectivamente que el consignatario aceptante o contribuyente no ha presentado las declaraciones que contengan la determinación de los tributos exigidas en las normas respectivas o haya presentado una declaración que contenga la determinación de los tributos en forma incompleta, como es el caso en cuestión (sic), así como en aquellos casos en los cuales deba modificarse alguno de los elementos integradores de la base imponible aduanera, u otros, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios, por lo cual se recomendó aplicar la sanción equivalente al 10% del tributo o cantidad a cuanta de tributos omitidos, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario (sic), en consecuencia el vicio alegado por la contribuyente no existe en el presente caso y así, solicita sea declarado por este Tribunal Superior.

   En cuanto a la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado de forma errada el contenido del artículo 5, numeral 10° de la Ley Orgánica de Aduanas, la representación judicial de la República, posterior a la transcripción de la citada norma, considera que la facultad concedida por el legislador al Jefe de la Administración Aduanera no resulta discrecional, ya que el otorgamiento de la autorización de reexportación está sometida a determinadas condiciones, siendo estas:

   1° Que las mercancías estén aún bajo potestad aduanera y 2° Que sea plenamente demostrada la existencia de circunstancias que justifiquen dicha reexportación; con esta última condición de nuestro legislador, se obliga al funcionario competente para dictar el acto, a valorar debidamente los supuestos de hecho que conforman el asunto, a los fines de evitar su apreciación arbitraria.

   (Negrillas de la trascripción).

   Expresa que a fin de determinar si para poder autorizar la reexportación solicitada existen circunstancias que lo justifiquen, se procede a analizar bajo la orientación de razones extrajurídicas, la existencia de circunstancias que justifiquen la autorización de la reexportación, y que estén conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma, como sería; que obedezcan a un caso fortuito o de fuerza mayor, atiendan a razones de orden socio económico, la buena fe en la actuación del importador y/o se violentó o no un bien jurídico tutelado por el Estado; y que estén relacionadas con los hechos y la situación planteada.

   Continua exponiendo que “Hechas estas consideraciones es necesario observar que, por error del proveedor extranjero el consignatario aceptante VARGAS, C.A., recibió mercancía que no había ordenado, formando así parte del embarque enviado a su consignación; así se evidencia de la comunicación de fecha 6 de agosto dirigida a la recurrente.” (Negrillas de la trascripción).

   Manifiesta que del análisis del caso objeto de controversia, se puede inferir que la Administración aduanera a través de la aduana realizó su actuación apegada a lo establecido en el ordenamiento legal aduanero, que el envío por error de la mercancía, fue una circunstancia conocida por el consignatario aceptante antes del reconocimiento, quien pudo haber manifestado previamente a las autoridades aduaneras antes de practicarse el citado procedimiento.

   Señala que habiendo sido seleccionada de manera aleatoria la respectiva declaración de aduanas por el canal rojo, a través del Sistema Aduanero Automatizado – SIDUNEA, se comprobó la presencia de mercancías no declaradas, resultando sometidas para su nacionalización, al requisito de Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por tal razón fueron aplicados el comiso y las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas.

   Concluye, la representación acogiendo lo expuesto en el acto recurrido

   en el sentido de considerar que los hechos analizados justifican la suspensión de la pena de comiso aplicada, con la finalidad de que la mercancía sea reexportada, pero no así, para proceder a la anulación de los impuestos aduaneros diferenciales y multas impuestas. Expresando finalmente que el vicio de falso supuesto denunciado carece de fundamento y, así solicita sea declarado por este Tribunal Superior.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la Apoderada Judicial de la contribuyente, en primer lugar, invocó el mérito favorable de los autos, destacando al respecto el contenido del acto recurridos y documentos consignados anexos al escrito recursorio; así como la Resolución número GJT/DRAJ/A/2003/2136 de fecha 23-05-2003, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, documento administrativo mediante el cual se declara que las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, establecidas en el Código Orgánico Tributario, tienen perfecta aplicabilidad a la materia aduanera; Carta de fecha 06-08-2002, emitida por el proveedor CHURCH & DWIGHT CO., INC., debidamente traducida al idioma castellano por Interprete Público, mediante la cual se deja constancia que por error en el despacho se embarcaron en el Container destinado a Venezuela dos (02) Paletas de productos similares a los adquiridos, que según explicación del proveedor extranjero estaban destinados a Brasilia (Brasil); escrito de fecha 08-08-2002, presentado por el agente de aduanas en representación de VARGAS, C.A., que quedare registrado ante la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, bajo el número 17952, mediante el cual antes de culminar el procedimiento de reconocimiento advirtió con relación a las dos (02) paletas de mercancías no declaradas, producto del error cometido por el proveedor extranjero; y, Fianza número 01-16-2000286 de fecha 19-09-2002, otorgada por la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, para garantizar el monto de los impuestos diferenciales y sanciones aplicadas. En segundo lugar, fue promovida la prueba de exhibición de documentos, requiriendo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT, por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas – División de Operaciones Aduaneras, remitiese a este órgano jurisdiccional original o copia certificada de la Carta de fecha 06-08-02, emitida por el proveedor CHURCH & DWIGHT CO., INC., que traducida por interprete público reposa en el expediente administrativo relativo a la solicitud de reexportación, con la finalidad de demostrar la eximente de culpa o dolo en la declaración de aduanas formulada por el agente de aduanas, al existir un total desconocimiento de la presencia de la mercancía no declarada dentro del contenedor; y, solicitando a la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, remitiese a este Tribunal el original o copia certificada del escrito de fecha 08-08-2002, presentado por el agente de aduanas en representación de VARGAS, C.A., que quedare registrado bajo el número 17952.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En virtud del contenido del acto impugnado parcialmente, así como de las alegaciones y observaciones formuladas en su contra por la apoderada judicial de la recurrente; de las consideraciones y argumentos del representante de la República, efectuadas en su acto de informes; la controversia planteada en el caso subjúdice se circunscribe a decidir, previo análisis, sobre la legalidad de los impuestos de importación y del valor agregado (diferenciales) que son exigidos sobre mercancía extranjera, incluida erróneamente, en el mismo embarque de la mercancía consignada a la recurrente, cuya reexportación fue autorizada por el Intendente Nacional de Aduanas, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT; así como habrá de decidirse sobre la legalidad de la multas impuestas por aplicación de los artículos 120, literal d), de la Ley Orgánica de Aduanas, y 111, del Código Orgánico Tributario.

   Delimitada así la litis, pasa el Tribunal a decidir y a tal efecto observa:

   Sobre el Vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos y errónea fundamentación jurídica, alegada por la recurrente y controvertida por la representación de la República.

   El análisis del escrito contentivo del recurso y sus anexos, así como de las actas administrativas, aunado a la valoración de las pruebas aportadas en el curso del proceso, permiten observar que en fecha 28-07-2002, arribó a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira el buque S.P., el cual, según conocimiento de embarque número EISU-425200054466, transportó consignado a la sociedad mercantil VARGAS, C.A., Seiscientas Sesenta y Cuatro (664) cajas de crema dental y Tres Mil Diecinueve (3.019) cajas de desodorantes, amparadas en facturas comerciales números 91261389 y 91261390, ambas de fecha 10/07/02, emitidas por el proveedor extranjero.

   Que en fecha 01-08-2002, la sociedad mercantil VARGAS, C.A., por intermedio de su agente de aduanas, procedió a declarar ante la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, la importación de la citada mercancía, la cual quedó registrada bajo el número C-4692 SIDUNEA.

   Que el día 06-08-2002, según consta a los folios 59 al 61, el proveedor extranjero CHURCH & DWIGHT CO., INC., mediante comunicación dirigida a la sociedad mercantil VARGAS, C.A., debidamente traducida por interprete público, notificó que por error en el despacho se embarcaron en el container dos (02) paletas de productos similares a los adquiridos por VARGAS, CA, las cuales, según expresa la comunicación, estaban dirigidas a Brasilia (Brasil).

   Que en fecha 08-08-2002, el agente de aduanas PRISERCA, C.A., mediante escrito que quedare registrado bajo el número 17952 en la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, según se constata a los folios 62 al 63, advirtió del error cometido en el embarque por el proveedor extranjero.

   Que con fecha 15-08-02, conforme riela a los folios 64 al 65, concluido el procedimiento de reconocimiento realizado por la funcionaria T.V., mediante acta levantada al efecto, se dejó constancia de la existencia de dos (02) paletas no declaradas, ni amparadas por la documentación aduanera legalmente exigible, contentivas de ciento veintitrés (123) bultos de crema dental, con un valor en aduanas de Bs. 1.904.977,88 y ciento noventa (190) bultos de desodorantes, con un valor en aduanas de Bs. 5.373.532,50, recomendándose a tal efecto el comiso de la precitada mercancía conforme lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas e imponiendo sanción de multa establecida en el artículo 120 literal d) ejusdem.

   Que el día 20-08-2002, la sociedad mercantil VARGAS, C.A., según consta a los folios 66 al 67, fue notificada del Acta de Comiso número 43 de fecha 15-08-2002, suscrita por los funcionarios T.V. y A.R.M., en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de La Guaira.

   Que en fecha 27-08-2002, según se constata a los folios 68 al 69, fue notificada la recurrente del acto administrativo número APLG/AAJ/679-2002, de fecha 26-08-2002, suscrito por el funcionario A.R.M., Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, mediante el cual se impone la sanción tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Que el día 29-08-2002, fue debidamente notificada la sociedad mercantil VARGAS, C.A. de las planillas de liquidación de gravámenes – afianzables - números H-01-0045912 y H-01-0045913, por un monto de Bs. 16.069.722,65, por concepto de Impuestos diferenciales y multas según artículos 120 literal d) de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario, conforme riela a los folios 72 al 79.

   Que con fecha 18-12-2002, según se constata a los folios 80 al 92, la sociedad mercantil VARGAS, C.A., mediante escrito registrado bajo el numero Nº 010428, ante la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, solicitó con base a lo establecido en el artículo 5 ordinal 10º de la Ley Orgánica de Aduanas, autorización para reexportar, bajo promesa de anulación del monto de los impuestos aduaneros y al valor agregado causados, así como de las penas pecuniarias impuestas, incluyendo la de comiso, la mercancía sobre la cual se advirtió el error de embarque.

   Que en fecha 26-06-2003, la recurrente es notificada del Oficio número INA-300-03-016 de fecha 19-06-2003, suscrito por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT, ciudadano R.F.T., mediante el cual decide la anulación de la pena de comiso y autoriza la reexportación de la mercancía y resuelve negar la anulación de los impuestos diferenciales causados y de las multas impuestas conforme a lo establecido en los artículos 120, literal d), de la Ley Orgánica de Aduanas, y 111, del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, en lo que respecta a la reexportación de mercancías en aquellos casos en los cuales el consignatario ha presentado la declaración de importación, es decir, ha aceptado la consignación y dichas mercancías se encuentran bajo potestad aduanera, considera el Tribunal, a los fines debatidos, la necesidad de analizar lo que al respecto se señale en la legislación aduanera aplicable al caso de autos, específicamente, lo previsto en el artículo 5°, numeral 10, de la Ley Orgánica de Aduanas (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.353, de fecha 17-06-1999):

   Artículo 5°: “Corresponde al Jefe de la Administración Aduanera:

   Omisiss…

   10°) Conceder, cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, la autorización para reexportar mercancías bajo promesa de anulación o reintegro del monto de los impuestos aduaneros causados y, si fuere procedente, de las penas pecuniarias si fuere el caso, siempre que dichas mercancías se encuentren aún bajo potestad aduanera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29.”

   Del análisis de los recaudos incorporados en autos, a la luz de la normativa transcrita ut supra, así como del numeral 6°, de la P.A. N° SNAT/2002/944, de fecha 15/05/02, ratione temporis, se constata, en primer lugar, que la facultad de autorizar la reexportación está atribuida al Intendente Nacional de Aduanas y; en segundo lugar, que la recurrente presentó su solicitud de reexportación bajo promesa de anulación de los impuestos aduaneros causados y de las penas pecuniarias aplicadas, anexando a tal efecto los recaudos correspondientes.

   Por otra parte, se evidencia que la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, mediante Oficio número INA-300-03-016, de fecha 19 de junio de 2003, notificado en fecha 26/06/03, suspende la pena de comiso y autoriza la reexportación de la mercancía descrita en el mismo; sin embargo, no ordena la anulación de los impuestos aduaneros y al valor agregado (diferenciales) causados; tampoco revoca las multas aplicadas según los artículos 120, literal d), de La Ley Orgánica de Aduanas, y 111, del Código Orgánico Tributario.

   Constata este juzgador, en el caso de autos, verificados los requisitos de Ley, expuestos en el Oficio número INA-300-03-016 de fecha 19-06-2003, entre otros “…Que por error del proveedor extranjero el consignatario aceptante VARGAS, C. A., recibió mercancía que no había ordenado, formando parte del embarque enviado a su consignación, y así se evidencia de la comunicación de fecha 06-08-02 dirigida a la empresa VARGAS, C. A.”, el Intendente Nacional de Aduanas consideró que las circunstancias a.j.l. suspensión de la pena de comiso aplicada a la mercancía objeto de la solicitud y autorizó su reexportación.

   Por otra parte, tal como señalase en sus Informes el representante de la República, la facultad concedida por el legislador al Jefe de la Administración Aduanera no resulta discrecional, ya que el otorgamiento de la autorización de reexportación está sometida a determinadas condiciones, siendo estas: 1° que las mercancías estén aún bajo potestad aduanera; y 2° que sea plenamente demostrada la existencia de circunstancias justificadoras de dicha reexportación. Con la exigencia de esta última condición se obliga al funcionario competente para dictar el acto a valorar debidamente los supuestos de hecho que conforman el asunto, a los fines de evitar su apreciación arbitraria.

   A tales efectos, aprecia este Juzgador: a) que la mercancía cuya reexportación fue requerida por la recurrente se encontraba bajo potestad aduanera; b) que la recurrente, en la oportunidad de consignar su declaración de aduanas, desconocía el arribo a la zona primaria de la de Aduana Principal de La Guiara, conjuntamente con la mercancía importada por él, de la cantidad de ciento veintitrés (123) bultos de crema dental, con un valor en aduanas de Bs. 1.904.977,88 y ciento noventa (190) bultos de desodorantes, con un valor en aduanas de Bs. 5.373.532,50; c) que fue el propio contribuyente, al tomar conocimiento del error de su proveedor, quien notificó a la Administración Tributaria de dicha circunstancia para que ésta tuviese en cuenta ese error, en la oportunidad de expedir el correspondiente boletín de liquidación, situación ésta que configura, en criterio de este Tribunal, la excusabilidad de la conducta del importador, pues dicho contribuyente actuó de buena fe al hacer la situación del conocimiento de la Administración Aduanera y Tributaria, para que ésta procediera, de conformidad con la ley, a los ajustes y correcciones correspondientes.

   En virtud de lo expuesto, considera el Tribunal que los impuestos (diferenciales) exigidos sobre la mercancía erróneamente enviada al importador, solamente serían procedentes, en el supuesto que sobre la mercancía se completase su proceso de nacionalización y el importador pudiera disponer de ella; o ante la sanción de comiso, ésta quedase definitivamente firme, en cuyo caso el importador debe pagar el referido impuesto, además de cualesquiera otras multas que sean consecuencia de la pretendida introducción de esa mercancía.

   Ahora bien, ante la situación fáctica entendió el Intendente Nacional de Aduanas que la mercancía no pertenece al importador, ni éste ha manifestado intención de nacionalizarla y; en definitiva, estaban dadas las condiciones para permitir su reexportación y para dejar sin efectos el comiso practicado sobre la misma. Entonces, en apreciación de este Tribunal, luce ilegal la pretensión de exigir impuestos (diferenciales) sobre una mercancía cuya reexportación fue autorizada por el mismo Intendente Nacional de Aduanas; respecto a la cual no se completó el proceso de nacionalización como consecuencia de su reexportación, por una parte y; por la otra, que la sanción de comiso sobre esa mercancía ha sido dejada sin efectos.

   En efecto, no encuentra el Tribunal la legalidad de esta exigencia de impuestos (diferenciales), por parte de la Administración Aduanera; por tanto, considera procedente la alegación de la recurrente sobre la existencia de un vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos y errónea fundamentación jurídica, alegada por la recurrente. Se declara.

   En relación con la multa impuesta de conformidad con el artículo 120, literal d), de la ley Orgánica de Aduanas, encuentra el Tribunal que la recurrente ha planteado la existencia de un falso supuesto, por el hecho que habiendo aceptado el Intendencia Nacional de Aduanas, la existencia de un error, atribuible exclusivamente al proveedor extranjero; sin embargo, decide suspender el comiso más no la multa impuesta de conformidad con el artículo 120, letra d), de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Advierte el Tribunal que ninguna alegación respecto a esta multa es planteada por el Representante de la República, en su escrito de informes; mientras que el acto recurrido al analizar las circunstancias por las cuales ingresó la mercancía, a los fines de considerar las causas justificadores para permitir la reexportación, señala: hechos a fines de pronunciarse sobre la reexportación que le fue solicitada, señala:

   “ En primer término, (sic) Que el proveedor extranjero Hurch & Dwigt, Co.Inc, suplidor de la mercancía objeto de la solicitud de reaportación, mediante comunicación de fecha 06-08-02, le informa al consignatario aceptante VARGAS, C.A. que fue enviada por error de su almacén, formando parte del embarque que llegó al puerto de La guaria en fecha 28-07-02, amparada por el Conocimiento de Embarque No. EISU-42500054466, a la consignación de la empresa VARGAS, C.A.

   En segundo término: Los representantes de la empresa VARGAS,C,A, presentaron la declaración ante la aduana, amparados en la seguridad jurídica de haber recibido la mercancía negociada con el proveedor, según las cantidades de 3.683 bultos expresados en el Conocimiento de Embarque y que se corresponden con las expresadas en las facturas comerciales No. 91261389 y 91261390 ambas de fecha 07-10-02, en las cuales se describen atendiendo a un código de producto, las mercancías que fueron declaradas ante la aduana.

   Se advierte, que aun cuando el proveedor extranjero Hurch & Dwight, Co,Inc, manifiesta en su comunicación que los productos descritos en la factura No. 91261390, son los que su almacén envió por error, de la revisión del documento contentivo de la declaración a la aduana y el Conocimiento de Embarque, se puede (sic) constar que la cantidad de 3.683 cajas ( bultos) que reflejan estos documentos, se corresponden con las (sic) declarada, y es la cantidad de CIENTO VEINTITRES (123) BULTOS DE CREMA DENTAL Y CIENTO NOVENTA (190) BULTOS DE DESODORANTES, enviados por error, no fueron facturados. (Negrillas en la transcripción)

   Luego, en atención a estas consideraciones, la decisión hace las siguientes observaciones:

   “Que por error del proveedor extranjero el consignatario aceptante VARGAS,C.A. recibió mercancía que no había ordenado, formando parte del embarque enviado a su consignación, y así se evidencia de la comunicación de fecha 06-08-02 dirigida a la empresa VARGAS,C.A. (…)

   (sic) Por lo tanto lo expuesto, se considera que las circunstancias analizadas justifican la suspensión de la pena de comiso aplicada a la mercancía objeto de su solicitud, con el fin de que sea reexportada, pero no así, para proceder a la anulación de los impuestos aduaneros diferenciales, multas aplicadas, según el artículo 120 Literal “d” de la ley Orgánica de Aduanas y artículo 111 del Código Orgánico Tributario, según Planilla de Liquidación de Gravámenes (afianzable)…”

   El Tribunal advierte que el falso supuesto como vicio que afecta el acto administrativo, entre otras formas, se manifiesta cuando la Administración al emitir el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distintas a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. También ocurre el falso cuando la Administración fundamenta su decisión en situaciones que acaecieron de manera distinta a la apreciada

   En el caso de la multa impuesta por aplicación del artículo 120, letra d), de la Ley Orgánica de Aduanas, observa el Tribunal que el referido dispositivo, dispone:

   Artículo 120.- “las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que puede aplicarse a los efectos.

   d) cuando un embarque contenga mercancías no declaradas, con multa Igual al triple de los gravámenes aduaneros aplicables a dichas mercancía. Si los efectos no declarados resultaren sometidos a restricciones, registros u otros requisitos establecidos en el Arancel de Aduanas, con multa adicional equivalente al valor en aduana de dicho efectos. Sin perjuicio de la aplicabilidad de la pena de comiso.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que la manera como ha sido impuesta la multa del artículo 120, letra d), de la Ley Orgánica de Aduanas, en el presente caso, parte del hecho que el embarque sobre el cual la recurrente presentó su declaración de aduanas, contenía mercancía no declarada, lo cual es cierto; por tanto, ello trae, como consecuencia, la imposición de la multa del artículo 120, letra d), ejusdem, tal como lo aprecia el acto recurrido. Por esta razón aprecia el Tribunal que la alegación de la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho, en formación del acto recurrido, pretendida por la apoderada judicial de la recurrente es improcedente. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, observa el Tribunal que la negativa del Intendente Nacional de Aduanas de anular y dejar sin efectos esta multa, luce contradictoria y violatoria del principio de la legalidad tributaria, por las siguientes consideraciones:

   Establece el artículo 137 de la Constitución:

   La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a los cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

   En función de esta norma constitucional todos los actos que emanan del poder público deben armonizar con ella, incluyendo las leyes, reglamentos y todos los actos administrativos que en aplicación de normas legales y reglamentarias sean dictados por cualquier funcionario.

   En ese sentido, establece la Ley Orgánica de Aduanas que la mercancía objeto de importación causará el impuesto y estará sometida al régimen legal para la fecha de llegada a cualquier aduana habilitada para la operación, según lo dispone en su artículo 86.

   Y en su artículo 30: ”Las mercancías objeto de operaciones aduaneras deberán ser declaradas a la aduana por quienes acrediten la cualidad jurídica de consignatario, exportador o remitente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ingreso a las zonas de almacenamiento debidamente autorizadas, según el caso, mediante la documentación, términos y condiciones que determine el Reglamento.”

   Cumpliendo con esta obligación la recurrente procedió a declarar la mercancía que le fue enviada por su proveedor, amparada, según lo expresa el acto recurrido, “…en la seguridad jurídica de haber recibido la mercancía negociada con el proveedor, según las cantidades de 3.683 bultos expresados en el Conocimiento de Embarque y que se corresponden con las expresadas en las facturas comerciales No. 91261389 y 91261390 ambas de fecha 07-10-02, en las cuales se describen atendiendo a un código de producto, las mercancías que fueron declaradas ante la aduana”.

   Ahora bien, con posterioridad a esa declaración, antes del acto de reconocimiento de la mercancía, la recurrente informó a la Aduana que según comunicación recibida de su proveedor, la cual consigna, éste le participa que en embarque que llegó al puerto de La Guaria, en fecha 28-07-02, amparada por el Conocimiento de Embarque No. EISU-42500054466, a la consignación de la empresa VARGAS, C.A. por un error fue incluido una mercancía que no forma parte de la mercancía enviada a la recurrente.

   Esta circunstancia, es decir, el envió desde el extranjero de una mercancía, no pedida por la recurrente a su proveedor, es reconocida en el acto recurrido, como un error excluyente de cualquier participación del importador y atribuible, en forma exclusiva al proveedor extranjero; por tanto, aprecia el Tribunal, que la mercancía no declarada por la recurrente, en el embarque amparado por el Conocimiento de Embarque No. EISU-42500054466, es producto de un hecho del cual no tenía conocimiento para el momento de hacer la declaración de aduanas.

   Con respecto al error de hecho como causa excusable de la penalidad, ha sostenido la doctrina y, también, la jurisprudencia que es obligación de quien alega esta eximente, probar: la existencia de ese error; y que se incurre en él de buena fe.

   En el presente caso, ambos elementos fueron apreciados por el Intendente Nacional de Aduanas, de acuerdo con el contenido del acto recurrido; sin embargo, extrañamente, no los toma en cuenta con respecto a esta multa; por el contrario, observa el Tribunal que su pronunciamiento se limita a expresar: “…se considera que las circunstancias analizadas justifican la suspensión de la pena de comiso aplicada a la mercancía objeto de su solicitud, con el fin de que sea reexportada, pero no así, para proceder a la anulación de los impuestos aduaneros diferenciales, multas aplicadas según el artículo 120 literal d) de la ley Orgánica de Aduanas…” con lo cual, en criterio de este Tribunal, inmotiva el acto al no explicar las razones por la cuales considera que siendo las circunstancias comprobadas suficientes y válidas para suspender la pena de comiso; sin embargo, no lo sean para anular o dejar si efecto ésta multa, por una parte; por la otra, ignora la existencia del error excusable como circunstancia que exime de la responsabilidad penal tributaria.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal aprecia que ciertamente la recurrente declaró, en forma correcta, el contenido del embarque contentivo de la mercancía pedida a su proveedor; que la mercancía que aparece como no declarada en dicho embarque, se debió a un error excluyente del conocimiento que pudo tener la recurrente sobre la existencia de esa mercancía en el embarque con el cual le fue enviado su mercancía y, por ultimo, que tales circunstancias son constitutivas de la eximente de la responsabilidad penal tributaria establecida en articulo 85, numeral 4) del Código Orgánico Tributario., razón por la cual, considera existente la eximente de responsabilidad penal tributaria en caso de la multa impuesta por aplicación del artículo 120, letra d), de la Ley Orgánica de Aduanas. Se declara.

   Por otra parte, en cuanto a la sanción por presunta disminución de ingresos tributarios en concepto de impuesto al valor agregado impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, este juzgador estima necesario observar lo preceptuado en los artículos 86 y 30 de la Ley Orgánica de Aduanas y 13, numeral 2, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (Dictada por la Comisión Legislativa Nacional, en fecha 20 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000), cuyos textos señalan:

   Artículo 86: Las mercancías causarán el impuesto y estarán sometidas al régimen aduanero vigente para la fecha de su llegada o ingreso a la zona primaria de cualquier aduana nacional habilitada para la respectiva operación. (...)

   .

   Artículo 30: Las mercancías objeto de operaciones aduaneras deberán ser declaradas a la aduana por quienes acrediten la cualidad jurídica de consignatario, exportador o remitente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ingreso a las zonas de almacenamiento debidamente autorizadas, según el caso, mediante la documentación, términos y condiciones que determine el Reglamento.

   Quienes hayan declarado las mercancías se considerarán a los efectos de la legislación aduanera, como propietarios de aquéllas y estarán sujetos a las obligaciones y derechos que se generen con motivo de la operación aduanera respectiva. Omisiss...

   .

   Artículo 13: se entenderán ocurridos o perfeccionados los hechos imponibles y nacida, en consecuencia, la obligación tributaria:

   Omisiss...

   2. En la importación definitiva de bienes muebles, en el momento que tenga lugar el registro de la correspondiente declaración de aduanas;

   (Destacados del Tribunal).

   Así, de la normativa precedentemente transcrita puede advertirse que, en efecto, en el caso de autos, producto del registro electrónico de la declaración de aduanas para la importación, si bien resulta cierto que ambos hechos generadores de las obligaciones aduanera y tributaria, esta última en materia de impuesto al valor agregado, se habían verificado respectivamente, naciendo en consecuencia, dichas obligaciones, no es menos cierto que para la fecha en que fue advertido el error de hecho y notificada la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira de tal circunstancia, aún no se había realizado el procedimiento de reconocimiento de las mercancías, que entraña, en primer lugar, la verificación de todas y cada una de las obligaciones en el caso de los impuestos de importación, al valor agregado y las tasas aduaneras a las cuales estaba sujeta la importación de las referidas mercancías y, en segundo lugar, dejar constancia de las actuaciones cumplidas mediante el levantamiento del acta de reconocimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   En este mismo sentido, observa este órgano jurisdiccional que de conformidad con la norma establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la conducta sancionada por dicha norma consiste en “causar” una disminución ilegítima de ingresos tributarios, y en el supuesto de autos, tal como se expresó supra, esa disminución no se había materializado efectivamente para la fecha en que fue notificada la Administración del error material contenido en la declaración de aduanas, ni tampoco, llegó a concretarse, posteriormente, por cuanto la mercancía fue reexportada, en todo caso, considera este Tribunal que esta presunta disminución de ingresos se presentaba como potencial pero no efectivamente causada, toda vez que aún no se habían satisfecho los tributos cuestionados, por lo que surge evidente la improcedencia de la sanción impuesta por la Administración Tributaria a tenor de lo indicado en el artículo 111 del mencionado Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Y.L.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.535.882, inscrita debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.448, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa VARGAS, C.A., Sociedad Mercantil originalmente inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el día seis (06) de febrero de 1.946, anotada bajo el número 194, Tomo 1-A; posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el día primero (01) de septiembre de 1.981, anotada bajo el número 12, Tomo 61-A; actualmente inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha primero (01) de septiembre de 1.998, anotada bajo el número 79, Tomo 244-A-QTO., contra los actos administrativos denominados: a) Oficio N° INA-300-03-016, de fecha 19 de junio de 2003, notificado en fecha 26/06/03, suscrito por el ciudadano R.F.T. - Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se suspende la pena de comiso; se autoriza la reexportación de la mercancía descrita en el mismo, sin anulación del monto de los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales causados, ni exime del pago de las multas aplicadas según artículos 120, literal d), de La Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario; y, b) las planillas de liquidación de gravámenes, formularios números H-01-0045912 y H-01-0045913, fecha de liquidación 28 de agosto de 2.002, elaboradas y notificadas por la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de las cuales se cuantifican diferenciales por concepto de impuestos arancelarios, impuesto al valor agregado y tasa por servicios de aduana, así como las multas impuestas, por un monto de Bs.16.069.722,65.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Se anula parcialmente el acto administrativo recurrido, Oficio N° INA-300-03-016, de fecha 19 de junio de 2003, en lo que respecta a la negativa de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT de anular los impuestos aduaneros y al valor agregado diferenciales causados, así como a eximir del pago de las penas pecuniarias aplicadas según artículos 120 literal d) de La Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario, al momento de autorizar la reexportación de la mercancía.

Segundo

Nulas y sin efecto legal alguno las planillas de liquidación de gravámenes, formularios números H-01-0045912 y H-01-0045913, fecha de liquidación 28 de agosto de 2.002, elaboradas y notificadas por la División de Recaudación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de las cuales se cuantificaron los diferenciales por concepto de impuestos arancelarios, impuesto al valor agregado y tasa por servicios de aduana, así como las multas impuestas, por la cantidad de Bs.16.069.722,65.

Tercero

Se ordena a la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira la liberación del Contrato de Fianza Aduanal N° 01-16-2000286, con Anexo 1, constituido a favor de la República, por órgano de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira, por la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 19 de septiembre de 2002 y 02 de octubre de 2002, respectivamente.

Con fundamento en los principios de constitucionalidad de los actos normativos y de la presunción de legalidad del acto administrativo, se considera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), tiene la obligación de ejercer la función verificadora, dictando los correspondientes reparos y ajustes contentivos del tributo que considere omitido; así como imponer las sanciones y exigir intereses moratorios, en los casos en que fueren procedentes, por lo tanto, tal actividad al estar fundada en normas vigentes o que estaban en vigencia, para la fecha de su actuación, motivan la exención de las costas. Se exime a la República Bolivariana de Venezuela, a través del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SNIAT), como Administración Tributaria, del pago de costas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese los ciudadanos Procurador General y Contralor General de la República, y a la contribuyente.

Dada, sellada y firmada en la sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidos (22) días del mes de febrero del año Dos Mil Seis (2006) Años. 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez Temporal,

R.C.J..

La-

Secretaria,

M.Y.C.L.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos y quince (2:15 p.m.).-

La Secretaria,

M.Y.C.L.

Exp. No. 2189.-

ASUNTO: AF42-U-2003-000188

2006-AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA DEL PODER POPULAR