Decisión nº PJ0152008000187 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Octubre de 2008

En fecha 16 de octubre de 2001, comenzó a prestar sus servicios para la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., empresa cuya representación legal y estatutaria recayó, en la persona del ciudadano J.M.G.R., quien ostentaba el cargo de Director Gerente de dicha empresa, la cual a los efectos de la demanda, fue denominada a la par de otras empresas relacionadas de su grupo empresarial o unidad económica de producción y que le sucedieron cronológicamente en la relación laboral que mantuvo, en virtud de una serie de sustituciones patronales, como la patronal I.

Que durante el inicio de la relación la patronal I ubicó nominalmente al actor en su muy particular política de ingreso, en el cargo de principiante, mediante una remuneración quincenal, siendo sus originarias tareas básicamente, pero no exclusivamente, las de surtir de implementos y productos a los cubículos ocupados por sus trabajadores quiropodistas, así como el lavado de máquinas, masajes, y, en el desempeño de tales faenas, adquirir y alcanzar, mediante la práctica constante, los conocimientos necesarios para luego servir de quiropedista a los clientes de la patronal I , que requiriesen los servicios generales en el ramo de la quiropedia, consistentes en el mantenimiento de los pies, tales como corte de uñas, callos, tratamiento del denominado ojo de pescado, masajes manuales con crema y loción en los pies, cura de uñas encarnadas, etc, todo mediante la utilización de diversos implementos y utensilios especializados para tal fin, que le eran proveídos por la patronal I, herramientas de trabajo que siempre fueron de la única y exclusiva propiedad de ésta, así como también de las más adelante se mencionan igualmente como patronales.

Que el ejercicio y explotación del objeto social de la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., está vinculado directamente al servicio general de la quiropedia y ortopedia, el cual era requerido por los clientes de la misma, en una de sus instalaciones físicas a nivel regional, constituido por un local identificado con el N° 13, del Centro Comercial Las Gaviotas, situado en la Avenida 15 (Delicias), entre calles 66 y 67, de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., mejor conocido, antes de iniciarse su relación de trabajo, con el nombre comercial de “CASA DR. SCHOLL”, luego como “PEDICA SANAPIE” y hoy en día como “LAGO PIE”.

Que posteriormente, en enero de 2002, y pasados que fueron un poco más de tres meses de la ya devenida relación de trabajo, el representante de la patronal I, decide e impone a algunos trabajadores dependientes de ella, dentro de los cuales se encontraba el actor, y así lo lleva a cabo, la necesidad de suscribir, sin solución de continuidad de la relación laboral que se mantenía, un contrato de cuentas en participación por un lapso de 5 años con la mencionada empresa, de los mismos, implementos y enseres que utilizaba en su ya ejercida labor, indicándosele a la vez, más allá de lo reflejado en el mencionado contrato, que dicha circunstancia en nada perjudicaría sus beneficios o acreencias laborales.

Que no obstante ello, las condiciones laborales que rodeaban al trabajo que el actor mantenía de manera continua con la patronal I, permanecían intactas, ya que, a pesar de haber suscrito por imposición del representante de la misma, el señalado contrato de cuentas en participación, nunca sobrevino ni hubo modificación de la relación laboral existente, sin embargo, para el año 2004, de la ya devenida vinculación laboral, por razones sólo conocidas por la patronal I, se suscribió simbólicamente un nuevo contrato con otra de las empresas del grupo como lo fue QUIROPEDIA AS, C.A., en lo adelante la patronal II, mediante la misma figura jurídica, hasta el 17 de mayo de 2006, oportunidad en que, por intermedio de otra de las empresas relacionadas y motivado a supuestos requerimientos administrativos de orden fiscal, el representante de la patronal II, impone su interés en que el actor, así como el grupo de los llamados quiropedistas, refrendara por 5 años de manera súbita e inexplicable, un nuevo contrato de cuentas en participación con la sociedad mercantil PIES, C.A., en lo sucesito la patronal III, por las mismas labores que como quiropedista desarrollaba cada trabajador dentro de los cubículos que se les tenía asignado en la misma sede de la empresa, a pesar de contar ésta última nombrada, sólo en su acta constitutiva, con un objeto social enteramente distinto, pero sin que se vieran afectadas ni variaran las condiciones imperantes en la relación de trabajo que el actor mantuvo con las señaladas empresas, toda vez que, en momento alguno, dejó de prestar servicios por cuenta de ellas, es mas, que estos aparentes contratos de cuentas en participación sobrevenidos durante el transcurso de la relación laboral, se llegaron a presentar, sólo documental y figurativamente, sin materializarse en la práctica cancelación alguna por haberes o conceptos indemnizatorios de naturaleza laboral propio del desarrollo y finalización de éste tipo de vínculo.

Que dado que los servicios personales del actor, en condiciones de ajenidad y subordinación, seguían siendo prestados sin solución de continuidad y de manera exclusiva para las empresas anteriormente mencionadas que fungían como patronales, la empresa Pédica Sanapie, C.A., a partir del instante en que, por su posición de dominio y exigencia, lograba recabar la firma del actor por la última de las figuras jurídicas (contrato de cuentas en participación), que utilizó para tratar de encubrir la relación laboral que existía, le exigió al igual que al resto de los trabajadores que realizaban las mismas labores, que, no conforme seguir cumpliendo con sus funciones y obligaciones, se comprometiera a suscribir mensualmente documentos que nunca fueron facilitados a su persona, con la anticipación requerida, para lograr imponerse de su contenido; que no obstante de ello, el actor permanecía en dicha relación laboral sin poder tomar decisiones autónomas en relación a la forma en que debía cumplir la labor encomendada, y en la que, todas las patronales, continuamente y en el orden en que fueron nombradas, le suministraban los instrumentos o herramientas del trabajo que utilizaba, sin que, en modo alguno, fueron el actor quien aportara tales implementos para poder llevar a la práctica las labores que le eran asignadas; labores éstas que, por instrucciones del representante de todas y cada una de las empresas nombradas y en las oportunidades en que fueron sucediéndose una a la otra, se ejecutaban única y exclusivamente a favor de ellas en la misma sede social, bajo un constante y estricto horario de trabajo, en jornadas de al menos 8 horas diarias.

Que asimismo, le eran exigido tanto al actor como al resto de los trabajadores que realizaban las mismas e idénticas labores, que, no conforme seguir cumpliendo con sus funciones y obligaciones, se comprometieran a suscribir mensualmente documentos que nunca fueron facilitados a su persona, con la anticipación requerida, para lograr imponerse de su contenido, no obstante ello, el actor permanecía en dicha relación laboral sin poder tomar decisiones autónomas en relación a la forma en que debía cumplir la labor encomendada, y en la que las patronales, continuamente y en el orden en que fueron nombradas, le suministraban los instrumentos o herramientas de trabajo que utilizaba, sin que, en modo alguno, fuera el actor quien aportara tales implementos. Que las labores que ejecutaba, era bajo un constante y estricto horario de trabajo, en jornadas de al menos 8 horas diarias. Que las patronales en el orden en que fueron asumiendo su rol de patronal, le cancelaban al actor, en forma diaria, permanente y constante, salvo el período que le antecedió al primer contrato suscrito que se pagaba en forma quincenal, una compensación por los servicios prestados a sus clientes, a través del pago de un porcentaje aplicable a las facturaciones que generaban tanto sus labores cotidianas, así como las ventas que realizaba por los productos expedidos de forma exclusiva por las patronales, cancelaciones éstas que, por cierto, no eran relacionadas, tal como se materializaban en la práctica, en algún respaldo físico o documental emanado de la empresa, ni mucho menos, de existir, le era entregado al actor, sino que consistía en la emisión de simples papelillos, sin firma ni sello, cuyo contenido era dispuesto por el mismo representante legal de las señaladas empresas, siendo que en realidad ese pago, que envolvía los conceptos antes indicados, no era más que el salario del actor acreditado diariamente, sin que existiera, al menos de forma aparente, la compensación de un pretendido servicio de naturaleza civil o comercial derivado de la suscripción de los reseñados contratos de cuenta en participación, ya que, las labores que realizaba el actor nunca fueron prestadas con independencia, autonomía o por cuenta propia, pues, se desplegaron invariablemente bajo dependencia y subordinación.

Que el horario de trabajo estaba comprendido entre los días lunes y viernes de cada semana, desde las 09:30 am hasta las 02:30 pm, retornando las faenas desde las 04:00 pm para concluirlas a las 07:00 pm, y los días sábados, entre la 01:00 pm hasta las 05:30 pm, modificándose luego, en un horario corrido de trabajo comprendido entre los días lunes y viernes de cada semana, desde las 09:30 am hasta las 05:30 pm, encontrándose siempre, en las indicadas jornadas laborales a disposición de la que figuraban para su momento como patronal, a objeto de prestar los servicios de quiropedia que requiriesen los clientes de ésta.

Que entre las empresas señaladas, existió de manera por demás evidente y notoria, lo que se conoce como unidad o grupo económico de empresas relacionadas entre sí, siendo que la finalidad que se perseguía con dicha figura jurídicas y las referidas sociedades mercantiles utilizadas, no era otra cosa que aparentar que entre las patronales y el actor existía una relación comercial de naturaleza distinta a la laboral.

Que las patronales, como grupo empresarial o unidad económica de producción, le adeudan al actor desde el inicio de su relación trabajo, pues nunca, le llegaron a cancelar las vacaciones, ni mucho menos las disfrutó, ni le pagaron bonificación de fin de año o utilidades, ya que, en las oportunidades que las intentaba requerir verbalmente, el representante de la patronal le señalaba que no lo tenía en nómina por motivo de los contratos suscritos, y que, a todo evento y en cualquier escenario esos rubros le eran cancelados global y prorrateadamente en los pagos que se le efectuaban, absteniéndose el actor de continuar reclamando, todo por desconocimiento de la legislación laboral y por el fundando temor a perder su puesto de trabajo.

Que en fecha 06 de octubre de 2006, la empresa PIES, C.A., quien figuraba para ese momento como la patronal, por cuenta del ciudadano J.M.G., al ver expresadas las consideraciones del actor sobre la negada generación y acumulación de sus prestaciones sociales para compensar su antigüedad, decidió manifestarle que hasta ese día permanecía laborando para la empresa y que, por lo tanto, prescindía de sus servicios.

Que para cuantificar el monto adeudado por los conceptos laborales a ser reclamados, era menester establecer previamente que, a cambio de su prestación de servicios, el actor percibió un salario variable, pues estaba conformado por los montos que diariamente se generaban con ocasión a la labor efectivamente prestada.

Que su salario tal como se señaló, era variable, ya que diariamente se le cancelaba un pago global por las labores realizadas durante cada jornada ordinaria, representado en un 30% del monto que alcanzare las facturaciones generadas por los servicios de quiropedia practicados por el actor, más un 10% adicional por las facturaciones originadas por sus ventas de los productos exhibidos de forma exclusiva por las empresas en su misma sede. Así pues, señaló que los pagos efectivamente recibidos fueron los siguientes: año 2002: promedio Bs. 395.000,00; año 2003: promedio Bs. 588.333,33; año 2004: promedio Bs. 845.833,33; año 2005: promedio Bs. 1.263.333,33; año 2006: promedio Bs. 1.454.000.

Con fundamento en los anteriores hechos reclama los siguientes conceptos: antigüedad desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de octubre de 2006, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades no canceladas durante los años 2002 al 2006, ambos inclusive; vacaciones no canceladas durante los años 2002 al 2006, ambos inclusive; bono vacacional no cancelado durante los años 2002 al 2006, ambos inclusive; e indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (preaviso y despido injustificado), conceptos que alcanzan la cantidad de 35 millones 258 mil 595 bolívares con 07 céntimos, más la indexación e intereses moratorios.

Dicha pretensión fue controvertida por la representación judicial de la sociedad mercantil PIE, C.A., con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó por desconocerlo que el actor haya comenzado a prestar sus servicios personales, permanentes, subordinados, por cuenta ajena a cambio de un salario para la Sociedad Mercantil PEDICA SANAPIE, C.A.

Negó por desconocerlo que la representación legal y estatutaria recayera originalmente en la persona del ciudadano J.M.G., y que éste ostentara el cargo de Director Gerente de la empresa PEDICA SANAPIE, C.A. Negó por desconocerlo que PEDICA SANAPIE, C.A., haya ubicado al actor en su muy particular política de ingreso, en el cargo de principiante, mediante una remuneración quincenal.

Negó por desconocerlo que las tareas del actor fueran surtir de implementos y productos a los cubículos ocupados por sus trabajadores quiropodistas, así como el lavado de máquinas, masajes, y, en el desempeño de tales faenas, adquirir y alcanza, mediante la práctica constante, los conocimientos necesarios para luego servir de quiropedista a los clientes de la patronal I , que requiriesen los servicios generales en el ramo de la quiropedia, consistentes en el mantenimiento de los pies, tales como corte de uñas, callos, tratamiento del denominado ojo de pescado, masajes manuales con crema y loción en los pies, cura de uñas encarnadas, etc, mediante la utilización de diversos implementos y utensilios que dicha empresa proveía.

Negó por desconocerlo que el ejercicio y explotación del objeto social de la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., está vinculado directamente al servicio general de la quiropedia y ortopedia

Negó por desconocerlo que la ubicación de la instalación física a nivel regional, esté constituido por un local identificado con el N° 13, del Centro Comercial Las Gaviotas, situado en la Avenida 15 (Delicias), entre calles 66 y 67, de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., negando que haya sido conocida antes de iniciarse su relación de trabajo, con el nombre comercial de “CASA DR. SCHOLL”, luego como “PEDICA SANAPIE” y hoy en día como “LAGO PIE”.

Negó por desconocerlo que en enero de 2002, la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., decidiera e impone a los trabajadores dependientes de ella, dentro de los cuales se encontraba el actor, la necesidad de suscribir, sin solución de continuidad de la relación laboral que se mantenía, un contrato de cuentas en participación por un lapso de 5 años con la mencionada empresa, negando así que utilizara los mismos implementos y enseres que utilizaba en su ya ejercida labor.

Negó por desconocerlo que dicha situación en nada le perjudicaría en sus beneficios o acreencias.

Negó por desconocerlo que las condiciones laborales que rodeaban al trabajo del actor se mantuviera de manera continua e intacta con PEDICA SANAPIE, C.A.

Negó por desconocerlo que para el año 2004, el actor haya suscrito simbólicamente un nuevo contrato con otra de las empresas del grupo como lo fue QUIROPEDIA AS, C.A., hasta el 17 de mayo de 2006.

Negó que en el año 2006, la empresa QUIROPEDIA AS, C.A., le haya exigido al actor la suscripción de un contrato de cuentas en participación, por cuanto lo cierto era que en fecha 17 de mayo de 2006, el actor suscribió contrato de cuenta en participación con la demandada, la cual fue debidamente suscrita por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, anotada bajo el N° 62, Tomo 55, de los correspondientes libros de autenticaciones.

Alegó que la empresa PIES, C.A., es una empresa debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 2006, anotado bajo el N° 29, Tomo 15-A, es decir, una sociedad mercantil que nada tiene que ver con las otras empresas mencionadas por el actor, tal como temerariamente alegó en su demanda.

Negó que por imposición o en forma alguna, la empresa QUIROPEDIA AS, C.A., o empresa alguna, el actor refrendara contrato con la empresa PIES, C.A., de cuentas en participación con la sociedad mercantil PIES, C.A., por las mismas labores que como quiropedista desarrollaba cada trabajador dentro de los cubículos que se les tenía asignado en la misma sede de la empresa.

Negó que haya existido relación laboral, entre el actor y la empresa PIES, C.A., pues lo cierto era que el actor mantuvo una relación mercantil regida por un contrato de cuentas en participación, en las cuales cada una de las partes recibía sus pagos según lo pactado en dicho contrato, razón por la cual no puede haber existido ni materializarse pago alguno o conceptos indemnizatorios de naturaleza laboral, por cuanto no existió tal relación alegada.

Negó que la empresa PIES, C.A., o representante alguno, por su posición de dominio y exigencia lograra recabar la firma del actor para el contrato de cuentas en participación suscrita válidamente entre las partes, negando así, que el mismo haya sido utilizado para encubrir la relación laboral alegada.

Negó que se le exigiera al actor así como al resto de los trabajadores, se comprometieran a suscribir mensualmente documentos que nunca fueron facilitados a su persona, con la anticipación requerida, para lograr imponerse de su contenido.

Negó que el actor se mantuviera en la alegada relación de trabajo, sin poder tomar decisiones autónomas en relación a la forma en que debía cumplir la labor encomendada, por cuanto la relación habida entre el actor y la demandada fue de naturaleza mercantil, regida por un contrato de cuentas en participación.

Negó que la empresa PIES, C.A., le suministraran los instrumentos o herramientas de trabajo que utilizaba, pues lo cierto era que, el actor adquirió los bienes muebles que posteriormente aportó en la cuenta en participación.

Negó que el actor ejecutada sus labores bajo un constante y estricto horario en jornada de al menos 8 horas diarias.

Negó que la demandada le cancelara en forma diaria, permanente y constante una compensación por los servicios prestados a sus clientes a través del pago de un porcentaje aplicable que generaban tanto sus labores cotidianas, así como de las ventas que realizaba por los productos expedidos de forma exclusiva por las empresas demandadas, por cuanto lo cierto era que, según el contrato de cuentas en participación suscrito, el actor recibía un 30% del total de la facturación mensual que la demandada PIES, C.A., hubiere hecho con motivo de los servicios prestados a la clientela en los cuales hubiese colaborado el actor, así como también recibía el 10% del valor de la venta de productos que el actor realizare en el transcurso de la quiropedia.

Negó que los pagos, no eran relacionadas, en algún respaldo físico o documental emanado de la empresa, ni mucho menos, de existir, le fueran entregados al actor, pues lo cierto era que la demandada entregó efectivamente los comprobantes de pago, por su participación en la sociedad.

Negó que los pagos consistían en la emisión de simples papelillos, sin firma ni sello, cuyo contenido era dispuesto por el mismo representante legal de la empresa PIES, C.A.

Negó que estos salarios no fueran más que el salario del actor acreditado diariamente sin que existiera al menos de forma aparente, la compensación de un pretendido servicio de naturaleza civil o comercial derivado de la suscripción de los reseñados contratos de cuenta en participación.

Señaló que la empresa PIES, C.A., suscribió un contrato de cuentas en participación con el actor, en forma autónoma e independiente y nada tiene que ver con su alegato de pretender vincular a las otras empresas demandadas con PIES, C.A.

Negó que las labores ejecutadas por el actor eran ejecutadas en las sedes de las empresas que alega fungieron como patronales, por cuanto lo cierto era que la demandada PIES, C.A., es una persona jurídica independiente, cuyo funcionamiento diario se lleva a cabo en sus propias instalaciones y que esta en manera alguna está relacionada con la demandadas, ni mucho menos con sus operaciones.

Negó que el actor tuviera un horario de trabajo entre los días lunes y viernes de cada semana, desde las 09:30 am hasta las 02:30 pm y desde las 04:00 pm a las 07:00 pm, y los días sábados, entre la 01:00 pm hasta las 05:30 pm, modificándose luego, en un horario corrido de trabajo comprendido entre los días lunes y viernes de cada semana, desde las 09:30 am hasta las 05:30 pm, pues que sólo estuvo vinculado con la demandada en una relación de naturaleza mercantil regida por un contrato de cuentas en participación.

Señaló que PIES, C.A., es una persona jurídica con funcionamiento legal, administrativo, tributario, independiente de cualquier otra compañía y fue constituida por las ciudadanos M.H.d.T. y M.S.d.S., y funciona bajo su administración y no como temerariamente alega que la relación se haya establecido a través de su representante estatuario y legal el ciudadano J.M.G., y que además exista algún tipo de vinculación con las otras empresas demandadas.

Que entre la empresa PIES, C.A., y las otras empresas demandadas, jamás podría existir un grupo de empresas, por cuanto podía evidenciar del Acta Constitutiva de la compañía los representantes legales y estatutarios son las ciudadanas M.H.d.T. y M.S.d.S. y no la persona que ellos alegan, ciudadano J.M.G..

Negó que los servicios prestados por el actor los haya efectuado sin interrupción de ninguna especie, pues lo cierto es que la vinculación entre el actor y la demandada PIES, C.A., comenzó en fecha 17 de mayo de 2006, con la suscripción de un contrato mercantil de cuentas en participación.

Negó que se estuviera en presencia de una relación laboral oculta o encubierta, por cuanto lo cierto era que se trató de un contrato mercantil, de cuentas en participación, que rigió las relación entre el actor y la demandada PIES, C.A.

Negó que exista una vinculación laboral con la empresa PIES, C.A., desde el año 2001, por cuanto lo cierto era que la relación mercantil que existió lo fue a partir de la suscripción del contrato de cuentas en participación de fecha 17 de mayo de 2006.

Negó que el actor tenga derecho al pago de vacaciones, bono vacacional, antigüedad, intereses, bonificación de fin de año o utilidades con concepto laboral alguno, asimismo negó que en fecha 06 de octubre de 2006, la empresa PIES, C.A., le haya manifestado que prescindía de sus servicios por cuanto la relación existente no fue de naturaleza laboral.

Negó el salario básico promedio alegado por el actor, para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, así como la conformación del salario integral desde el mes de enero de 2002, hasta el mes de octubre de 2006.

Finalmente negó que le corresponda al actor la cantidad de 35 millones 258 mil 595 bolívares con 07 céntimos, o cantidad alguna por concepto laboral alguno, así como que tenga derecho a solicitar el pago de los intereses de mora y ajuste monetario de las cantidades reclamadas.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso hubo un desconocimiento por parte de la sociedad mercantil PIES, C.A., en cuanto a la prestación personal del servicio del ciudadano F.V., a las empresas PEDICA SANAPIE, C.A, y QUIROPEDIA AS, C.A., a partir del 16 de octubre de 2001, toda vez que negó la existencia de una unidad o grupo económico alegada por el actor, admitiendo únicamente que el actor estuvo vinculado con la empresa PIE, C.A., a partir del 17 de mayo de 2006, bajo un contrato de cuentas en participación de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio vigente, siendo entonces, de naturaleza mercantil nunca laboral, correspondiendo al actor, la carga de la prueba respecto a la demostración de la existencia de un grupo económico entre las sociedades mercantiles, PEDICA SANAPIE, C.A, y QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A., asimismo, corresponde a la sociedad mercantil PIE, C.A demostrar que la relación que la unió con el actor fue de naturaleza mercantil, por haberlo alegado así en la contestación, y así desvirtuar la presunción de laboralidad que surge a favor del actor conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el momento en que la demandada admitió la existencia de la prestación de servicios y no le atribuyó carácter laboral sino mercantil.

ANÁLISIS PROBATORIO

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba documental:

   Copia certificada de contrato de cuentas en participación, suscrito entre el actor y la sociedad mercantil PÉDICA SANAPIÉ, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 24 de enero de 2002, anotado bajo el Nro. 33, Tomo 08 de los libros de autenticaciones, el cual corre inserto a los folios 48 al 50, ambos inclusive, observando el Tribunal que el mismo constituye copia certificada de documento público que no fuere atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente.

   Observa esta Alzada que el contrato por cuenta de participación es aquel que vincula a las partes en un plano de igualdad, sin que una de ellas esté subordinada a la otra e implica la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas, y además exige como elemento subjetivo afectio societatis y como elemento objetivo, el aporte material de los socios, por lo que la prestación de servicios de parte de un socio en participación corresponderá en realidad a un contrato de trabajo cuando no haya igualdad entre las partes sino subordinación o cuando falte la participación en las pérdidas.

   Ahora bien, en el contrato consignado se evidencia en primer lugar que el ciudadano J.M.G. actuó con el carácter de Director Gerente de la empresa PÉDICA SANAPIÉ, C.A., asimismo, se evidencia que la referida empresa, era arrendataria del local N° 12 del Edificio Centro Comercial América, situado en la calle 77, entre las avenidas 4 y 8 de esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, y allí tenía establecido una explotación mercantil constituida por una sala de servicios quiropédicos, teniendo en consecuencia, el mueblaje necesario para tales fines.

   Asimismo, se observa que la empresa antes mencionada otorga al participante, es decir, al actor, una cuota equivalente al 30% del total de la facturación mensual que la empresa hubiera hecho con motivo de los servicios prestados por el actor a la clientela y en los cuales la empresa haya colaborado, además cederá al actor el 10% del valor de la venta de productos que éste realizare en el transcurso de la quiropedia.

   Indica la cláusula cuarta del contrato examinado, que el actor, en su condición de socio participante no es responsable ni conjunta, solidariamente o individualmente del pasivo que haya contraído el negocio en cuestión hasta la fecha de la firma del referido contrato, asimismo, establece la cláusula quinta, que la empresa como socia participante, se compromete y está obligada a mantener en funcionamiento el establecimiento, siendo por su cuenta, entonces, todos los gastos que ello cauce, tales como alquileres del local, pago de salarios a los empleados de administración y limpieza, compra, reparación y mantenimiento del mueblaje, pago de patentes y cualesquiera otras tasas y contribuciones nacionales, estadales y municipales, que existen o se establezcan en el futuro y que condicionen la explotación del negocio, señalando la cláusula sexta, que es entendido que la única persona autorizada para obligar el establecimiento comercial, hacer operaciones de cualquier tipo innovarlo, modificarlo, etc, es el ciudadano J.M.G.R. en su carácter de Director Gerente y si el socio participante por circunstancias especiales probadas y en beneficio del negocio quisieran obligar al mismo, podrán hacerlo siempre y cuando obtengan la aprobación del referido ciudadano.

   De lo anterior deduce esta Alzada que el actor como socio participante no tenía participación alguna en las pérdidas del negocio ni en los gastos que implicaren el mantenimiento de la empresa, por lo que el actor nada arriesgaba, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valora dicho contrato como prueba de la prestación de servicios de índole laboral.

   Copia simple de contrato suscrito entre el actor y la sociedad mercantil QUIROPEDIA AS, C.A, autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 25 de mayo de 2004, anotado bajo el Nro. 96, Tomo 45 de los libros de autenticaciones, el cual corre inserto a los folios 51 al 53, ambos inclusive, observando el Tribunal que la referida documental fue impugnada por la parte contraria por ser copia simple, presentando la parte actora promovente copia certificada del mismo, evidenciándose igualmente que el ciudadano J.M.G., actuó con el carácter de Director Gerente de la empresa QUIROPEDIA AS. C.A., y que esta empresa era arrendataria de un local comercial identificado con el N° 13, Planta Baja del Centro Comercial Las Gaviotas, ubicado en la avenida 15 (Delicias) Sector J.d.Á., de ésta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, siendo el actor un quiropedista profesional, declarando expresamente, que quedaba convenido entre ambas partes participantes que lo aportado por ambas partes, nunca constituiría ni ha sido entendido como trabajo subordinado, quedando además convenido que el actor recibiría una cuota equivalente al 30% del total de la facturación mensual que la empresa hubiera hecho con motivo de los servicios prestados directamente por el actor, además cederá al actor el 10% del valor de la venta de productos que éste realizare con ocasión de la quiropedia practicada. Asimismo, que el actor aportaría los siguientes bienes muebles: un sillón de quiropedia, silla de quiropedista, mueble de quiropedista, equipo de quiropedista y lámpara de quiropedista, sin embargo, la socia participante, es decir, la empresa QUIROPEDIA AS, C.A., tenía como aporte su compromiso y obligación de mantener en funcionamiento el establecimiento en el contrato mencionado, siendo por su única y exclusiva cuenta entonces, todos los gastos que ello causa, tales como alquileres del local, pago de salarios a los empleados de administración y limpieza, pago de patentes y cualesquiera otras tasas y contribuciones nacionales, estadales o municipales que existan o se establezcan en el futuro y que condicionen la explotación del negocio allí previsto, igualmente la socia participante era la única arrendataria del local comercial donde se ejecutarán las cuentas en participación, siendo tal empresa la única autorizada para realizar cualquier tipo de negocio, contrato o creación y obligaciones y/o derechos sobre tal local comercial, no pudiendo el socio participante obligar al negocio de cuentas en participación, ni mucho menos a la socia participante por no tener ningún derecho o representación en ella, por cantidad alguna de dinero, ni otorgar fianzas, garantías o avales sobre el de cualquier especie, facultades éstas que sólo tendrá y se les reconoce al ciudadano J.M.G., en su condición antes citada, y quien es la única persona natural que representa a ésta ante terceros y es responde ante ellos y quien tendrá la gestión normal del negocio que constituye la materia del contrato en mención.

   Todos los hechos anteriores, evidencian que si bien, el actor pudo haber aportado bienes muebles a la empresa, no obstante, éste una vez no tenía en lo absoluto participación alguna en las pérdidas del negocio ni en los gastos que ella causare, observando además que el ciudadano J.M.G. tenía amplias facultades dentro de la empresa QUIROPEDIA AS, C.A.

   Copia simple de contrato suscrito entre el actor y la ciudadana D.d.O., autenticado por ante la Notaría Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de mayo de 2006, anotado bajo el Nro. 57, Tomo 55 de los libros de autenticaciones, el cual corre inserto a los folios 54 y 55 del expediente, observando el Tribunal que el mismo constituye copia simple de documento público que no fue atacado por la parte contraria; Copia simple de contrato de cuentas en participación suscrito entre el actor y la sociedad mercantil PIES, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 17 de mayo de 2006, anotado bajo el Nro. 62, Tomo 55 de los libros de autenticaciones, el cual corre inserto a los folios 56 al 58, ambos inclusive, observando el Tribunal que la misma fue reconocida por la empresa demandada PIES, C.A., evidenciándose de la misma que igualmente al contrato celebrado entre el actor y la empresa PEDICA SANAPIE, C.A, el cual fuere valorado por éste Tribunal, la empresa PIES, C.A., aportó un local comercial identificado con el N° 12, Planta Baja del Centro Comercial Centro América, ubicado en la avenida 5 de julio entre calles 4 y 8, es decir, misma sede en la cual desarrollaba su objeto social la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., con mobiliario en general del local, máquinas de hidroterapia, máquinas de aire acondicionado, sistema de incendio completo, tabiquería, computadoras, televisores, lavadora, secadora, entre otros objetos, asimismo, se establece que el actor como socio participante por ser quiropedista aportaría en el libre ejercicio de su profesión, sus conocimientos profesionales y diversos bienes muebles, a saber, una lámpara con lupa, extensible, con fluorescente redondo, un mueble quiropedista metálico, sillón de quiropedia, manual, con brazos, con posa piernas y posa pies, con contrapeso, en semicuero verde, alicate corta uña, alicate corta cutícula, una paleta, una tijera, entre otros. Asimismo, se evidencia de la cláusula cuarta del contrato, que el actor como socio participante, no es responsable ni conjunta, ni solidaria o individualmente de cualquier pasivo que hubiere contraído la empresa, hasta la fecha de la firma del contrato, siendo entendido que por ser la empresa la única arrendataria del local comercial donde se ejecutará las referidas cuentas en participación, la misma sería la única autorizada para realizar cualquier tipo de negocio, contrato o creación de obligaciones y/o derechos sobre tal local comercial. De otra parte, se observa de la cláusula tercera del contrato, que los socios tendrían la participación en las operaciones mercantiles que se realizaren y que versen sobre los servicios en el ramo a que se dedican previo descuento del Impuesto al Valor Agregado deduciendo el porcentaje de un 40% para el pago de los servicios públicos y gastos operativos de funcionamiento y mantenimiento de la empresa, y que luego de haberse restado el 40% el socio participante recibiría una cuota de participación equivalente al 30% del total de la facturación mensual, que la empresa hubiere hecho con motivo de los servicios prestados particularmente considerados al actor descontando el 40% indicado, recibiendo igualmente la socia participante una cuota de participación equivalente al 30% del total de la facturación mensual que la misma hubiere hecho con motivo de los servicios prestados descontando el 40% indicado, ratificando el consentimiento y aceptación incondicional de participar en los términos que en el contrato se han indicado sobre las ganancias y pérdidas que se produzca. Ahora bien, éste Tribunal se pronunciará sobre la valoración de éstas pruebas en cuanto a la solución o no de los hechos controvertidos en la presente causa, una vez analizadas todas las pruebas aportadas al proceso.

2. - Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos:

   Recibos de pago que fueron expedidos por PEDICA SANAPIE, C.A, QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A., por las cancelaciones realizadas al actor durante el tiempo que prestó sus servicios para éstas; observando el Tribunal que la representación judicial de la empresa PIES, C.A., manifestó en cuanto a los recibos de pago que no los presentaba, por cuanto los originales rielan en el expediente en los folios 73 al 89, ambos inclusive, en consecuencia, se les concede pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos que, el actor durante los meses de mayo a octubre de 2006 recibió por parte de la empresa PIES, C.A., diferentes pagos que según se establecen eran por concepto de su cuota de participación de conformidad con lo establecido en la cláusula 3era del contrato de cuenta en participación celebrado entre las partes, así como por concepto de 10% por recomendación de productos, de conformidad con lo establecido en la cláusula 6ta del mismo contrato. Igualmente, se evidencia de los recibos que corren insertos específicamente a los folios 84 al 89, ambos inclusive, que los mismos fueron emitidos por la empresa PIES, C.A., sin embargo, establece como dirección la siguiente: Av. Delicias, C.C, Las Gaviotas, local 13 P.B Sector J.d.Á., es decir, la misma dirección y el mismo local

   Ahora bien, con respecto a los recibos de pago que la parte demandante solicitó su exhibición por parte de la empresa PIES, C.A., emanados de las empresas PEDICA SANAPIE, C.A., y QUIROPEDIA AS, C.A., se observa que los mismos no fueron exhibidos por la empresa PIES, C.A., sin embargo, la parte actora promovente de la prueba no procedió a consignar las documentales que solicita sean exhibidas, ni haber mencionado el contenido que de ellas se desprende, en consecuencia, éste Tribunal no cuenta con elemento probatorio alguno qué valorar.

   Asimismo, solicitó la exhibición de los documentos estatutarios de las sociedades mercantiles PEDICA SANAPIE, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A, observando el Tribunal que la empresa PIE, C.A., no exhibió los documentos estatutarios solicitados, sin embargo, la parte actora no cumplió con la consignación de copias simples de las mismas o no hizo hecho mención al contenidos de ellas, en virtud de ello, éste Tribunal no cuenta con elemento probatorio alguno qué valorar.

   3- Promovió la prueba de informes dirigida al:

   Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicada entre las Avenidas N° 12 y 13 con calle 77 (5 de julio), a los fines que informe cuáles han sido las diversas direcciones fiscales que desde su inscripción en dicho ente administrativo hasta la actualidad, han tenido las sociedades mercantiles PEDICA SANAPIE, C.A, QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A.; si existe la declaración del impuesto sobre la renta de las sociedades demandadas por los contratos de cuentas en participación, constituida por las empresas PEDICA SANAPIE, C.A, QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A., desde el año 2002 hasta el año 2006;

   Respecto de la prueba de informe requerida al SENIAT, se observa que corre inserto a los folios 144 al 167, resultas de la misma, en donde el SENIAT informó que se realizó una revisión minuciosa en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), el cual es un sistema en línea que tiene como objetivo el manejo de toda la información tributaria necesaria para el control de los tributos relativos al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en el cual se pudo constatar que la empresa Pédica Sanapié, C.A., aparece inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF), en fecha 06 de septiembre de 1999, bajo el Nro. J-30641062-7, con ubicación en la Av. 4 C/C 77, C.C Centro A.S. 5 de Julio, asimismo que la sociedad mercantil Quiropedia AS, C.A., aparece inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) en fecha 16 de mayo de 2002 bajo el Nro. J-30913586-4, ubicada en la Av. Delicias C.C Las Gaviotas P.B, Sector J.d.Á., y finalmente que la sociedad mercantil PIES, C.A., aparece inscrita en e Registro de Información Fiscal (RIF) en fecha 31 de marzo de 2006, bajo el Nro. J-31530937-8, con ubicación en la Av. 15 Las Delicias C.C. Las Gaviotas P.B, Local 13, Sector J.d.Á.. Ahora bien, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la referida prueba de informes, evidenciando que tanto la empresa Quiropedia AS, C.A., como la empresa PIES, C.A., tenían su ubicación en la misma dirección.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: G.M., K.M. y R.R., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   K.M., manifestó conocer al actor porque es su quiropedista; que el actor prestaba servicios en PEDICA SANAPIE y ahora se llama LAGO PIE, que ella iba a las dos partes, a la que está en el centro comercial donde está la Casa Eléctrica y el otro en Delicias diagonal al Tacón; que le dijeron que había sido despedido por el dueño de la empresa; que había un horario plasmado y si iba fuera del horario no la atendían; que ella llega pide una cita a la secretaria, cajera o recepcionista y ésta era a quien le pagaba; que le daban una factura y decía SANAPIÉ que recuerde; que cree que J.M.G. era el dueño y sabe porque daba órdenes y dirigía a la Gerente; que los equipos eran de la empresa; que ella iba mensual o cada 15 días; que la mayoría de las veces la atendía el actor; que el horario era de 09:30 a.m. a 2:30 p.m. y de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y los días sábados de 1:00 p.m. a 5.30 p.m.; que hace como 6 años que ella es cliente de la que está ubicada en 5 e Julio, luego ubicaron al actor en las Delicias.

   R.R. manifestó conocer al actor porque es cliente de la empresa; que antes se llamaba MEDIPIE, luego PEDICA SANAPIE y actualmente LAGO PIE; que él (testigo) asiste a la que está ubicada en el C.C. Las Gaviotas, en Delicias; que él (testigo) fue a hacerse el tratamiento y la recepcionista le dijo que había sido despedido; que los días que asistía pedía que lo atendiera FRANKLIN; que la persona llegaba pasaba por la recepción, decía el problema que tenía, luego le asignaban el quiropedista, se pagaba a la cajera y la factura salía a nombre de SANAPIE; que J.G. era el jefe; que iba dos o tres veces al mes y se hacía el tratamiento normal; que el horario de trabajo era de 09:30 a.m. a 2:30 p.m. y de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. y los días sábados de 1:00 p.m. a 5.30 p.m.; que él (testigo) llegaba al sitio y si estaba el actor lo atendía, a veces no estaba porque no era su hora, que no podía cancelarle al actor; MEDIPIÉ, cuando empezó a asistir del 2002 en adelante PEDICA SANAPIE y LAGO PIE; que el lugar siempre ha sido en las Gaviotas; que no conoce a J.M.G., sabe que es el jefe porque siempre pasa observando y le dijeron que ese era el jefe.

   Respecto de las anteriores declaraciones, éste Tribunal observa que los mismos son mero testigos referenciales, toda vez que fueron clientes de la empresa, que con sus dichos no puede aportar elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia, en consecuencia, son desechados del proceso. Así se decide.-

5. - Promovió la prueba de inspección judicial, a los fines de que el Tribunal se trasladara a la siguiente dirección: Calle 77 (5 de julio), entre avenidas 4 y 8, Edificio Centro Comercial América, Local N° 12, en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a objeto de dejar constancia de los siguientes hechos: Del nombre comercial de la empresa que se encuentra establecida en dicha sede; de la actividad comercial a la cual e dedican las empresas que se encuentran establecidas en dicha sede; si se evidencia la prestación de servicios por parte de trabajadores y el tipo de labores que los mismos prestan; así como de la existencia de facturas y por orden de qué empresa son emitidas.

   Respecto de la presente prueba se observa que en fecha 18 de abril de 2008, el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó en la dirección requerida, procediendo a notificar al ciudadano J.M.G.R., quien dijo ser Administrador, dejándose constancia que el nombre comercial de la empresa que se encuentra establecida en la dirección requerida es Inversiones 77, C.A., que la actividad comercial a la cual se dedica la empresa es Servicios de Quiropedia y Venta de Productos Ortopédicos y para los pies; que en la empresa prestar servicios siete personas, entre éstas cuatro quiropedistas, una cajera, un asistente administrativo y un administrador.

   En cuanto a la existencia de facturas y por orden de qué empresa son emitidas, al Tribunal se le presentaron talonarios de facturas en la cual se verifica que las mismas son emitidas por la empresa Inversiones 77 C.A.

   Asimismo, que el Tribunal se traslade al Centro Comercial Las Gaviotas, Local Nro. 13, Planta Baja, Avenida 15 Delicias, Sector J.d.Á. en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para dejar constancia de los mismos hechos.

   Ahora bien, respecto de la presente prueba se observa que en la misma fecha 18 de abril de 2008, el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó en la dirección requerida, procediendo a notificar a la ciudadana A.J.R., quien dijo ser administradora, dejándose constancia que el nombre comercial de la empresa que se encuentra establecida en la dirección requerida es LAGO PIE QUIROPEDISTA, que el Registro de Información Fiscal que se encuentra pegado en la puerta principal de la empresa se denomina SERVI 15, C.A., que la actividad comercial a la cual se dedica la empresa es Servicios para los pie, y venta de productos para los pies y ortopédicos; que en la empresa prestar servicios seis personas, entre éstos una cajera, una vendedora, una administradora y tres quiropedistas.

   En cuanto a la existencia de facturas y por orden de qué empresa son emitidas, al Tribunal se le presentaron talonarios de facturas en la cual se verifica que las mismas son emitidas por la empresa SERVI 15, C.A.

   De la prueba de inspección judicial, este Tribunal observa que para la fecha en la cual fue realizada, se encontraban funcionando las sociedades mercantiles INVERSIONES 77, C.A y LAGO PIE QUIROPEDISTA, respectivamente.

   De su parte, la representación judicial de la empresa PIES, C.A., promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el principio de comunidad de la prueba lo cual no es un medio de prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Contrato de cuentas en participación, celebrado entre el actor y la empresa PIES, C.A., que corre inserta a los folios 68 al 70, ambos inclusive, la cual fue consignada igualmente por la parte demandante, sobre la cual éste Tribunal se pronunciará sobre su valoración infra.

   Contrato de compra venta, celebrado entre el actor y la ciudadana D.d.O., que corre inserto a los folios 71 y 72, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra, toda vez que fue consignado igualmente por la parte demandante.

   Recibos de pagos que corren insertos a los folios 73 al 89, los cuales ya fueron valorados supra.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informe al Tribunal si en ese Registro Mercantil, en fecha 23 de marzo de 2006 fue inscrita la empresa PIES, C.A., anotado bajo el Nro. 29, tomo 15-A y en caso afirmativo remita copias certificadas del Acta Constitutiva, todo ello con el objeto de demostrar: que las accionistas y miembros de la junta directiva de la demandada PIES, C.A son las ciudadana H.d.T. y M.S.d.S. y que el ciudadano J.M.G., no es accionista de la misma, ni tampoco miembro de su Junta Directiva. Respecto de ésta prueba se observa, que no consta en actas las resultas de la presente prueba, en consecuencia, éste Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Ahora bien, el Tribunal de la causa, haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la prueba de declaración de parte, tomando así la declaración del ciudadano F.V., en su condición de parte actora, quien declaró que comenzó el 16 de octubre de 2001 en PEDICA SANAPIE, luego de 3 meses comenzó como quiropedista, que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 09:30 am a 2:30 pm y de 4:00 pm a 7:00 pm y los sábados de 1:00 pm a 5.30 pm; que él era quiropedista y cobraba el 10% por ventas y 30% por servicio; que en el 2006 lo despidió el Señor J.M.G., que prestó servicios para PIES, C.A y QUIROPEDIA AS, C.A., en los años 2003 al 2006, que le cancelaban a diario, que firmó los contratos de cuenta en participación, que no tenían vacaciones, ni utilidades, que los clientes le cancelaban a la cajera de la empresa, que entre los implementos de trabajo se encontraban, la silla, el gel, la paleta la hidroterapia, que todo lo ponía la empresa, igualmente declaró que los clientes llegaban y él los atendía.

   Igualmente, se procedió a tomar la declaración del ciudadano J.M.G.; en su condición de apoderado judicial de la empresa PIES, C.A., quien manifestó que era socio de PEDICA SANAPIE con R.G. y R.G.; que PEDICA fue vendida, no recuerda a quien fue vendida; que el era socio en SERQUI, eso se vendió; que él era socio de QUIROPEDIA AS, que los representantes de PEDICA SANAPIE son M.R. y R.H., que cuando esa empresa desapareció él quedó como apoderado de PIES, C.A., que el vela por el buen funcionamiento del negocio, controlaba la parte administrativa, que él es accionista de SERQUI, que PIES, C.A., no funcionada porque desaparecieron, que PEDICA estaba ubicada en la Avenida 5 de Julio con Av. 4, Centro Comercial Las Américas; que QUIROPEDIA, estaba ubicada en Delicias, Avenida 15, Centro Comercial Las Gaviotas, y PIES, C.A., también estaba ubicada en la misma dirección anteriormente mencionada; que él trabaja en Inversiones 77, en la Avenida 5 de Julio, que A.J.R. es su esposa, que el actor trabajó como quiropedista en PEDICA SANAPIE, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A., que la prestación de servicio es a través de un contrato de cuentas en participación, que la empresa aportaba equipos y ellos su parte, específicamente sus utensilios de quiropedia, que se cobraba en una caja del negocio y se repartían las ganancias y los gastos, los gastos eran el 20% y las ganancias el 30%; que eso se repartía diariamente; que había un horario de atención al público de 09:30 am a 07:00 pm, que no había ninguna prohibición, que la prestación del servicio se hace a través de cuentas en participación porque es una figura contemplada en la Ley y no de un contrato de trabajo, por cuanto éste último da una serie de beneficios que el contrato de cuentas en participación no las da.

   Asimismo, se tomó la declaración de la ciudadana M.H., en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil PIES, C.A., quien manifestó que la ciudadana M.S. era Vice- Presidenta de PIES, C.A., que J.M.G. era el apoderado y la Gerente de la empresa era A.J.d.G., que J.G., maneja la empresa, conoce el ramo ya que la familia desde hace muchos años manejó eso, que su padre hace más de 20 años trabajó en el ramo, que J.G. era el más idóneo, que la empresa estaba ubicada en la Avenida Las Delicias, J.d.Á., que no conoce a PEDICA SANAPIE, C.A., y QUIROPEDIA AS, C.A., que LAGO PIE, C.A., es el nombre comercial para el público, que el papá de J.G. tuvo la empresa denominas Dr. Schol, que el actor prestó servicios porque era uno de los asociados; que ellos están allí por contratos de cuentas en participación, que sus implementos son el corta uña, más la hidroterapia, que los mismos quiropedistas aportan los implementos; que el horario al público es de 08:00 am a 07:00 pm, que el cliente llega y toma su turno, que la parte administrativa la manejaba el contador y el gerente, que cada asociado ofrecía los equipos, que las ganancias eran del 30% lo que ellos cobraban y el 20% lo daba la empresa, que todo era una distribución igual.

   De la declaración de parte evacuada, se evidencia que efectivamente el ciudadano J.M.G.; funge como apoderado judicial de la empresa PIES, C.A., que asimismo, fue socio de PEDICA SANAPIE con R.G. y R.G. y de QUIROPEDIA AS, C.A., que cuando la empresa PEDICA SANAPIE desapareció él quedó como apoderado de PIES, C.A., velando por el buen funcionamiento del negocio, controlando la parte administrativa, que PEDICA SANAPIE, C.A estaba ubicada en la Avenida 5 de Julio con Av. 4, Centro Comercial Las Américas; que QUIROPEDIA, estaba ubicada en Delicias, Avenida 15, Centro Comercial Las Gaviotas, y PIES, C.A., también estaba ubicada en la misma dirección anteriormente mencionada; que él trabaja en Inversiones 77, en la Avenida 5 de Julio, que A.J.R. es su esposa, quien tal como se observó en la inspección judicial realizada era la Administradora de la empresa Lago Pie Quiropedista, y finalmente se evidenció de la declaración de parte del ciudadano J.M.G., que el actor trabajó como quiropedista en PEDICA SANAPIE, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A, de allí que, el actor siempre ha estado vinculado a todas y cada una de las empresas antes mencionadas, las cuales fueron demandadas en el libelo.

   Asimismo, se evidencia de la declaración de la ciudadana M.H. que efectivamente el ciudadano J.M.G. era el apoderado de la empresa PIES, C.A., y quien maneja la empresa por cuanto conocía el ramo ya que la familia desde hace muchos años manejó eso, que su padre hace más de 20 años trabajó en el ramo, que en virtud de ello el ciudadano J.G. era el más idóneo.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, correspondía la carga de la prueba a la parte demandante en cuanto a la demostración de la existencia de una unidad o grupo económico entre las empresas PEDICA SANAPIE, QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A, para las cuales según alega en el escrito de demanda éste prestó servicios ininterrumpidos a partir del 16 de octubre de 2001, toda vez que la empresa PIES, C.A., negó la existencia de la relación laboral, con base a la inexistencia de un grupo económico de empresas.

   Al respecto, encuentra éste Tribunal del análisis efectuado a las pruebas que constan en el expediente, y de manera principal de la prueba de declaración de parte evacuada por el Tribunal a quo, que el ciudadano J.M.G., admitió expresamente que funge como apoderado judicial de la empresa PIES, C.A., que asimismo, fue socio de PEDICA SANAPIE con R.G. y R.G. y de QUIROPEDIA AS, C.A., que cuando la empresa PEDICA SANAPIE desapareció él quedó como apoderado de PIES, C.A., velando por el buen funcionamiento del negocio, controlando la parte administrativa, y que trabaja en la actualidad en la empresa Inversiones 77, la cual se encuentra ubicada en la Avenida 5 de Julio, donde se encontraba ubicada anteriormente la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., según el informe emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaración ésta que adminiculada tanto con cada uno de los alegatos esgrimidos por el actor en su libelo de demanda, al alegar en su escrito de demanda (f. 1), que hubo una serie de “sustituciones patronales”, como con las pruebas evacuadas en el proceso, a saber, de la documental que corre inserta a los folios 48, 49 y 50, referida a contrato de cuentas en participación celebrado entre el actor y la empresa PEDICA SANAPIE, C.A., que el ciudadano J.M.G.R., actuó en su condición de Director Gerente del referido establecimiento mercantil, asimismo, contrato de cuentas en participación celebrado entre el actor y la empresa QUIROPEDIA AS, C.A., igualmente el ciudadano antes mencionado fungió como Director Gerente, siendo éste la única persona natural que representaba a la referida empresa ante terceros y finalmente con el contrato de cuentas en participación celebrado entre el actor y la empresa PIES, C.A., que corre inserto a los folios 56, 57, y 58, nuevamente el ciudadano J.M.G., actuó con el carácter de apoderado de la empresa PIES, C.A., observando que la empresa PIES, C.A., en todo momento ha negado la existencia de una unidad económica, así como también ha manifestado su desconocimiento en cuanto a la labor prestada por el actor a las demás empresas demandadas aparte de ella, lo cual evidencia una total falsedad, por cuanto las empresas demandadas desde sus inicios con la denominada PEDICA SANAPIE, C.A., que desapareció según la propia declaración del ciudadano J.M.G., luego pasó a ser QUIROPEDIA AS, C.A., y posteriormente PIES, C.A., contó con la participación del ciudadano J.M.G. quien si bien no puede evidenciarse de las actas constitutivas su participación accionaria dentro de la empresas demandadas, por cuanto no fueron consignadas, de su propia declaración ante el Juez de Juicio, se pudo obtener la confesión que tanto había estado negando la representación judicial de la empresa PIES, C.A., en cuanto a que el referido ciudadano, siempre ha formado parte gerencial para empresas demandadas, asimismo, en la parte administrativa de éstas, quien además, admitió de manera expresa e inequívoca que el actor ha venido prestando sus servicios para todas y cada una de las empresas demandadas, las cuales además admitió que siempre PEDICA SANAPIE, C.A., tenía su ubicación en la calle 77, entre las avenidas 4 y 8, Centro Comercial Centro América, local N° 12, y QUIROPEDIA AS, C.A., estaba ubicada en Delicias, Avenida 15, Centro Comercial Las Gaviotas, así como también que la demandada PIES, C.A., también estaba ubicada en la misma dirección anteriormente mencionada, declaraciones éstas que efectivamente lograron constatarse de los contratos de cuentas en participación celebrados, de los recibos de pago consignados, así como de las pruebas tanto de informes como de inspección judicial evacuadas, en donde se observó que en la actualidad en la Avenida 15 (DELICIAS), Centro Comercial Las Gaviotas, se encuentra establecida una nueva empresa denominada INVERSIONES 77, C.A., para la cual confesó el ciudadano J.M.G. presta servicios, es por lo que el Tribunal si bien observa que no existió un grupo empresarial ya que tanto las empresas PEDICA SANAPIE, C.A., y QUIROPEDIA AS, C.A., no coexistían a la par de la existencia de PIES, C.A., si hubo en la presente causa, y que fue un hecho igualmente alegado por el actor en su libelo una serie de sustituciones de patronos de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece lo siguiente: “Existirá sustitución de patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa”, asimismo, el artículo 89 eiusdem establece: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono”, igualmente establecen los artículos 90 y 91 ibidem, que la sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes, y que en el caso de que se le paguen al trabajador prestaciones e indemnizaciones con motivo de la sustitución del patrono y continúe prestando sus servicios a la empresa, el pago recibido se considerará como un anticipo de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación de trabajo.

   En virtud de todo lo anterior, concluye ésta Alzada que efectivamente en la presente causa, existió una sustitución de patronos, en donde desde la primera de las empresas a las cuales el actor estuvo vinculado hasta la última de ellas, se continuó en el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, aún y cuando igualmente quedó demostrado que el ciudadano J.M.G. siempre ha estado vinculado a cada una de las empresas demandadas.

   Ahora bien, una vez evidenciada la sustitución de patronos en la presente causa, corresponde a ésta Alzada determinar la existencia o no de una relación jurídica entre las partes de naturaleza laboral, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, toda vez que alegó que la relación que la unió con el actor siempre fue de naturaleza mercantil y no laboral.

   Ahora bien, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que celebró junto con el actor un contrato de cuentas en participación de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio vigente, siendo entonces, según su decir, de naturaleza mercantil la relación que lo unió con éste y nunca laboral.

   Sin embargo la parte actora, señaló en cuanto los contratos de cuenta en participación suscritos por ella y cada una de las empresas demandadas, que por su posición de dominio y exigencia, éstas lograban recabar la firma del actor para tratar de encubrir la relación laboral que existía, exigiéndole suscribir mensualmente documentos que nunca fueron facilitados a su persona, con la anticipación requerida, para lograr imponerse de su contenido.

   Ahora bien, en relación a la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 02285, de fecha 18 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció:

   (…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social Nros. 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

   Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales” subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…”

   En este mismo orden de ideas, señala la Sala de Casación Social, en sentencia N° 151, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes lo siguiente:

   …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

   Esto, asimismo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral, que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero ‘juez mercenario’ (En este sentido, vid. Villasmil Briceño, Fernando, Salario, jornada y otros temas, editado por Librería R.B., Maracaibo, s.f, pp. 179 y 99).-

   Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.-

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 estableció:

   ‘...En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el profesor O.H.Á., expresa:

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes...’

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   (…omissis…)

   Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

   En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente.

   A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

   En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

   La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

   Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún mas cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

   En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

   .

   Dentro de ésta configuración jurisprudencial, observa este Tribunal que la última de las empresas demandadas, a saber, PIES, C.A., en todo momento pretendió negar o deconocer la prestación de servicios del actor a las empresas, Pedica Sanapie, C.A., y Quiropedia AS, C.A., más aún pretendió darle un carácter distinto a la naturaleza laboral de sus servicios para con ella, no obstante, durante el transcurso del proceso, se logró evidenciar que efectivamente existió una sustitución de patronos entre cada una de ellas, y que efectivamente el actor tal como lo alegó en su demanda estuvo vinculado a las mismas desde el 16 de octubre de 2001, en consecuencia de ello, igualmente se evidenció de actas que cada una de las empresas, le hacían suscribir al actor contratos de cuentas en participación, a los fines de desvirtuar la tan negada prestación personal de los servicios del ciudadano F.V. como quiropedista, contratos éstos que una vez más demuestran la mala fe con la cual actuó la empresa frente al actor, hecho que se evidencia además por la forma como ha venido la misma motivando su defensa en un total desconocimiento en cuanto a que las empresas han estado vinculadas entre sí por una misma persona, a saber, el ciudadano J.M.G., quien gracias a su declaración, se pudo evidenciar que efectivamente el actor prestó servicios para cada una de las empresas demandadas, que han venido sustituyendo unas a otras.

   Ahora bien, respecto a los contratos de cuenta en participación, celebrados entre el actor y las empresas PEDICA SANAPIE, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A., y PIES, C.A., se tiene que, tal como se estableció supra del análisis efectuado a los mismos en los dos primeros, el actor no tenía participación alguna en las pérdidas del negocio, ni en cuanto al mantenimiento y funcionamiento del mismo, por lo que para éstos contratos en particular nada arriesgaba, sin embargo, luego le hacen suscribir otro contrato, donde si tenía participación tanto en las ganancias como en las pérdidas que se produjeran en la empresa, no obstante de ello, no existe en el expediente alguna otra prueba demuestre que efectivamente el actor participara en las pérdidas de la empresa, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valora igualmente dicho contrato como prueba de la prestación de servicios, por lo que ha quedado evidenciada la prestación personal de servicios de parte del actor hacia la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo surge la presunción de laboralidad de dicha relación por lo que esta Alzada debe presumir la existencia de la relación de trabajo, sin que exista en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la existencia de la misma, pues la existencia de un contrato de cuentas en participación no excluye por si sola la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personal.

   Además, considera este juzgador que quedó evidenciada la subordinación, la prestación de servicio por cuenta ajena, y la contraprestación dineraria, ya que de los recibos consignados por la empresa PIES, C.A., al proceso, se evidenció que los mismos eran meros pagos correspondientes al servicio prestado por el actor, establecidos en un 30% de la quiropedia y el 10% de las ventas, asimismo, de la prueba de declaración de parte tanto el ciudadano J.M.G. como la ciudadana M.H. manifestaron que había un horario de atención al público que era entre las 08:00 am - 09:30 am a 07:00 pm; horario éste que si era aplicado para los clientes, más aún debían cumplirlo los trabajadores, toda vez que cómo se explicaría que llegase un cliente a la empresa y sus trabajadores no se encuentren en el establecimiento, asimismo, en cuanto al contrato de compra venta de bienes muebles que suscribió el actor, este Tribunal observa que si bien el actor pudo haber aportado algunos bienes a la empresa no es menos cierto que éste hecho en particular por sí sólo haga desvirtúe la presunción de laboralidad, toda vez que como se mencionó supra, el actor no estaba comprometido con los gastos ni la pérdida de la empresa, situación ésta fundamental a los fines de la validez de la celebración de un contrato de cuentas en participación, aunado al hecho de que, el propio ciudadano J.M.G. declaró que la empresa aportaba también los equipos, lo que desvirtúa completamente los lineamientos establecidos en un contrato de cuentas en participación, tal como se especificó anteriormente, por lo que mal puede esta Alzada declarar que la relación fue de naturaleza mercantil y no laboral.

   Ahora bien, habiendo fundamentado la demandada su defensa en la inexistencia de la relación de trabajo, establecida su existencia, necesariamente dichas defensas deben ser desestimadas y en consecuencia, procedente la pretensión del actor subordinado a que el mismo no sea contraria a derecho.

   De lo anterior deriva que resultan procedentes todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito de demanda.

   Así pues, tenemos lo siguiente:

   F.V.M.:

   Fecha de ingreso: 16 de octubre de 2001

   Fecha de egreso: 06 de octubre de 2006

   Tiempo de servicios: 5 años, 11 meses, 20 días

1. - Prestación de Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor reclama la cantidad de 10 millones 329 mil 614 bolívares con 15 céntimos.

   Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   Del 16.10.2001 al 16.11.2001 = No genera antigüedad

   Del 16.11.2001 al 16.12.2001 = No genera antigüedad

   Del 16.12.2001 al 16.01.2001 = No genera antigüedad

   Establece el artículo 108 de la LOT, que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, asimismo establece el literal b) del Parágrafo Primero del mencionado artículo, 45 días de salario si la antigüedad excediere de 6 meses y no fuere mayor de un año. Asimismo, establece el literal c) 60 días de salario después del primer año, siempre que hubiere prestado por lo menos 6 meses de servicios, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   Así pues le corresponde, lo siguiente:

   PERÍODO Salario Prom. Mens. Bs. Salario Prom. Diario Bs. Alíc. De B.V. = (sal bas. x 7,8,9,10 Y 11 díasS/360) :

   Bs. Alíc. De Utilid. =(sal.bas. x 15 días/360):

   Bs. Salario Integral Bs. Sal. Integ. x 5 días = Bs.

   Ene-02 360.000,00 12.000,00 233,33 500,00 12.733,33 63.666,67

   Feb-02 350.000,00 11.666,67 226,85 486,11 12.379,63 61.898,15

   Mar-02 390.000,00 13.000,00 252,78 541,67 13.794,44 68.972,22

   Abr-02 430.000,00 14.333,33 278,70 597,22 15.209,26 76.046,30

   May-02 380.000,00 12.666,67 246,30 527,78 13.440,74 67.203,70

   Jun-02 380.000,00 12.666,67 246,30 527,78 13.440,74 67.203,70

   Jul-02 400.000,00 13.333,33 259,26 555,56 14.148,15 70.740,74

   Ago-02 300.000,00 10.000,00 194,44 416,67 10.611,11 53.055,56

   Sep-02 330.000,00 11.000,00 213,89 458,33 11.672,22 58.361,11

   Oct-02 400.000,00 13.333,33 259,26 555,56 14.148,15 70.740,74

   657.888,89

   Nov-02 480.000,00 16.000,00 355,56 666,67 17.022,22 85.111,11

   Dic-02 540.000,00 18.000,00 400,00 750,00 19.150,00 95.750,00

   Ene-03 420.000,00 14.000,00 311,11 583,33 14.894,44 74.472,22

   Feb-03 460.000,00 15.333,33 340,74 638,89 16.312,96 81.564,81

   Mar-03 500.000,00 16.666,67 370,37 694,44 17.731,48 88.657,41

   Abr-03 500.000,00 16.666,67 370,37 694,44 17.731,48 88.657,41

   May-03 530.000,00 17.666,67 392,59 736,11 18.795,37 93.976,85

   Jun-03 550.000,00 18.333,33 407,41 763,89 19.504,63 97.523,15

   Jul-03 550.000,00 18.333,33 407,41 763,89 19.504,63 97.523,15

   Ago-03 540.000,00 18.000,00 400,00 750,00 19.150,00 95.750,00

   Sep-03 600.000,00 20.000,00 444,44 833,33 21.277,78 106.388,89

   Oct-03 640.000,00 21.333,33 474,07 888,89 22.696,30 113.481,48

   1.118.856,48

   Nov-03 870.000,00 29.000,00 725,00 1.208,33 30.933,33 154.666,67

   Dic-03 900.000,00 30.000,00 750,00 1.250,00 32.000,00 160.000,00

   Ene-04 600.000,00 20.000,00 500,00 833,33 21.333,33 106.666,67

   Feb-04 600.000,00 20.000,00 500,00 833,33 21.333,33 106.666,67

   Mar-04 650.000,00 21.666,67 541,67 902,78 23.111,11 115.555,56

   Abr-04 700.000,00 23.333,33 583,33 972,22 24.888,89 124.444,44

   May-04 740.000,00 24.666,67 616,67 1.027,78 26.311,11 131.555,56

   Jun-04 770.000,00 25.666,67 641,67 1.069,44 27.377,78 136.888,89

   Jul-04 790.000,00 26.333,33 658,33 1.097,22 28.088,89 140.444,44

   Ago-04 750.000,00 25.000,00 625,00 1.041,67 26.666,67 133.333,33

   Sep-04 750.000,00 25.000,00 625,00 1.041,67 26.666,67 133.333,33

   Oct-04 950.000,00 31.666,67 791,67 1.319,44 33.777,78 168.888,89

   1.612.444,44

   Nov-04 1.200.000,00 40.000,00 1.111,11 1.666,67 42.777,78 213.888,89

   Dic-04 1.650.000,00 55.000,00 1.527,78 2.291,67 58.819,44 294.097,22

   Ene-05 645.000,00 21.500,00 597,22 895,83 22.993,06 114.965,28

   Feb-05 775.000,00 25.833,33 717,59 1.076,39 27.627,31 138.136,57

   Mar-05 850.000,00 28.333,33 787,04 1.180,56 30.300,93 151.504,63

   Abr-05 860.000,00 28.666,67 796,30 1.194,44 30.657,41 153.287,04

   May-05 1.100.000,00 36.666,67 1.018,52 1.527,78 39.212,96 196.064,81

   Jun-05 1.300.000,00 43.333,33 1.203,70 1.805,56 46.342,59 231.712,96

   Jul-05 1.350.000,00 45.000,00 1.250,00 1.875,00 48.125,00 240.625,00

   Ago-05 1.500.000,00 50.000,00 1.388,89 2.083,33 53.472,22 267.361,11

   Sep-05 1.500.000,00 50.000,00 1.388,89 2.083,33 53.472,22 267.361,11

   Oct-05 1.580.000,00 52.666,67 1.462,96 2.194,44 56.324,07 281.620,37

   2.550.625,00

   Nov-05 1.600.000,00 53.333,33 1.629,63 2.222,22 57.185,19 285.925,93

   Dic-05 2.100.000,00 70.000,00 2.138,89 2.916,67 75.055,56 375.277,78

   Ene-06 1.300.000,00 43.333,33 1.324,07 1.805,56 46.462,96 232.314,81

   Feb-06 1.380.000,00 46.000,00 1.405,56 1.916,67 49.322,22 246.611,11

   Mar-06 1.600.000,00 53.333,33 1.629,63 2.222,22 57.185,19 285.925,93

   Abr-06 1.500.000,00 50.000,00 1.527,78 2.083,33 53.611,11 268.055,56

   May-06 1.530.000,00 51.000,00 1.558,33 2.125,00 54.683,33 273.416,67

   Jun-06 1.650.000,00 55.000,00 1.680,56 2.291,67 58.972,22 294.861,11

   Jul-06 1.720.000,00 57.333,33 1.751,85 2.388,89 61.474,07 307.370,37

   Ago-06 1.660.000,00 55.333,33 1.690,74 2.305,56 59.329,63 296.648,15

   Sep-06 1.650.000,00 55.000,00 1.680,56 2.291,67 58.972,22 294.861,11

   Oct-06 550.000,00 18.333,33 560,19 763,89 19.657,41 98.287,04

   3.259.555,56

   TOTAL: ........................................................................................Bs. 9.199.370,37

   Antigüedad adicional:

   Período 2002-2003 = 2 x Bs. 17.527,78 (salario promedio anual) = Bs. 35.055,56

   Período 2003-2004= 4 x Bs. 25.194,44(salario promedio anual) = Bs. 100.777,78

   Período 2004-2005 = 6 x Bs. 39.750,00 (salario promedio anual) = Bs. 238.500,00

   Período 2005-2006 = 8 x Bs. 50.666,67 (salario promedio anual) = Bs. 405.333,33

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: .................................Bs. 9.979.037,04

2. - Utilidades no canceladas: el actor reclama desde el año 2002 al año 2006, la cantidad de 3 millones 513 mil 833 bolívares con 53 céntimos.

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo al actor le corresponde lo siguiente, tomando en consideración que este concepto será cancelado con el salario promedio anual de lo devengado por el actor en el año respectivo, toda vez que el ciudadano F.V., devengó un salario variable durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo:

   Período Días

   Año 2001 2 meses x 15 días /12= 2,5 días x Bs. 12.000,00 = Bs. 30.000,00

   Año 2002 15 días x Bs. 13.166,67 = Bs. 197.500,00

   Año 2003 15 días x Bs. 19.611,11= Bs. 294.166,67

   Año 2004 15 días x Bs. 28.194,44= Bs. 422.916,67

   Año 2005 15 días x Bs. 42.111,11= Bs. 631.666,67

   Año 2006 10 meses x 15 días / 12 meses = 12,50 x Bs. 48.466,67= Bs. 605.833,33

   TOTAL UTILIDADES NO CANCELADAS: ….………………….Bs. 2.182.083,33

3. - Vacaciones no canceladas: el actor reclama desde el año 2002 al año 2006, la cantidad de 3 millones 966 mil 027 bolívares con 61 céntimos.

   De conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Período Días

   Año 2001 -2002 15 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 727.000,05

   Año 2002 - 2003 16 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 775.466,72

   Año 2003 - 2004 17 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 823.933,39

   Año 2004 -2005 18 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 872.400,06

   Año 2005 - 2006 11 meses x 19 días / 12 meses = 17,42 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 844.289,39

   TOTAL VACACIONES NO CANCELADAS: ……………………Bs. 4.043.089,61

4. - Bono vacacional no cancelado: el actor reclama desde el año 2002 al año 2006, la cantidad de 2 millones 091 mil 821 bolívares con 48 céntimos.

   De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

   Período Días

   Año 2001 -2002 7 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 339.266,69

   Año 2002 - 2003 8 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 387.733,36

   Año 2003 - 2004 9 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 436.200,03

   Año 2004 -2005 10 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 484.666,70

   Año 2005 - 2006 11 meses x 11 días / 12 meses = 10,083 días x Bs.

   48.466,67 (último salario promedio) = Bs. 488.689,43

   TOTAL BONO VACACIONAL NO CANCELADO: ……………Bs. 2.136.556,21

5. - Indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido: el actor reclama 13 millones 090 mil 111 bolívares con 11 céntimos.

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   150 x Bs. 51.967,04 (último salario integral promedio) = Bs. 7.795.056,00

   60 días x Bs. 51.967,04 (último salario integral promedio) = Bs. 3.118.022,40

   TOTAL INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 125 DE LA LOT: …….Bs. 10.913.078,40

   Todos los conceptos anteriormente discriminados arrojan la cantidad de bolívares 29 millones 253 mil 844 con 59 céntimos, lo que equivale, conforme al actual cono monetario, a 29 mil 253 bolívares fuertes con 85 céntimos. Así se establece.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demanda a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período comprendido entre el 16 de octubre de 2001 al 06 de octubre de 2006, de conformidad con la letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997. 3º) El perito hará sus cálculos determinando los intereses mes a mes tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   Por cuanto la expresada cantidad de 29 mil 253 bolívares fuertes con 85 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar al trabajador demandante, a ser cuantificados los intereses a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme lo previsto en el literal “c)” del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios que correspondan a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo.

   Se acuerda la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de 29 mil 253 bolívares fuertes con 85 céntimos que será calculada desde la ejecución del presente fallo hasta la oportunidad del pago efectivo, sólo ante la eventualidad de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a esta decisión, y ante tal circunstancia, el monto de la indexación será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   Se impone, en consecuencia, la estimación parcial del recurso planteado por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido, y se declarará con lugar la demanda. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano F.V.M. frente a las sociedades mercantiles PEDICA SANAPIÉ, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A, y PIES, C.A.

   2) SE ANULA el fallo apelado.

   3) CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano F.V.M. frente a las sociedades mercantiles PÉDICA SANAPIÉ, C.A., QUIROPEDIA AS, C.A, y PIES, C.A., por lo que se condena a la parte demandada a cancelar al ciudadano F.V.M., la cantidad de 29 mil 253 bolívares fuertes con 85 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada, con respecto a la demanda intentada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinte de octubre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   __________________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _________________________________

   O.J.R.M.

   Publicada en fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho a las 13:55:34 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000187

   El Secretario,

   _________________________________

   O.J.R.M.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2008-000535