Decisión nº PJ0642009000020.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 3 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, tres (3) de febrero de 2009.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: A.M.V.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.060.142, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: G.V., J.C., inscritos en el inpreabogado bajo el Nro. 73.514, 87844 respectivamente.

Demandada: APART HOTEL SUITE GOLDEN MONKY C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 1996, bajo el No. 78, Tomo 86 A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: M.C., A.S., N.S.M., R.A., I.A., RAMÓN ORTIGOZA, KERLIN RODRÍGUEZ, J.G. Y N.S.M., inscritos en el inpreabogado bajo los números 34.561, 37920, 91.257, 98.652, 23.413, 37.886, 96.533, 12.517 y 91.257 respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana A.M.V.O. en contra de la demandada APART HOTEL SUITE GOLDEN MONKY C.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 19 de Enero de 2009, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Alega que la presente causa esta inmersa en la reclamación de las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, que a la demandante de autos le diagnosticaron Neumonitis Química, como se refleja en el informe del experto, por cuanto la verdad de los hechos era que en su lugar de trabajo se le suministraba Cloro puro, que quedo demostrado que se usaba ese químico MX40, que el ciudadano D.C. manifestó que le daba muestras al Hotel y el Hotel se las entregó a la demandante, que el IPSASEL declaró la incapacidad total y permanente; que la sentencia ignora los exámenes médicos pre y post, el articulo 70 de la LOPCYMAT y las normas técnicas de la Gaceta Oficial y que el Tribunal A quo tomó las declaraciones de los testigos en forma parcial, es decir, toma unos elementos de las alegaciones y otras no.

Rebatidos como fueron los alegatos expuestos, manifiesta la demandada que el envenenamiento químico puede ocurrir sin causar daños irreparables lo cual esto fue explicado por el experto neumonólogo y lo que se le diagnostico fue una hipersensibilidad bronquial, y que no existe prueba de que haya sido el MX40 la que haya ocurrido la supuesta bronquitis; que la demandada demostró que se le suministraban los implementos de seguridad, finalmente no se demostró la relación de causalidad; solicita se declare sin lugar el recurso.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que comenzó a prestar sus servicios como Ama de Llaves el día 03 de marzo de 1997, APART HOTEL SUITE GOLDEN MONKY C.A.. Que su cargo consistía en la limpieza dentro del hotel. Que en el mes de abril de 2006, el ciudadano J.O.M., le hace llegar un producto denominado MX40 elaborado por la empresa QUIMICOS CALDERON a los fines de que limpie los baños de las habitaciones, sitios estos de pequeñas dimensiones o de espacios reducidos, sin que se le suministraran los implementos de seguridad para manipular dichos químicos como por ejemplo mascarillas, guantes, lentes de seguridad, etc. Que a pesar de ello le manifestó (la demandante) al referido ciudadano, que dicho producto no era para limpiar cerámicas sino losas o pisos muchos mas rústicos y que dicho producto era muy fuerte para aplicarlo en lugares muy pequeños que necesitaban de implementos de seguridad para manejarlo, el mismo solo le comento que eso era falso, que el producto se lo habían recomendado para limpiar esos pisos y paredes de los baños y pasillos del hotel. Que a pesar de la inobservancia del propietario del Hotel, las mismas fueron en vano ya que el uso continuo del producto durante varios días, como su inhalación, le causó asfixia y fuerte dolor en el pecho, por lo que tuvo que acudir al Centro Clínico Privado más cercano debido a su problema respiratorio, aunque no fue inscrita en el Seguro Social desde el año 2003, y no desde la fecha del inicio de la relación. Que la medico L.C. (Pediatra Neumonólogo), le diagnosticó NEUMONITIS QUÍMICA por aspiración de gases de limpiador (MX40) debiendo someterse a un tratamiento endovenoso, terapias respiratorias, y reposo labora y tratamiento medico con Ibadan, sibelium, 269 amp, migradorixina tab, gelapen, hidrocortisona proxime, ceterizina y sebrina. Que posteriormente, acudió al Instituto de Previsión Salud y Seguridad Laboral, a la respectiva Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Zulia- Falcón en donde fue atendida por la Dra. Y.B. y la Dra. Y.O.P., Médico Ocupacional, las cuales diagnosticaron que presentaba una disnea mediana y grandes esfuerzos respiratorios, tos y disfonía cuyo expediente actual o historia médica es el No. 7236. Que tuvo la necesidad urgente de acudir de emergencia al Médico por falta de respiración, ataques de nervios que prestaba y producto de la dificultad respiratoria aumentaba su ansiedad y su preocupación producto de la lesión que le ha dejado el mencionado agente (MX40) en sus vías respiratorias y manos en general. Que le manifestó a su patrón que la ayudara con las consultas y medicinas la cual le manifestó que por que no acudía al Seguro u órgano se s.d.E., y que le contestó que nunca ha tenido la tarjeta de Seguro Social por parte de la empresa, que a pesar de estar inscrita la empresa no enteraba al Órgano Administrativo, las cotizaciones. Que ha estado varias veces suspendida y se presentó a trabajar el día 22 de marzo de 2007, pero en dicha fecha se le comunicó que la empresa no tenía un puesto de trabajo para reubicarla. Que se le ha solicitado varias veces que presente la renuncia y que sus prestaciones sociales son por el monto de B.F. 4.000,oo. Que el patrono ha incumplido de manera absoluta, las normas de seguridad en el trabajo, así como la Legislación Laboral y de Seguridad Laboral de los Trabajadores y sigue utilizando dicho producto de limpieza (MX40) sin ningún control de seguridad para los trabajadores. Que eso le ha generado daños no solo en el aspecto físico sino externo en los pies y en manos sino también en sus vías respiratorias, psicológicamente afectada ya que no puede respirar olores fuertes como cigarrillos, tabacos, ciertos perfumes, inciencios y que la sensación de falta de aire le ha ocasionado un miedo de manera permanente y una preocupación en su familia por su salud. Que el señor J.M. le manifestó a la demandante que ya estaba vieja y mayor y por eso se enfermó. Reclama los siguientes conceptos: Las indemnizaciones de la LOPCYMAT, la Antigüedad, por la cantidad de Bs. 5.173.910,oo; la Indemnización por Despido, la cantidad de Bs. 3.585.750,oo, el concepto de Cesta Ticket, por la cantidad de Bs. 22.917.878,oo y Días Adicionales de antigüedad, la cantidad de Bs. 307.350,oo, por Inamovilidad Laboral, de conformidad con lo establecido en el articulo 100 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 6.150.000,oo, por Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el articulo 129 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 20.000.000,oo; la Indemnización por Enfermedad Ocupacional (articulo 130 Numeral 4 de la LOPCYMAT), la cantidad de Bs. 24.600.000,oo; la Indemnización por Daño Moral Civil de conformidad con lo establecido en el articulo 1.185 del Código Civil, la cantidad de Bs. 20.000.000,oo. Finalmente peticiona la cantidad de Bs. 102.734.880,oo, los intereses de las Prestaciones Sociales y por Mora, el ajuste por inflación.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Que la demandante laboró para la demandada desde el día 03 de Marzo de 1997 con un ultimo cargo de Ama de Llave y la jornada de ocho (08) horas diarias.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que la empresa le deba a la demandante, la cantidad de Bs. 102.734.880,oo pro cada uno de los conceptos peticionados. Niega, rechaza y contradice que en el mes de Abril, el ciudadano J.O.M., le hace llegar un producto denominado MX40 elaborado por la empresa QUIMICOS CALDERON a los fines de que limpie los baños de las habitaciones. Niega, rechaza y contradice que la empresa no suministrara los equipos de seguridad requeridos para el trabajo de limpieza. Niega, rechaza y contradice que le manifestó (la demandante) al referido ciudadano, que dicho producto no era para limpiar cerámicas sino losas o pisos muchos mas rústicos y que dicho producto era muy fuerte para aplicarlo en lugares muy pequeños que necesitaban de implementos de seguridad para manejarlo, el mismo solo le comento que eso era falso, que el producto se lo habían recomendado para limpiar esos pisos y paredes de los baños y pasillos del hotel. Niega, rechaza y contradice que la trabajadora usara de manera continua el producto MX40, durante varios días, que lo haya inhalado y que este le ocasionara asfixia y fuerte dolor en el pecho, por cuanto la demandante nunca tuvo contacto con el químico denominado por ella como MX40. Niega, rechaza y contradice que en horas de trabajo el producto MX40 le haya ocasionado a la demandante, las vías respiratorias y manos en general por cuanto nunca tuvo contacto con el químico que indica en su Libelo, únicamente de productos de limpieza de uso domestico que son adquiridos en cualquier abasto o supermercado. Niega, rechaza y contradice que la trabajadora nunca haya tenido tarjeta del seguro social porque la empresa no se la suministrara y que ésta nunca la haya cancelado la cotización respectiva; que lo cierto es que sí se le hizo entrega de dicha tarjeta cumpliendo con las obligaciones del Seguro Social. Niega, rechaza y contradice que la demandante se haya dirigido a las instalaciones de la empresa y el señor J.M. le haya informado que todavía no tenia un puesto de trabajo para cumplir con la reubicación ordenada por el INPSASEL en fecha 23 de enero de 2007, niegan que tuvo que esperar para ver donde la reubicaban ni que no haya tenido respuesta; que lo cierto es que la trabajadora desde el mes de Enero de 2007, no acudió a la sede de la accionada, por cuanto se negó a cumplir con el trabajo de recepcionista. Niega, rechaza y contradice que la empresa le haya solicitado que firmara la renuncia, alegando que la trabajadora estuvo suspendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el día 14 de abril de 2006 hasta la fecha de su incapacidad y sus prestaciones sociales se encontraban a su orden en la sede de la empresa y la trabajadora nunca acudió a retirarlas. Niega, rechaza y contradice que sus prestaciones asciende a la cantidad de Bs. 4.000.000,oo. Niega, rechaza y contradice que la demandada haya incumplido las normas de seguridad en el trabajo así como la Legislación Laboral y de la Seguridad Social de los trabajadores y que el producto MX40 se haya utilizado sin control de seguridad por lo que es cierto que se cumplieron a cabalidad las normas de seguridad. Niega, rechaza y contradice que las vías respiratorias y las manos hayan estado irritadas por cuanto los productos de limpieza fueron de uso domestico. Niega, rechaza y contradice que el producto MX40 haya sido utilizado por la demandante en el cumplimiento de las labores al servicio de la demandada. Niega, rechaza y contradice que el señor J.M. le haya manifestado a la demandante que ya estaba vieja y mayor y por eso se enfermó. Niega, rechaza y contradice que la empresa haya obligado a la demandante en manipular dicho químico (MX40) y que hasta la fecha la misma haya recibido ningún tipo de respuesta de la reubicación ni del pago de sus prestaciones e indemnizaciones de Ley que lo cierto es que nunca se le suministró dicho químico, y estuvo suspendida por el IVSS desde el día 14 de abril de 2003. Niega, rechaza y contradice que se le deba la Indemnización por Despido, por la cantidad de Bs. 3.585.750,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de Cesta Ticket, por la cantidad de Bs. 22.917.878,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de Inamovilidad Laboral, de conformidad con lo establecido en el articulo 100 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 6.150.000,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el articulo 129 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 20.000.000,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de Indemnización por Enfermedad Ocupacional (articulo 130 Numeral 4 de la LOPCYMAT), la cantidad de Bs. 24.600.000,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de Indemnización por Daño Moral Civil de conformidad con lo establecido en el articulo 1.185 del Código Civil, la cantidad de Bs. 20.000.000,oo. Niega, rechaza y contradice que se le deba el concepto de la Antigüedad, por la cantidad de Bs. 5.173.910,oo y Días Adicionales de antigüedad, la cantidad de Bs. 307.350,oo.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si proceden o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para la enfermedad ocupacional que reclama la demandante de autos, previo a ello determinar los presupuestos procesales para que pueda configurarse tal enfermedad.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Prueba de Exhibición: Del Libro Registro de Vacaciones, De la inscripción de la trabajadora en el Seguro Social, Del libro de asignaciones salariales, Del Libro de Registro de entrada y salida de los trabajadores o de la asistencia, De la información de las prestaciones del trabajador llevados en la contabilidad, se observa que la mismas fueron declaradas inoficiosas por versar sobre hechos que no se encuentran controvertidos, en consecuencia nada tiene que valorar esta Alza.A. se decide.

-Pruebas Documentales: -Recibos de pago que riela en los folios del 02 al 168, ambos inclusive, (Pieza Nro. 1 de pruebas). Esta Alzada al verificar que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban su salario, las horas extraordinarias y las respectivas deducciones. Así se decide.

-Constancia de cambio de puesto de trabajo emitida por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, que riela en el folio 3, (pieza No. 2 de pruebas). Al verificar que la misma fue impugnada, en principio se desecharía del acervo probatorio, sin embargo, al reconocer la parte demandada en su escrito de contestación, de dicho cambio de puesto de trabajo, esta confesión se considera un elemento de convicción para esta Superioridad y poderse adminicular con las demás probanzas y serán valorada en las conclusiones de la presente decisión. Así se decide.

-Copia simple de la remisión al especialista solicitando informe médico, solicitado por INPSASEL, que riela en el folio 2, (pieza No. 2 de pruebas) Al verificar que la misma fue impugnada, en principio se desecharía del acervo probatorio, sin embargo, al reconocer la parte demandada en su escrito de contestación, de dicho cambio de puesto de trabajo, esta confesión se considera un elemento de convicción para esta Superioridad y poderse adminicular con las demás probanzas y serán valorada en las conclusiones de la presente decisión. Así se decide.

-Copia simple de la remisión al especialista solicitando informe medico solicitado por el INPSASEL, solicitado por la Dra. J.O. (medico ocupacional y respondido por la Dra. Y.B.. La referida documental se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se observa repuesta alguna de esta prueba, aunado que no existe ningún medio de ataque. Asi se decide

-Copias simples del Acta de Inspección Nro. 0076 efectuada por el Ministerio del Trabajo en la Unidad de Supervisión Maracaibo Estado Zulia realizada en fecha 07 de enero de 2005; (folios del 27 al 37, pieza Nro. 2) con el objeto de demostrar la unidad empresarial existente entre esta y la demandada. Visto que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, por ser copias simples y por cuanto son documentos públicos, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, pero de ellas no se desprende ningún elemento que ayude a resolver la controversia, por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Acta de Inspección Nro 457-05 efectuada el 16 de febrero de 2005 en la empresa Hotel El Milagro con el objeto de demostrar la unidad empresarial existente entre esta y la demandada; (folio del 38 al 39 pieza Nro 2). Visto que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, por ser copias simples y por cuanto son documentos públicos, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, pero de ellas no se desprende ningún elemento que ayude a resolver la controversia, por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Acta de Inspección Nro. 456-05 efectuada el 15 de febrero de 2005 a la empresa demandada; (folio del 40 al 43 pieza Nro 2). Visto que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, por ser copias simples y por cuanto son documentos públicos, este Tribunal Superior en principio le daría valor probatorio, pero de ellas no se desprende ningún elemento que ayude a resolver la controversia, por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Planilla 14-08 emitida por el Ministerio Publico (folio 19 de la pieza No. 2 de pruebas) referida a la Evaluación de Incapacidad Residual. Este Tribunal Superior verifica que la misma fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que las complicaciones de la demandante son por Cianosis, Taquicardia e Hiperreactividad Bronquial, la cual será adminiculada con las demás probanzas. Así se decide.

-Originales de facturas de compras de medicamentos efectuados por la parte actora en diferentes farmacias y fechas, (folios del 183 al 192, de la pieza No. 1 de pruebas). Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Originales de récipes médicos emitidos por la Dra. Y.B.d.S.S., por la Dra. L.C., por la Dra. Daimarys Quintero, por el Dr. C.M.P., y por el Dr. J.L., (folios del 215 al 227 de la pieza 1). Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Originales de exámenes médicos efectuado en el Hospital Universitario, que riela al folio 14 al 17, ambos inclusive de la pieza No. 2 de pruebas. Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Originales de las órdenes de terapias respiratorias en el Centro Clínico La S.F., del folio 204 al 210, de la pieza Nro 1 de pruebas. Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Originales de pago de utilidades y vacaciones, que rielan a los folios que van del folio 6 al 13, de la pieza No. 2 de pruebas, folio 211 (pieza 1) y del folio 44 al 53 de la pieza 2. Siendo reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el pago de utilidades y vacaciones y del cargo de camarera de la demandante. Así se decide.

-Originales de recibos de exámenes efectuados en el Centro Médico La Limpia, que riela al folio 195, de las emitidas por la Dra. L.C. (folio 193-194), del Centro Clínico Materno Pediátrico folio del 193 al 203; del Centro Clínico Jineth del Carmen (folios 212 al 213). Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Originales de órdenes para Terapias Respiratorias, que riela a los folios 169 al 182, pieza No. 1 de pruebas, y folio 214. Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Registro de Asegurado planilla 14-02 y la forma 14-52 comprobante de consignación de datos, que riela a los folios 4 y 5 de la pieza No. 2 de pruebas. Siendo reconocidas por la parte a quien se le opone, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que la demandante estuvo inscrita en el Seguro Social. Así se decide.

-Originales de exámenes de laboratorio junto con indicaciones medicas del folio 14 al 18 de la pieza 2. Siendo impugnados por la parte demandada por emanar de un tercero, en consecuencia, al no ser ratificadas en juicio, las mismas se desechan. Así se decide.

-Pruebas de Informes: -Que se oficiara al INPSASEL en la Avenida Sabaneta de Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que informe sobre el Nro de cambio/limitación de trabajo 0026-2007 emitida el 23 de enero de 2007, firmada por el Dr. Raniero Silva perteneciente a la historia clínica Nro. 7236 aperturada el 12 de junio de 2006 con el objeto de demostrar la inamovilidad, ratifique la existencia dentro de la historia clínica llevada por ese instituto en la historia clínica Nro. 7236, para que culmine el informe y certifique la enfermedad ocupacional de la demandante y se llame a atestiguar al medico experto que certifique dicho informe. Ordenado en fecha 02 de abril de 2008, el oficio dirigido al organismo anteriormente descrito, se tiene que las resultas como consta en la pieza principal del expediente del folio 91 al 92, fueron las siguientes: Que la ciudadana A.V. tiene una historia clínica aperturada, con cambio de puesto o limitación de tareas Nro. 0026-2007 emitida por la Doctora especialista en S.O.F.Ú. donde se le indica a la empresa demandada la reubicación de la ciudadana en un puesto de trabajo que no constituya un factor de riesgo para la buena evolución y control del diagnostico que presentó en la consulta ocupacional como el siguiente: no debe exponerse a sustancias ni olores de productos químicos como cloro desinfectante, MX40, ambientadores, etc, así como polvos los cuales son riesgos que pueden desmejorar la situación clínica de la demandante; que el Nro de cambio de puesto de trabajo es el 0026-2007; que consta efectivamente la historia medica ocupacional Nro. 7236 perteneciente a la ciudadana A.V. informe en la cual la Doctora J.O. solicita la valoración de la trabajadora por un medico especialista solicitando informe medico por escrito mencionando la actividad laboral actual; que la historia clínica Nro. 7236 aperturada por la Unidad de salud laboral adscrita a esta Diresat, consta documento mediante la cual la medico J.O. remite a la trabajadora para Ínter consulta; que INPSASEL culminó el procedimiento administrativo de investigación de origen de enfermedad de la demandante ocupacional bajo el Nro. 016-2007 por la Doctora F.Ú., donde se determina que la demandante presentó: neumonitis por exposición de químicos, bronquitis asmatiformes asociada a hiperreactividad bronquial considerada como enfermedad ocupacional y la certificación fue Hiperreactividad bronquial finalmente se consideró una Discapacidad Parcial Permanente en fecha 18 de Junio de 2007. Esta Alzada considera darle valor probatorio la cual necesariamente debe ser adminiculada con las demás probanzas. Así se decide.

-Que se oficiara al REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a fin de que informe de la existencia de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Residencias Palace C.A. De actas se refleja específicamente del folio 97 de la pieza principal, que las resultas arrojaron lo siguiente: que la empresa referida no aparece en el Archivo del Registro; por lo que esta Alzada nada tiene en que pronunciarse. Así se decide.

-Que se oficiara al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a fin de que informe de la existencia de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Apart Hotel Suite Golden Monky C.A. De actas se evidencia del folio 82 al 88 de la pieza principal, que dicho registro remite copias certificadas del acta constitutiva solicitada, por lo que considera este Tribunal Superior que nada ayuda a resolver el hecho controvertido por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficiara al REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a fin de que informe de la existencia de Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Representaciones Anais. Vistas las actas, y que de las mismas no existen resultas alguna, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO, Unidad de Supervisión, Maracaibo- Estado Zulia. Vistas las actas, y que de las mismas no existen resultas alguna, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la empresa QUÍMICA CALDERÓN. Como consta en actas del folio 112 al 122, se refleja que la empresa Química Calderón no le suministra a la demandada, el químico alegado por la parte actora en su Libelo (MX40), también como se refleja de las relaciones pagos de los productos de limpieza comprados por la demandada, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el químico que supuestamente le afectó a la demandante no existe en la relación de pagos. Así se decide.

-Prueba de Experticia del médico ocupacional: Se observa en la pieza principal (Folio 140 y 141) resultas de esta experticia consignada por el ciudadano R.U., en la cual se dejó constancia que no hay daño anatómico del pulmón y de la vía aérea y que sólo se trata del aumento de la sensibilidad de la vía aérea a irritantes químicos inhalados manifestados en tos y disnea, en consecuencia, de ello este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que no existe daños irreparables en las vías respiratorias ni en el pulmón de la demandante. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial en la sede de la empresa demandada y en la sede del Hotel El Milagro, se observa en diligencias que rielan en los folios 103 y 104 del expediente, que fueron desistidas por la parte promovente por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable de las actas procesales: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Comprobantes de vacaciones. Visto que la parte a quien se le opone, no ejerció medio de ataque, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban dicho concepto. Así se decide.

-Recibo de pago de prestaciones sociales. Visto que la parte a quien se le opone, no ejerció medio de ataque, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban dicho concepto. Así se decide.

-C.d.R.d.C.. Visto que la parte a quien se le opone, no ejerció medio de ataque, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban dicho concepto. Así se decide.

-Constancias de Asistencia Médica, Constancia de reposo, y constancias de incapacidad, que riela al folio 228 al 238 de la pieza No 1 de pruebas. Visto que la parte a quien se le opone, no ejerció medio de ataque, sino más bien fueron reconocidas, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban dicho concepto. Así se decide.

-Relación de entrega de comidas y asistencia que van del folio 56 al 364, ambos inclusive, de la pieza No. 2 de pruebas, y las que rielan en la pieza No. 3. Visto que fueron reconocidas las que estaban suscritas por la demandante, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que a la demandante le cancelaban dicho concepto. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Vistas las actas, y que de las mismas no existen resultas alguna, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Experticia Médica. Por cuanto fue promovida igualmente por la parte demandante, la valoración de esta se tiene como ya reproducida. Así se decide.

-Pruebas Testimoniales: De los ciudadanos D.C., M.A., O.G., A.K.M., A.W. Y J.B..

De los testigos M.A., O.G., Y J.B., no comparecieron al acto, por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

De la declaración del ciudadano D.C., manifestó que es comerciante y tiene una distribución de limpieza de productos, que la empresa se llama quimical, químicas calderón, que conoce a la empresa golden monky y se les vende productos como servilletas, productos de limpieza, vasos, pitillos, y todo lo concerniente a la distribución de productos de limpieza, que en relación al producto MX40 se los ha ofrecido a la demandada como muestra pero que no tiene conocimiento que se le haya suministrado; que ha vendido el químico MX40, pero no sabe detalladamente sí se los han vendido al Hotel, por cuanto el a través de un vendedor distribuye sus productos, que el vendedor se llama J.C.. Que el producto se tiene que evitar con la piel y que si se va a manipular en cierto tiempo no pasa nada, por cuanto es un producto biodegradable; que el producto y todos los que se distribuyen tiene sus indicaciones de uso, por ejemplo que el testigo le manifiesta a sus clientes como usarlos y recomienda usar implementos de seguridad como guantes, que si es utilizado en espacios cerrados debe utilizarse con prudencia; que no sabe específicamente si a este hotel (la demandada) se le haya suministrado el químico MX40, que no puede ni afirmar ni negar ese hecho porque como dijo anteriormente el dueño (testigo) trabaja por medio de vendedores. Que siempre se le suministra los informes de riesgos a los clientes y al Hotel Golden Monky y se les hace una gama de productos que puede comprar el Hotel; que él recomienda con cualquier producto que se vaya a utilizar se proteja de mascarillas y guantes para evitar que las personas alérgicas tomen en cuentan eso, los productos no son peligrosos, son limpiadores solubles en agua, recomienda usar hasta lentes industriales, tomar las prevenciones; puede causa irritación si no se usa los equipos necesarios; que estaba dispuesto a suministrar los productos que le suministra al Hotel, incluso se les envió una información sobre ello, que los productos no se detallan en las cuentas de la empresa, es como entregarles un informe al SAMAt o el SENIAT.

Sigue exponiendo el testigo para responderle al Juez de Juicio, que la composición del químico MX40 es de emulsificantes como edeilmole que enlaza molecularmente el agua con otros componentes y se utiliza para pisos de canto rodado, pisos de terracota, es desengrasante, es un limpiador, es un químico de uso domestico e industrial, pero no lo comercializa como uso domestico porque necesitaría un permiso sanitario para colocarle una etiqueta y colocarlo en un mostrador, que ese no es su principio es llegar directamente al usuario especifico; que el componente activo de esos productos no pasa de 2% y lo demás es agua como un 98% de agua; que ese químico lo contiene los jabones comunes como el “Ariel” y los jabones líquidos.

Esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el producto no fue comercializado por dicha empresa de distribución de productos de limpieza, necesariamente se deberá adminicular con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano A.K.M., manifestó que conoce a la demandante y a la empresa demandada porque trabajo en ella, que en el Hotel Golden Monky existen la cocina, tasca restaurant, las habitaciones; que existe un comedor, que algunos empleados comen en el comedor, que la demandante en algunas ocasiones no quiso comer, que la empresa suministra los implementos de seguridad como guantes delantares, todo según sus funciones. Que actualmente no trabaja con el Hotel pero que ocupaba el cargo de Supervisor General desde Abril 1998 hasta el año 2006, que supervisaba todas las áreas del hotel, que la trabajadora A.M. era Ama de Llaves, que la demandante se veía muy sana, que no tiene conocimiento de la suspensión de que estuvo suspendida de su trabajo, que no sabe cuando termino la trabajadora; que tiene tiempo que no va al Hotel, que al Señor Mejias lo conoce del Hotel; que acude a declarar porque se lo pidió el Señor Mejias, que no tiene interés en declarar, que no tiene conocimiento de que los trabajadores recibieran cesta de alimentación, porque el testigo trabajaba directo con el Señor Mejias; que el testigo llegó a comer en el comedor, que la comida era buena. Que su trabajo era supervisar y chequear que todo marchara como tenia que marchar: si el personal estaba en sus lugares de trabajo, los de mantenimiento que tuviera sus implementos como la aspiradora y la Ama de Llaves todas las llaves de las habitaciones del hotel que se ocupaban de las habitaciones y que cuando utilizaban los detergentes el jabón usaban las mascarillas todo normal que se utiliza en esos casos.

Esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que la empresa suministraba los implementos de seguridad para cada cargo que existe en el Hotel necesariamente se deberá adminicular con las demás probanzas. Así se decide.

De la declaración del ciudadano A.W. manifestó conocer a la demandante y a la demandada porque en el Hotel tiene un restaurant “arepera”, que los implementos de seguridad eran los guantes y lo que se tapan la boca, que la arepera es del Hotel Golden. La representación judicial de la parte demandante ataca la declaración del testigo, lo impugna, por cuanto a su decir, tiene interés en el juicio.

Esta Alzada desecha la anterior declaración por cuanto no arroja elementos necesarios de convicción para el esclarecimiento de la presente causa. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Tribunal A quo. DECLARACION DE PARTE:

De conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le tomo la declaración de parte a la ciudadana demandante A.V., quien manifestó que ningún patrón le puede obligar a comer comida recalentada, ni la pueden obligar a comer a las 5 de la tarde después que ella llega a las 7 de la mañana de su casa a trabajar por lo que es demasiado esperar una comida y si es que queda; que ella (la demandante) esta enferma de la cabeza, que le duele la cabeza y ella no puede comer pasta con carne molida y con pollo, que no había comedor, que comía en una banca al lado del hotel y cerca de la basura, que hay personas que son pobres y que a veces Sic “comemos unos días mas que otros”; que el dueño del hotel no le decía nada cuando entraba y salía y que ahora el personal nuevo sí le dicen y les reclaman porque a veces tiene que aguantar las cosas por necesidad; a veces comía en una sabana que colocaba en el piso que dentro del comedor comía la Administración, que hizo después en la cocina, la amplió y puso unas cocinas y sillas y llego la Misión Milagro, que no le daba vasto la cocina y que cuando el personal se reunía allí le molestaba, es por eso que allí nunca existió comedor, que ella se llevaba su comida de su casa; que es mucha mentira que colocaban comida a las 12 o a la una; que los testigos que se presentaron uno era huésped del hotel al principio después fue chofer del Señor Mejias y recién tiroteado en la camioneta y no me conocía; el otro fue que trabajó por mucho tiempo con el Señor Mejias y no entraba en las instalaciones del hotel hasta donde llegaba era a la lavandería y el no sabia si nos daban mascarillas o no; que el Señor Mejias le dijo que el químico lo tenia que usar en “cuatro patas” porque así era que se quitaban las manchas del piso; hasta el mismo Doctor puede decir, que el cloro quita las huellas dactilares de las manos, y esas huellas no las tiene; que las hacían dar carreras para limpiar las habitaciones porque se tenían que volver a usar; que los baños incluso tenían que limpiarlos porque se hacían SIC “pupu” que estaban encima de las tapas y eso no lo sabían; eran las camareras las que hacían esto, que cuando usó el químico lo hizo con el cepillo de barrer, que ella nunca se había enfermado de los pulmones; que no le decían que era hipoclorito, que cojia la botella y mezclaba el cloro con el agua, que nunca le dieron mascarilla, que eso es mucha mentira que le daban implementos de seguridad y que no comía la comida del restaurant porque ella sabia que tenían cucaracha, moscas y hasta los huéspedes se quejaban, que su dolor de cabeza es porque no comía, que muchos inspectores del trabajo llegaron al hotel, que las pruebas de INPSASEL, no se le hizo llegar a usted (Juez); que pidió prueba del expediente de INPSASEL, que hasta que no le hicieran la inspección al Hotel no le podían dar el informe de INPSASEL, que no se le promovió a usted porque no dio tiempo, que se constató que el liquido MX40 se utilizaba en el Hotel, que cuando va a una parrillada tiene que estar lejos de ello, que el INPSASEL la incapacitó parcialmente, que no puede usar cloro en su casa porque le arde la garganta y se pone a toser.

Esta Alzada, le otorga valor probatorio y la misma se tomará para adminicularla con las demás probanzas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas como fueron las probanzas del asunto y de las declaraciones de testigos y de la propia demandante, aunado principalmente a los alegatos expuestos por la representación de esta ultima; se tiene que el objeto de apelación es verificar si proceden o no las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para la enfermedad ocupacional que reclama la demandante de autos, previo a ello determinar los presupuestos procesales para que pueda configurarse tal enfermedad. Así se establece.

En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental de la actora está integrada por la reclamación de indemnizaciones derivadas del padecimiento de una enfermedad profesional.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En este tipo de juicios, es necesario que se efectúe una evaluación en juicio por los expertos médicos del Instituto Nacional de Previsión, Salud, y Seguridad Laboral, sin embargo, de actas se evidencia que la parte demandante en su Libelo de Demanda indica que su incapacidad es producto de haber manipulado y usado en el mes de Abril de 2006, el químico MX40, que su cargo consistía en la limpieza dentro del Hotel, sin embargo de las declaraciones de testigos se demuestran que dicho producto no era utilizado en la limpieza del mismo, igualmente de la prueba de Informes referida a solicitarle a la empresa Químicas Calderón C.A, sí de los productos que le suministraba, incluía el químico MX40, por lo que de los anexos insertos, no se evidencia tal distribución, sino mas bien productos comunes de limpieza, como servilletas, vasos, pitillos, detergentes, jabones, entre otros. Así se establece.

De un modo general; se tiene que las pruebas insertas en relación al objeto de apelación referido a que “sean procedente las indemnizaciones por la supuesta Enfermedad Ocupacional”, la parte demandante como prueba de informes promovida y al efecto evacuada, en oficiar al NPSASEL; ciertamente determinó que la demandante presentó: neumonitis por exposición de químicos, bronquitis asmatiformes asociada a hiperreactividad bronquial considerada como enfermedad ocupacional y la certificación fue Hiperreactividad bronquial finalmente se consideró una Discapacidad Parcial Permanente en fecha 18 de Junio de 2007, pero esta Alzada verificó de la revisión minuciosa de las actas, que existe previamente a dicha fecha, una Incapacidad de la misma ciudadana, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a saber, Incapacidad Total y Permanente, en la Pieza 2 folio 19, específicamente un diagnostico de neumonitis por inhalación de químicos, asma bronquial, que las complicaciones es por Cianosis, Taquicardia e Hiperreactividad Bronquial, sin embargo, la parte demandante no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la empresa APART HOTEL SUITE GOLDEN MONKY C.A.; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito, que por el uso del químico MX40 se haya producido el daño, es decir, determinar con precisión aquellos agentes químicos que pueda generar el químico mencionado; que realmente produzca lo aducido por su propia declaración y de las manifestaciones expuestas en su Libelo, y cabe destacar que si bien es cierto la parte demandada dio cumplimiento al cambio de trabajo de la demandante, ordenado por el INPSASEL, ésta no quiso aceptar el cargo de recepcionista como consta de los hechos admitidos por la accionada en el escrito de contestación, por lo que procedió a abandonar el trabajo y aunado a ello, el elemento no menos importante relativo a la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto, un hecho anterior, origen o antecedente que sea producto del químico MX40, tampoco fue demostrado. Así se establece.

En el mismo orden de ideas; es importante resaltar que si bien ambos informes emitidos tanto por el INPSASEL y el IVSS, diagnosticaron incapacidades disímiles, se puede evidenciar en la parte de las complicaciones se destaca “Hiperreactividad Bronquial”, y de la prueba de experto en medicina ocupacional promovida por ambas partes, se tiene que además de la ratificación de su informe presentado por el Dr. R.U., dejó constancia previa valoración medica de la demandante A.V., que no hay daño anatómico del pulmón y de la vía aérea y que sólo se trata del aumento de la sensibilidad de la vía aérea a irritantes químicos inhalados manifestados en tos y disnea, en consecuencia, de ello este Tribunal Superior en la valoración de las pruebas le otorgó valor probatorio por lo que el dicho por este Medico Especialista, se demuestra que no existe daños irreparables en las vías respiratorias ni en el pulmón de la demandante. Así se decide.

Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedimentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, de la cual esta no fue suficientemente demostrada en actas; en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandante y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a los conceptos condenados por la Primera Instancia como:

El concepto de alimentación, en virtud que quedó demostrado que a la demandante le suministraban una comida balanceada en el sitio de trabajo, lo cual fue admitido por la misma en el momento de la declaración de parte y también ratificada mediante el control escrito de comidas que ella se negaba a firmar; este se declara improcedente. Así se decide.

De la reclamación de la Inmovilidad por cuanto la parte demandante no impulsó el proceso de calificación de despido correspondiente por ante la Inspectoría del trabajo, con lo cual no reclamó el derecho al reenganche y pago de salarios se declara improcedente dicho concepto. Así se decide.

En relación al concepto de Antigüedad tenemos que la demandante A.V., tuvo un tiempo de servicios de 9 AÑOS, 15 DÍAS, por lo que le corresponde lo siguiente: Del periodo de Marzo 1997 a Abril 1998, = 13.263,85; del periodo de Mayo 1998 a abril de 1999, = 17.731,4; del periodo de Mayo de 1999 a abril 2000, = 21.333,33; del periodo de Mayo de 2000 a abril 2001, = 287.038,68; del periodo de Mayo de 2001, = 26.535,15; del periodo de Junio de 2001 a Julio de 2003, 63 x 6933.69= 436.822,47, 70 x 6951.65 = 486.615.5, 15 x 6969,61= 104.544,27, del periodo de Agosto de 2003 a octubre de 2003, = 118.294,2, Noviembre de 2003 a abril de 2004,= 345.223,62, Mayo de 2004 a agosto de 2004, = 195.178,6; Septiembre de 2004 a diciembre de 2004; = 159.216,9; Enero de 2005 a abril de 2005, = 418.599,87, Mayo de 2005 a diciembre de 2005, = 547.852,8; Enero de 2006, = 73.690,55; Febrero de 2006, = 83.815,55, Marzo de 2006, = 439.515,84; total a condenar por antigüedad: Bs. 4.348.518,18. Así se decide.

Del concepto de las indemnizaciones por Despido: Artículo 125 LOT: 150 x 18.313,16 = 2.746.974, 60 x 18.313,16 = 1.098.789,6. Así se decide.

Finalmente los conceptos procedentes arrojan la cantidad de B.F 8.194,28, lo cual se ordena cancelar a la demandante. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período. Así se decide.

2. -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de B.F. 4.348,51 (únicamente de la Antigüedad) sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana A.M.V.O. en contra de APART HOTEL SUITE GOLDEN MONKY C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres días del mes de febrero de 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:41 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000020.-

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000691.