Decisión nº PJ0082009000102 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas 12 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AF48-X-2008-000022

ASUNTO PRICIPAL: AP41-U-2009-000100

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000102

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C. Y SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS

La Contribuyente Y&V INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A. ejerció en fecha 09-02-2009 por intermedio de los Abogados Ileana S Hernandez V y Henry F Briceño V, INPREABOGADOS Nos 28.588 y 118.186 Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente A.C. contra el acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, contentivo de la Resolución signada bajo el No GF/0/2008-0581 de fecha 11-12-2008.

El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03-02-2009 y, mediante auto de fecha 12-02-2009, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-U-2009-000100 ordenando notificar a la Administración Tributaria a la Procuradora General de la Republica al Contralor General de la Republica y a la Fiscal General de la Republica.

En fecha 11-03-2009 fue consignada al expediente la notificación dirigida a la Fiscal General de la Republica.

Mediante escrito de fecha 12-03-2009 el Abogado Henry F Briceño V, en su carácter de Apoderado de la Contribuyente presento escrito mediante el cual interpuso reforma del Recurso Contencioso de Anulación, junto con solicitud cautelar nominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, contentivo de la Resolución signada bajo el No GF/0/2008-0581 de fecha 11-12-2008.

En fecha 12-03-2009 fue consignada al expediente la notificación dirigida al Contralor General de la Republica

En fecha 01-04-2009 fue consignada al expediente la notificación a la Procuradora General de la Republica.

En fecha 02-04-2009 fue consignada al expediente la notificación a la Administración Tributaria.

Mediante auto de fecha 03-04-2009 se dejo constancia de que comenzó a correr el lapso de 15 días a que se refiere el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica a cuyo vencimiento se abriría el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación fiscal podría formular oposición a la admisión del presente recurso.

En fecha 14-04-2008 se dicto sentencia interlocutoria mediante la cual se admitio el presente recurso.

I

DE LA SOLICITUD DE A.C.

COMO MEDIDA CAUTELAR

Vista la solicitud de suspensión de efectos y subsidiaria acción de a.c. ejercida por la representación judicial de la Aportante, por cuanto la acción de a.c. ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario conlleva a que este Tribunal determine si la ejecución inmediata del acto recurrido viola derechos constitucionales del accionante, quien Juzga entrara a analizar primero la solicitud de A.C. y posteriormente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

De esta manera, siguiendo criterio de nuestro m.T.d.J., este Tribunal observa que cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con acción de A.C., este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C. en accesorio de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, contentivo de la Resolución signada bajo el No GF/0/2008-0581, la competencia para conocer del presente asunto le corresponde a este Tribunal Superior Contencioso Tributario. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del A.C. con carácter cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiteradas jurisprudencia.

De este modo, quien Juzga advierte que en el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron acción de A.C. por considerar que el acto recurrido violaba los derechos constitucionales de su representada al debido proceso a la defensa y a la presunción de inocencia

En ese sentido, en el Capitulo V el escrito recursorio, denominado “DEL A.C.” expusieron:

Que “fundamentamos nuestra solicitud de suspensión de efectos por vía de a.c., basados en la evidente violación por parte del ente administrativo de los derechos de nuestra representada, toda vez que emitió el acto recurrido en violación a los Derechos Constitucionales al Debido proceso y a la Defensa, pues se dicto con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a nuestra representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra, al tiempo que atento contra la presunción de inocencia de nuestra representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas obligaciones al respecto.”

Que “en el presente caso, la violación del derecho fundamental al debido proceso, especialmente el derecho a la defensa de nuestra mandante, negándose la oportuna notificación, la posibilidad de presentar alegatos y pruebas, evidencia que el acto administrativo dictado como consecuencia de un proceso por demás viciado, deja sentado la existencia de fumus boni iuris y periculum in mora bajo la premisa de la restitución inmediata e imperiosa de las garantías y derechos constitucionales de nuestra representada, reuniendo así los requisitos de admisibilidad de la protección cautelar solicitada.”

Que “siendo uno de los requisitos de procedencia de toda acción de amparo, inclusive en el caso de a.c., la violación actual o peligro inminente de violación de los derechos constitucionales, damos por reproducidos los alegatos expuestos en capítulos precedentes del presente recurso de nulidad, señalando que nuestra mandante tiene interés actual en la declaratoria de nulidad del acto recurrido, pues inconstitucional e ilegalmente se pretende que se pague sumas que no adeuda.”

Ahora bien, este Tribunal observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que el A.C. tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción.

De este modo, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente pudo este Tribunal advertir que la representación de la Contribuyente se limitó a exponer que el acto administrativo recurrido violaba los derechos constitucionales de su representada al debido proceso a la defensa y a la presunción de inocencia, sin probar de manera fehaciente cómo los efectos derivados de la aplicación del acto cuya suspensión se solicita , constituiría una presunción grave de la violación denunciada, así como tampoco demostró el daño eventualmente irreparable por la sentencia definitiva de no ser considerada procedente su pretensión de amparo, requisito este también exigido en materia cautelar, por lo que, no evidenciándose una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, resulta forzoso para quien Juzga, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de A.C. como medida cautelar interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS

Vista la anterior declaratoria, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la Aportante.

A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:

Que “en el caso que nos ocupa como se desprende del recurso interpuesto tenemos suficientes argumentos legales para solicitar se revoque la resolución recurrida, tales como:

Inconstitucionalidad del acto recurrido por violación a los derechos al debido proceso y a la defensa, pues se dicto con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a nuestra representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra.

Inconstitucionalidad del acto recurrido por violar la presunción de inocencia de nuestra representada, al imponerle el pago de una suma de dinero sin haber tenido oportunidad de participar en la valoración de las pruebas por parte del funcionario fiscalizador, esto es, sin posibilidad de hacer las respectivas objeciones o alegaciones al respecto.

Ilegalidad del acto por apoyarse en pruebas inexistentes o haber omitido cuales serian las que darían lugar a semejante acción.

Ilegalidad del acto para apoyarse en un falso supuesto de derecho al no contener norma jurídica que lo respalde o resultar del error en la interpretación del articulo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Que “en respaldo a las anteriores consideraciones, como elemento adicional de la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada, tenemos que destacar que conforme al acta de fiscalización anexa, se aprecia que lo que se cuestiona a nuestra representada no es la falta de pago, sino el pago incompleto, vale decir, diferencias presentadas por cuanto no se consideró como base de calculo lo establecido en el articulo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.”

Que “en efecto, nuestra representada es una contratista, especialmente dedicada a la actividad de la Ingeniería, Construcción Petróleo, Petroquímica y Gas, y participa constantemente en procesos licitatorios, y sus actividad depende, en buena medida, de la contratación con PDVSA y/o sus empresas filiales, para lo cual, indiscutiblemente requiere de la Solvencia.”

Que “es muy importante destacar que la obligación que supuestamente mantiene nuestra representada, seria respecto a sus trabajadores, sin que se sepa o pueda deducirse del acto recurrido, a los cuales y en que proporción se harían tales deducciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos no podían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar sus servicios para nuestra representada.”

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que el fumus boni iuris, encuentra su fundamento en la inconstitucionalidad del acto recurrido por presentar este, violación a los derechos del debido proceso y de la defensa, pues se dicto con total prescindencia de un proceso previo que garantizara a su representada la oportunidad razonable de alegar y probar en su contra; por violar la presunción de inocencia de su representada; por apoyarse en pruebas inexistentes o haber omitido cuales serian las que darían lugar a semejante acción y por apoyarse en un falso supuesto de derecho al no contener norma jurídica que lo respaldara o resultar del error en la interpretación del articulo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; de igual forma, en cuanto al periculum in mora, sostuvieron, que la obligación que supuestamente mantiene su representada, seria respecto a sus trabajadores, sin que se sepa o pueda deducirse del acto recurrido, a los cuales y en que proporción se harían tales deducciones, por lo que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos no podían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar sus servicios.

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

…( )…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la representación de la recurrente de que “la obligación que supuestamente mantiene nuestra representada, seria respecto a sus trabajadores, sin que se sepa o pueda deducirse del acto recurrido, a los cuales y en que proporción se harían tales deducciones, pero lo que es realmente grave, es que en caso de verse obligada a esos pagos, a fin de mantener su solvencia laboral y poder seguir operando, estos no podían ser objeto de compensación, pues corresponderían a tales trabajadores los que, eventualmente ya no trabajan o habrían dejado de prestar sus servicios para nuestra representada”, pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente

En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho , por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. realizada por la Contribuyente Y&V INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A. por intermedio de los Abogados Ileana S Hernandez V y Henry F Briceño V, INPREABOGADOS Nos 28.588 y 118.186 contra el acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, contentivo de la Resolución signada bajo el No GF/0/2008-0581 de fecha 11-12-2008.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, contentivo de la Resolución signada bajo el No GF/0/2008-0581 de fecha 11-12-2008 realizada por los Abogados Ileana S Hernandez V y Henry F Briceño V, INPREABOGADOS Nos 28.588 y 118.186 en su carácter de Apoderados de la Contribuyente Y&V INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metopolitana de Caracas, en Caracas, al décimo segundo (12) día del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal

Abg. Linoska G.C.

ASUNTO: AF48-X-2008-000022

ASUNTO PRICIPAL: AP41-U-2009-000100

.