Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (09) de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO : AP41-U-2010-000233

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario presentado conjuntamente con solicitud de A.C. y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 1 al 78), interpuesto en fecha 06 de mayo de 2010 por los ciudadanos M.D. MELONE CENEDESE, J.L.M., M.C.F.M. y J.M.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.970.182, 12.729.989, 14.690.812 y 17.037.620, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 41.760, 84.968, 105.164 y 127.074, respectivamente, actuando en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil UNIVELER ANDINA, S.A. (hoy en día UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A.), originalmente inscrita bajo la denominación Chesebrough-Pond`s, C.A., en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y del Estado Miranda, el 27 de de junio de 1967, bajo el N° 38, Tomo 36-A, cuya última modificación consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22-12-2003, bajo el Nº 29, Tomo 188-A-Pro.; facultados según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Chacao, del Distrito Capital, Estado Miranda, el 04-05-2010, bajo el No. 17, Tomo 126, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (folios 79 al 84), en contra de la denegatoria tácita por vía de silencio administrativo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto a la decisión del Recurso Jerárquico Interpuesto por la mencionada recurrente, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº SNAT-INA-GV-DEI-2009-281 del 24-08-2009, emanada de la Gerencia de Valor del SENIAT, mediante la cual la Administración Tributaria ordenó fijar un ajuste permanente del 2,80% sobre el valor CIF, a las importaciones efectuadas por UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A., de los proveedores siguientes: MAVIBEL (MAATSCHAPPIJ VOOR INTERNATIOALE BELEGGINGEN) B.V. (Netherlands), UNIVELER N.V. (Rótterdam-Países Bajos), así como todos los proveedores con razón social UNIVELER.

Por auto de fecha 11 de mayo de 2010 (folios 150 al 151), este Despacho le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con la solicitud de a.c. y subsidiaria solicitud de suspensión de efectos, y ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Procurador General de la República y Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

El 21-05-2010 (folios 156 al 165), el ciudadano JOSÈ M.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna diligencia y anexos, donde solicita a este Tribunal que tome en cuenta los hechos que allí describe al momento de emitir la decisión sobre la suspensión de efectos del acto administrativo.

El 01-06-2010 (folios 169 al 540), el mencionado apoderado judicial de la recurrente, JOSÈ M.V., consigna copia de los depósitos en garantía realizado por la contribuyente a solicitud de la Administración Tributaria. Asimismo, consigna Poder Original donde acredita su Representación, para su certificación en autos.

Por auto del 10-06-2010 (folio 544), este Tribunal acuerda de conformidad la solicitud del 01-06-2010, y ordena la devolución del original del Poder, previa su certificación en autos.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y Procurador General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 547 y 548 respectivamente.

El 04 de agosto de 2010, se admite cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario (folios 549 al 552).

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la solicitante fundamenta la solicitud de A.C. en los siguientes argumentos:

Los apoderados de la accionante manifiestan que el amparo que solicitan tiene por objeto proteger a la empresa de la ilegitima coacción que ha ejercido y continua ejerciendo la Administración Aduanera sobre UNIVELER ANDINA VENEZUELA; C.A., exigiendo el pago del ajuste del 2,8% del valor CIF de las mercancías importadas por la empresa, aun cuando la determinación de dicho ajuste se encuentra determinada en un acto administrativo que fue recurrido por la empresa a través del correspondiente recurso jerárquico, ahora objeto de contención judicial, por cuanto el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Luego de transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala en cuanto al fumus b.i., afirma que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la compañía está siendo flagrantemente violado por la Administración Aduanera, en virtud de la trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso ocurrida en sede administrativa, concretada en la falta de aplicación del procedimiento legalmente establecido para la impugnación de actos de contenido tributario, específicamente del mandato del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual la interposición del recurso jerárquico suspende los efectos del acto recurrido.

Que la compañía interpuso formal recurso jerárquico contra la P.A. Nº SNAT-INA-GV-DEI-2009-281 de fecha 24-08-2009, a través de la cual se determinó ilegalmente el ajuste de valor ya indicado, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria debe abstenerse de realizar cualquier actuación dirigida a la ejecución del contenido de la Providencia impugnada, ello así en aras del cumplimiento de las normas legales que rigen el procedimiento establecido para la impugnación en vía administrativa de actos de carácter impositivo, y consecuencialmente, a los fines de respetar los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso que amparan a los particulares.

Que la violación al debido proceso, resulta de la incuestionable conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la compañía y que persiste hasta el momento, toda vez que la compañía está siendo coaccionada al depósito en garantía de un ajuste del que disiente, so pena de no movilizar la mercancía importada, como así se desprende de las planillas de liquidaciones que presentará en su oportunidad.

Que es evidente el perjuicio causado a la empresa como consecuencia de la conducta arbitraria de la Administración Aduanera, ya que ella realiza importaciones permanentemente y la mercancía ingresa al país en períodos semanales, en tal sentido, ha sido coaccionada a realizar el pago del ilegal ajuste del valor CIF de la mercancía determinado en la Providencia recurrida, obligando a tener que garantizar el pago a través de la figura del depósito previo, mecanismo éste exigido por la Administración Aduanera para permitir a la compañía el ingreso y nacionalización de los bienes ingresados al territorio nacional.

Luego de transcribir los artículos 26, 49.4 de la Constitución, 247 del Código Orgánico Tributario, y de citar doctrina, refiere que el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas dispone que la interposición del recurso jerárquico no suspende los efectos del acto recurrido, por lo que el mismo contraviene el artículo 1 del Código Orgánico Tributario y los criterio que ha desarrollado el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que el instrumento marco en la materia impositiva en Venezuela y, por lo tanto, las leyes especiales y ordinarias que sean dictadas en esa materia, deben acogerse a sus preceptos en los asuntos específicos que dicho Código ordena, y al efecto se apoya en sentencias para avalar sus conclusiones jurídicas.

En relación al Periculum in Mora, manifiesta que dada la existencia de una presunción grave de que el acto administrativo impugnado configura una violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución, por sí sola demuestra la posibilidad cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, tal como ha señalado la Sala Constitucional.

De manera subsidiaria la accionante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en base a los siguientes argumentos:

En cuanto al fumus b.i. señala que la Providencia Nº SNAT-INA-GV-DEI-2009-281, antes suficientemente identificada resulta absolutamente nula de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en la configuración y formación de ese acto se omitieron trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el artículo 8 de la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso.

Que la Administración Tributaria esta obligada a reconocerle al importador recurrente el derecho que le asiste de ser parte en el procedimiento administrativo, y particularmente, de ser informado previamente de las conclusiones del Informe resultante del estudio de valor efectuado por el órgano correspondiente de la Administración Aduanera, todo ello con anterioridad a la emisión de la decisión final.

Señala que la Resolución impugnada se encuentra afectada de nulidad insubsanable por cuanto la Administración Aduanera incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que las regalías derivadas del convenio de licencia suscrito entre Unilever N.V. y UNILEVER AV, deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, cuando dichas regalías no constituyen una condición de venta de las mercancías.

En torno al Periculum in Mora manifiesta que el daño que se está causando a la compañía recurrente es un perjuicio material y actual, ya que la empresa se ha visto obligada a depositar semanalmente a la Administración Aduanera el ajuste del 2,80% determinado en la Providencia recurrida, aun cuando el mismo es producto de los falsos supuestos de hecho y de derecho en que incurrió el órgano competente al momento de dictar el referido acto administrativo.

Que desde enero de 2010, la empresa ha sido coaccionada a depositar en garantía el ajuste determinado por la Administración Aduanera, lo cual es exigido por ésta para permitir a la empresa movilizar la mercancía importada, y hasta ese momento ha efectuado pagos por la cantidad de Bs. 100.101,01, cifra que crecerá de manera exponencial siendo que la compañía recibe mercancía importada todas las semanas.

Que la Aduana de Puerto Cabello tiene retenidos tres (3) embarques de mercancía perteneciente a la compañía recurrente, so pretexto de haber obtenido información con respecto al ajuste determinado en la Providencia recurrida, y se le está requiriendo a la empresa el pago del mismo para poder retirar la mercancía, lo que pone de manifiesto el perjuicio que se le está causando, y al efecto se apoya en Sentencia del 30-09-2009 de la Sala Político-Administrativa .

Que los costos de las importaciones realizadas por UNIVELER ANDINA VENEZUELA; C.A., se han incrementado considerablemente y la expectativa es el aumento exponencial de los mismos y semanalmente la empresa es constreñida por la Administración Aduanera a realizar el depósito de los montos correspondientes al ajuste determinado, a los fines de acceder a la mercancía que ingresa al país, situación que se mantendría en el tiempo, y que es evidente el cobro impulsivo por parte de la Administración Aduanera respecto del monto del ajuste determinado en la Providencia, en el entendido de que dicho cobro se produce semanalmente y en términos de coacción.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CON PROPOSITO CAUTELAR

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de a.c..

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A..

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el a.c. se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, los apoderados judiciales de la recurrente manifiestan que el acto administrativo entraña una violación de derechos constitucionales, señalando lo siguiente:

(i) Que “… con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de los intereses de nuestra representada, frente a las violaciones de orden constitucional que derivan del acto administrativo impugnado, desde que el mismo pretende aplicar un ajuste permanente del 2,80% sobre el valor CIF a las importaciones efectuadas por UNIVELER AV, de los proveedores que se indican a continuación: MAVIBEL (MAATSCHAPPIJ VOOR INTERNATIOALE BELEGGINGEN) B.V. (Netherlands), UNIVELER N.V. (Rótterdam-Países Bajos), así como a todos los proveedores con razón social UNIVELER, en desconocimiento absoluto de la suspensión inmediata prevista en el artículo 247 del COT y por ende vulnerando los derechos constitucionales tutela judicial efectiva y derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada…”. (Negrita del Tribunal).

(ii) Que el “…derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que asiste a nuestra representada, está siendo flagrantemente violado por la Administración Aduanera, en virtud de la transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso ocurrida en sede administrativa, concretada en la falta de aplicación del procedimiento legalmente establecido para la impugnación de actos de contenido tributario, específicamente, del mandato del artículo 247 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual la interposición del recurso jerárquico suspende los efectos del acto recurrido…”. (Negritas del Tribunal).

(iii) Que “… la Administración Aduanera, desconociendo las disposiciones que rigen el procedimiento tributario y las garantías previstas a favor de los contribuyentes, desacató la previsión del referido artículo 247, ejecutando la decisión de la P.A.N.. SNAT/INA/GV/DEI/2009-281, aun cuando la misma fue oportunamente impugnada por nuestra mandante. Tal violación al debido proceso, esto es, al proceso aplicable en el presente caso por mandato ley, resulta en la incuestionable conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la compañía y que persiste hasta el momento actual, toda vez que, como indicamos antes, UNIVELER AV está siendo coaccionada al depósito en garantía de un ajuste del que disiente, so pena de no movilizar la mercancía importada…”. (Negritas del Tribunal).

(iv) Que “… la compañía ha sido coaccionada a realizar el pago del ilegal ajuste del valor CIF de la mercancía determinado en la Providencia recurrida, obligando a nuestra representada a tener que garantizar el pago a través de la figura de depósito previo, mecanismo éste exigido por la Administración Aduanera para permitir a UNIVELER AV el ingreso y la nacionalización de los bienes ingresados al territorio nacional…”.

(v) Que “…la ineficacia que caracteriza el sistema de reconocimiento de los créditos fiscales de los cuales son titulares los contribuyentes por parte del Fisco Nacional, y, más aun, de los montos originados por concepto de intereses moratorios. Por consiguiente, en caso de obtener una decisión favorable, las cantidades en exceso pagadas por UNIVELER AV, serán probablemente de muy difícil recuperación y, mucho más, los montos correspondientes a la indemnización…”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

(vi) Que “… el legislador estableció como regla la suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso jerárquico, ello así en aras de proteger los intereses de los contribuyentes frente a las amplias potestades que detenta de Administración…”. (Negritas del Tribunal).

(vii) Que “… el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas el cual dispone que la interposición del recurso jerárquico no suspende los efectos del acto recurrido…” por lo que “… es claro que dicha disposición contraviene el mandato del artículo 1º del Código Orgánico Tributario y los criterios que al respecto ha desarrollado el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de afirmar que es aquél el instrumento marco en la materia impositiva en Venezuela…”. (Negritas del Tribunal).

Así las cosas, este Tribunal observa que el a.c. ha sido propuesto con la finalidad de suspender los efectos de la Providencia Nº SNAT-INA-GV-DEI-2009-281 del 24-08-2009, toda vez que se le determinó a la contribuyente lo siguiente:

...

h) En tal sentido, se puede concluir que dicha regalía cumple los requisitos establecidos en el literal c), numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y por consiguiente deberá adicionarse al precio realmente pagado o por pagar:

Las compras internacionales efectuadas durante el ejercicio Enero/ Diciembre-2008, suman un total de BsF. 215.040.306,86 y los cánones pagados por los productos importados con las Marcas Comerciales, para ese mismo período, suman un total de BsF. 6.018.782,49, obteniéndose el siguiente porcentaje de ajuste:

Canon x 100 = % de Ajuste → 6.018.782,49 x 100 = 2,80 %

Total de Compras 215.040.306,86

Internacionales

Esta Gerencia, considerando lo dispuesto en las normas de valoración aduanera, y reconociendo a su vez el derecho que tiene la Administración Aduanera de llevar a cabo los controles e investigaciones necesarios, a efectos de garantizar que los valores en aduana declarados como base imponible, sean los correctos y estén determinados de conformidad con las condiciones y requisitos del Acuerdo sobre Valoración de la OMC,

DECIDE:

A los efectos de la determinación del valor en aduana, en las importaciones de productos terminados realizadas por UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A., fijar un porcentaje de ajuste permanente, que se señala a continuación, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 21 y con los numerales 2 y 10 del artículo 22 de la P.A. SANT/2005/0864, de fecha 23 de septiembre de 2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.333, de fecha 12 de diciembre de 2005:

Porcentaje de Ajuste Proveedores

Dos coma Ochenta

2,80 % s/CIF MAVIBEL (MAATSCHAPPIJ VOOR INTERNATIOALE BELEGGINGEN) B.V. (Netherlands)

UNIVELER N.V. (Rotterdam-países bajos)

Todos los Proveedores con razón social UNIVELER.

Tal porcentaje de ajuste deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A., provenientes de los proveedores anteriormente señalados. Su aplicabilidad será obligatoria y mantendrán su vigencia hasta tanto se emita una nueva decisión al respecto, cuando con motivo de variaciones sustanciales de las condiciones tomadas en cuenta para su determinación, la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscrita a esta Gerencia, de oficio o a solicitud del interesado, proceda a su actualización sobre la base de las modalidades comerciales que priven para ese momento…”.

Asimismo, la empresa solicitante consigna Informe Técnico IT-2010 C-29592 del 27-04-2010 (folios 159al 161), donde se desprende lo siguiente:

Vista la declaración Única de Aduana C 29592 de fecha 27/04/2010, canal de selectividad VERDE, por la funcionaria Reconocedora L.M.G.M., portadora de la cedula de identidad V-11.930.947, designación sin numero de fecha Septiembre de 2008, de las mercancías consignadas a la empresa UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A., arribadas en el buque CALA PAGURO en fecha 19/04/2010, acogidas por el Conocimiento de embarque SUDU202971785098, tipo de cambio Bs. 4,3 por cada Dólar Norteamericano, de acuerdo a la clasificación arancelaria, según lo establecido por la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, en Resolución 2665 de fecha 07/04/2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.400 de fecha 09/04/2010, llegadas en los contenedor siglas y números SUDU 575276-1, SUDU579224-0, SUDU79065-3, SUDU561622-0, SUDU4966809 Y SUDU6585838, ubicadas en las instalaciones de la Bolivariana de Puertos CODIGO DE ALMACEN 5004017DT en la zona primaria. Conocimiento de Embarque parcial con la Declaración Única de Aduanas C 29591 de fecha 27/04/2010.

De las mercancías originarias y procedentes de México, Proveídas por la empresa UNIVELER DE MEXICO, S DE RL DE CV, facturas comerciales números… con una Base Imponible CIF de Bs. 347.895,39.

…

Visto que el valor de transacción declarado se encuentra ajustado según lo indica la PROVIDENCIA Nº SNAT/INA/GV/DEI/2009-251 de fecha 24/08/2009, emitida por la Gerencia del Valor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. Donde se establece un Ajuste de dos coma ochenta por ciento (2,80%), sobre el valor CIF, para las mercancías de todos los proveedores con razón social UNIVELER.

Tal porcentaje de ajuste debe declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A.

Por otra parte, en virtud de la interposición de Recurso Jerárquico en contra de la PROVIDENCIA Nº SNAT/INA/GV/DEI/2009-251 de fecha 24/08/2009 … y en atención al criterio emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante dictamen Nº DCR-5-40849-230-424 de fecha 27/03/2008, que fija los lineamientos en relación a la constitución de garantías en los casos de interposición de recursos jerárquicos contra los actos administrativos emitidos por la Gerencia de Valor, que fijan ajuste al valor declarado.

Sin embargo, el Código Orgánico Tributario en sus artículos 247 y 248 disponen que al interponer un Recurso Jerárquico se suspende ope legis los efectos del acto administrativo y el consignatario deberá pagar la porción no objetada de los gravámenes declarados, prestando garantía por el monto de la controversia a los efectos de retirar las mercancías.

En consecuencia, cuando los sujetos pasivos interpongan un recurso jerárquico contra los ajustes o incrementos permanentes al valor declarado emitidos por la Gerencia de Valor, se procede a exigir el pago de la porción no objetada de los tributos declarados y se constituirá garantía por el monto de la controversia.

En tal sentido, la solicitud de exigencia de garantía, no constituye ejecución alguna del acto administrativo impugnado, sino por el contrario es una medida tendente a resguardad los intereses de la República conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Tributario. (Negritas del Tribunal).

….

En el mismo orden de ideas, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 178 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establecen la obligación que tienen los importadores de honrar el pago de los tributos y demás cantidades exigibles con motivo con motivo (sic) de la importación de mercancías.

Visto lo anterior, la empresa UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A. debe constituir garantía por el monto del ajuste fijado en la PROVIDENCIA Nº SNAT/INA/GV/DEI/2009-251 de fecha 24/08/2009 …

Así las cosas, esta Juzgadora observa que, en el escrito recursorio, el recurrente indica expresamente que el fin de la acción de amparo solicitada es la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y al existir en el presente caso otro medio procesal idóneo para reparar la lesión, distinta a la vía del amparo, como seria la aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, siempre y cuando se den con concurrencia los requisitos exigidos para su procedencia, y en virtud de haberse ejercido recurso contencioso tributario contra el acto administrativo que presuntamente viola los derechos de la recurrente, se hace inaplicable la vía del a.c., ya que se estaría atribuyendo a esta figura (la del amparo) los mismos propósitos que persigue la norma antes mencionada; la cual es el efecto suspensivo evitando que se concrete la lesión, que no es otra que la ejecución del acto administrativo impugnado, que en el presente caso es el mismo objetivo que se persigue con la solicitud de a.c. amparo.

En consecuencia, esta Juzgadora, declara INADMISIBLE la solicitud de a.c. intentada por los apoderados judiciales de la solicitante. Así se declara.

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Evidencia este Tribunal que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma subsidiaria, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias del 25 de junio de 2002, Nº 00874; 3 de junio de 2004, Nº 00607 y 20 de octubre del mismo año, Nº 01823, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En el caso que nos ocupa, en lo que concierne al periculum in damni la solicitante manifiesta que se le causa un perjuicio material y actual, ya que la empresa se ha visto obligada a depositar en garantía semanalmente a la Administración Tributaria el ajuste del 2,80% determinado en la Providencia recurrida, el cual es exigido por ésta para permitir a la empresa movilizar la mercancía importada, y que pone de manifiesto el perjuicio que se le está causando en el entendido de que su actividad de importación se ha tornado excesivamente gravosa.

Así las cosas, la solicitante consigna “copia [s] de los depósitos en garantía” comprendido desde el 02 de diciembre de 2009 hasta el 18 de mayo de 2010 (folios 170 al 539) “a través de los cuales se evidencia la ejecución del acto administrativo impugnado por parte de la referida Administración, no obstante la suspensión automática de sus efectos consecuencia de la interposición del recurso jerárquico”.

En ese sentido, se desprende las “copia [s] de los depósitos en garantía”, comunicados elaborados por la Coordinadora de Operaciones de Aduaneras de TAUREL & CIA, SUCRS, C.A., sucursal San A.d.T., Agentes de Aduana Registrado ante el Ministerio de Hacienda, bajo el RIF J-000359148, autorizados y establecidos en esa jurisdicción según Registro de Aduana Nº 207, publicado en Gaceta Oficial Nº 32.217 del 29-04-1981, dirigido a la Aduana Principal de San A.d.T. donde se desprenden los siguientes: “en representación de nuestro cliente: UNIVELER ANDINA DE VENEZUELA, C.A. RIF. J-000564868, para solicitar Autorización de Depósito en Garantía según art. 142 de la LO. (sic) este deposito es con el fin de cancelar el diferencial dejado de aplicar en la DUA por concepto de Ajuste del 2,80%, el cual nuestro Cliente interpuso un Recurso Jerárquico ante la División de estudios e investigaciones del Valor. A continuación monto a Garantizar correspondiente a la Factura Comercial Nº …”, donde se detalla el respectivo ajuste según corresponda a cada factura, y consignando junto a cada comunicación su respectivo vaucher de pago.

Así, observa esta Juzgadora que las “copia [s] de los depósitos en garantía” consignadas por la solicitante, que las mismas no constituyen pruebas fehaciente de que la recurrente se pudiera llegar a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, y como quiera que no consta en el expediente otro medio que haga presumir el peligro eminente, como hubiese podido ser: balance general, estado demostrativo de ganancias y pérdidas, estados de cuenta bancarios, entre otros, donde se pudiera demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni.

Por otra parte quien aquí decide observa, que UNIVELER ANDINA DE VENEZUELA, C.A., a través de su Agente de Aduana TARUREL & CIA, SUCRS, C.A. ha venido realizando el “depósito con el fin de cancelar el diferencial dejado de aplicar DUA por concepto de Ajuste del 2,80%”, desde el 02 de diciembre de 2009 hasta el 18 de marzo del presente año y que acordar dicha solicitud de suspensión de efectos equilvadría a otorgar a la empresa solicitante, el medio para superar los inconvenientes presentados en la Providencia impugnada, que fijó un ajuste permanente que debe declarar e incrementar al precio pagado o por pagar en ocasión a las importaciones que realiza, lo que no podría solventarse mediante la figura de la suspensión de efectos, ya que excedería de los efectos meramente suspensivos que es lo propio de la naturaleza de esta clase de medida tendentes a garantizar los resultados del juicio principal.

De modo que, al no constar en autos, elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, debe esta Juzgadora declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i., pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Se declara INADMISIBLE el A.C. incoado por los ciudadanos M.D. MELONE CENEDESE, J.L.M., M.C.F.M. y J.M.V., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A..

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los ciudadanos M.D. MELONE CENEDESE, J.L.M., M.C.F.M. y J.M.V., procediendo en este acto en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente UNIVELER ANDINA VENEZUELA, S.A..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole a ésta última copia certificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y veintiséis de la mañana (11:26 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/Luis