Decisión nº 020-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 26 de Mayo de 2008

Causa N° 1As. 3701-08

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Corte de Apelaciones

Sala Primera

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

NINOSKA B.Q.B.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho M.M., Defensora Pública Décima Séptima de la Unidad de Defensa Pública, del acusado A.M.O.P. contra la sentencia No. 004-08, publicada en fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual Condena al acusado A.M.O.P., plenamente identificado en autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano C.M. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 12 de Marzo de 2008, designándose Ponente a la Dra. Ninoska B.Q.B.. En fecha 25.03.2008, es reasignada la ponencia a la Dra. N.G., en su carácter de jueza suplente, quien se inhibe del conocimiento de la presente causa; y finalmente en fecha 31.03.2008, es asignada nuevamente la ponencia a la Dra. Ninoska B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del presente recurso se produjo el día 22 de abril de 2008, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral y pública que se celebró con asistencia de la defensa recurrente en fecha 26 de mayo de 2008 a las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), en la cual ésta expuso sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta o escabinada; los días 15, 21, 25 y 29 de enero de 2008, se celebró audiencia oral y pública, en razón de la acusación presentada por parte de los representantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; por considerar al acusado A.M.O.P., autor del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 277 del Código Penal en perjuicio del ciudadano C.M. y EL ESTADO VENEZOLANO; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 215 al 255, de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 29 de enero de 2008, el tribunal procedió a deliberar en forma secreta, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, se constituyó nuevamente en Sala de Audiencias, procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual, por Unanimidad, acordó CONDENAR al ciudadano A.M.O.P. por la comisión de los delitos supra mencionados, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 13 de febrero de 2008, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 273 al 311 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENÓ al ciudadano A.M.O.P., por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 277 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.G.M.V. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, la profesional del derecho M.M., Defensora Pública Décima Séptima de la Unidad de Defensa Pública, presentó recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en lo siguiente:

Como primer motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.1 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión impugnada viola normas relativas a la inmediación, pues la A quo había valorado un acta de entrevista rendida por la víctima ante los órganos policiales, durante la fase de investigación, en la cual señalaba a su defendido como la persona que le había efectuado los disparos, la cual se contrariaba con lo declarado por la misma víctima durante el juicio oral y público.

Señala que durante el desarrollo de la audiencia, el acta de entrevista en referencia, se había puesto a la vista del ciudadano C.M., víctima en la presente causa, con la finalidad que éste la ratificara, sin embargo había manifestado que esa no había sido su declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no obstante que el Ministerio Público había solicitado se decretara delito en audiencia, por lo que finalmente el Tribunal había decidido excluir la mencionada acta como medio de prueba; sin embargo de la lectura de la decisión recurrida, -de la cual la apelante cita un extracto-, señala la recurrente que la Jueza de Instancia valora la referida acta de entrevista, la cual adminicula con la declaración de dos testigos para luego concluir que su defendido era autor de los delitos imputados, violando así los principios de oralidad e inmediación que deben imperar en el proceso penal.

Como segundo motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia indiscriminadamente la contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, argumentando para ello, luego de definir el concepto de ilogicidad y narrar los hechos expuestos en la acusación, que los hechos imputados en la misma, debieron ser demostrados por el fiscal del Ministerio Público, sin embargo éste no había podido demostrar el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, pues los medios probatorios aportados durante el desarrollo del debate fueron insuficientes; que el Tribunal básicamente había fundado la sentencia de condena dictada en contra de su representado, basándose para ello en un testimonio referencial, como lo era el de la ciudadana M.E., concubina de la víctima, quien había dicho hasta el cansancio que ella no se encontraba en el lugar de los hechos para el momento en que estos acontecieron, lo que la convertía en testigo referencial, incurriendo la sentencia en un vicio de ilogicidad, por no establecer una relación lógica entre los hechos probados y los establecidos por el Tribunal.

Señala igualmente, conforme se observaba del testimonio de los ciudadanos D.V. y R.S., que los referidos ciudadanos jamás habían nombrado a la ciudadana M.E. como una persona que hubiese señalado a su defendido como autor de los hechos para el momento de su detención.

Indica, que la ciudadana M.E. había perfectamente señalado, que ella se encontraba cocinando para el momento en que ocurrieron los hechos y en ningún momento había señalado a su defendido como la persona que disparó en contra de la víctima, por lo que la sentencia se basa en el establecimiento de un hecho falso; en este sentido luego de realizar una serie de disertaciones en relación a la valoración de las pruebas en el sistema penal, señala que si nadie había visto a su defendido disparar sobre la víctima, cómo pudo el tribunal atribuirle tal acción, pues lo único que estaba acreditado era el resultado, es decir, la herida por arma de fuego que estaba acreditada con el examen médico forense.

Manifiesta que la sentencia hace una valoración general de los medios de prueba haciendo referencia a una serie de indicios, sin precisar cuáles, y sin concatenarlos con los hechos supuestamente probados; por lo que ante la insuficiencia de prueba consideraba la defensa, que la juzgadora debió aplicar el principio in dubio pro reo, pues la carga de demostrar la culpabilidad de su representado era del Ministerio Público, lo cual no pudo hacer, pues la declaración de los testigos deja serias dudas respecto de la culpabilidad de su defendido.

Como tercer motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el vicio de inmotivación de la sentencia, por cuanto la Jueza A quo, había dejado de valorar la prueba de experticia balística, ratificada en juicio por la experta N.Z., así como tampoco había valorado el testimonio de la ciudadana D.P., pues en la página 16 de la sentencia se hace referencia a la declaración de la experto N.Z., en la página 18 de la sentencia se hace la valoración de la experticia y en la página 31 de la recurrida se hace mención a la declaración de la referida funcionaria N.Z., como un indicio, sin establecerse el indicio, ni qué hecho quedó demostrado con ese indicio.

En este orden de ideas, expresa que la omisión de la valoración de prueba arrastra el vicio de inmotivación de la sentencia maxime cuando la prueba de experticia era fundamental para demostrar los verdaderos hechos sucedidos; asimismo respecto de la declaración de la ciudadana D.P., refiere la recurrente que la sentencia recurrida en ninguna parte hace mención ni siquiera para desecharla, por lo cual la sentencia incurre en el vicio de inmotivación, pasando seguidamente a realizar unas consideraciones en cuanto al vicio de inmotivación de la sentencia y a transcribir parcialmente extractos jurisprudenciales referidos al vicio de inmotivación denunciado, para finalmente concluir que la decisión recurrida no cumplía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hallaba incursa en el vicio de inmotivación.

Como cuarto motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la recurrida sin pruebas, ni testigos presenciales, había declarado culpable a su defendido del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, de conformidad con lo previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, sin dejar por demostrada la calificante relativa a motivos fútiles e innobles, pues el Tribunal estimó acreditada la calificante en base a la declaración rendida por la ciudadana M.E., para considerar que el problema se había iniciado por una botella de ron, cuando la víctima ni siquiera presenció el hecho.

En este orden de ideas, manifiesta, que el tribunal incurre en una errónea interpretación del artículo 406.1 del Código Penal, por cuanto si no había quedado demostrado el delito de Homicidio Frustrado, mucho menos el de Homicidio Calificado en grado de Frustración, por lo que en el supuesto negado de existir un delito, en todo caso sería el de Homicidio Intencional Simple.

Finalmente, solicita la admisión del presente recurso, su declaratoria con lugar, y la nulidad de la sentencia recurrida, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral, o en su defecto proceda esta Alzada a dictar una decisión propia si declara únicamente procedente la cuarta denuncia interpuesta en el recurso.

IV

DE LA CONTESTACIÓN

El profesional del derecho Abogado Jamess J.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

En relación a la primera denuncia, manifiesta el representante del Ministerio Público, que el Tribunal no apreció el acta de entrevista como erradamente lo refiere la recurrente, sino que tomó como cierto el testimonio de la cónyuge del ciudadano víctima, a quien a escasos segundos de haber recibido el disparo le informó quién había sido la persona que le disparó, por lo cual el juzgador no violó los principios de oralidad e inmediación, pues la versión que tomó fue una adquirida durante el desarrollo del juicio oral.

En relación a la segunda denuncia, manifiesta el representante del Ministerio Público que en el sistema de apreciación de las pruebas del proceso penal venezolano, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe dogma jurídico alguno, sino que es al juzgador a quien corresponde utilizar las reglas del correcto entendimiento; es por ello que si se observaba la declaración de la cónyuge del ciudadano víctima, esta ciudadana había recibido información a escasos segundos de ocurridos los hechos, observó a su cónyuge herido y además el acusado había sido aprehendido en flagrancia, lo cual había sido corroborado por los otros dos testigos, todo lo cual fue apreciado por la Jueza A quo.

En relación a la tercera denuncia, manifiesta el representante del Ministerio Público, que en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, al acusado le fue incautada el arma al momento de su aprehensión, por funcionarios policiales en presencia de dos testigos, siguiendo el procedimiento de ley, cuyos testimonios habían sido veraces durante el desarrollo del juicio oral, además al arma le había sido practicada una experticia por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirmara la decisión recurrida, por encontrarse ajustada a derecho.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo, a la sentencia recurrida y al acta de debate, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejercieron separadamente cuatro motivos de apelación, como lo son la violación del principio de inmediación; la ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia; la falta de motivación de la sentencia; y finalmente la errónea aplicación del artículo 406.1 del Código Penal, conforme a las circunstancias de hecho y de derecho que fueron debidamente expuestas en el particular III del presente fallo.

En este sentido, delimitados como han sido los motivos constitutivos del presente recurso de apelación, esta Sala, procede de seguidas a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al primer motivo de apelación, referido a la violación de normas relativas a la inmediación, pues la A quo había valorado un acta de entrevista rendida por la víctima ante los órganos policiales, durante la fase de investigación, en la cual señalaba que el acusado era la persona que le había efectuado los disparos; lo cual se contrariaba con lo dispuesto por la misma víctima durante el juicio oral y público; estima esta Sala, que el presente motivo de apelación debe ser desestimado, por cuanto el mismo se fundamenta en un falso supuesto, pues la recurrida lejos de valorar la referida acta de entrevista cuando señala que: “…aún cuando existe prueba documental que demuestra que acudio (sic) al cuerpo de investgación (sic) Cientifica (sic) a rendir declaración y en la misma indico que fue “el Hermano de la catira” En el debate, tambien (sic) afirmo (sic) que si acudio (sic) a ese cuerpo policial, pero afirma que no vio a la persona que le habia disparado…”. No está haciendo valoración de la misma, sino por el contrario, lo que está haciendo es una valoración del testimonio rendido por la ciudadana M.E.G., la cual adminicula con lo declarado por los testigos D.V.R. y R.A.S.M.; circunstancia ésta que se observa del contenido amplio de la sentencia, cuando señala:

“…Del analisis (sic) exhaustivo de la testimonial de la señora M.E.G., quedo demostrado la relación de causa y efecto con relación al delito y la participación del acusado A.M. (sic) O.P., cuando a las preguntas del Tribunal con Escabino la testigo respondió: (...) De igual manera queda demostrado la relación que vincula el hecho con la participación del acusado cuando la testigo M.E. señala lo siguiente: (...)De lo anterior trascrito se corrobora que fue el hermano de la catira quien le disparo a su marido C.M.V., y fue precisamente al que resulto ser detenido por la policía con un arma de fuego, con las características que los testigo señalaron. No obstante, resulto ser el hermano de la catira, quien le había disparado por el asunto de la botella de ron, es por ello, que este testimonio se aprecia y se valora por cuanto el mismo, lo relaciona de manera directa aunado, a que al acusado de auto, fue detenido saliendo de la granja con un arma de fuego, la cual fue observada por los dos (2) testigos que además el primer DEIBY VERGEL RODRIGUEZ, ciudadano lo habia (sic) traslado en su bicicleta desde la entrada cuando iba salliendo de la granga (sic) con un arma de fuego, y que lo amenezo (sic) con el arma pero que el trayecto que lo monto en su bicleta (sic) la misma se les vacio (sic) un caucho. . Por ello, ciudadano DEIBY VERGEL RODRIGUEZ, mas adelante es llevado por el funcionario policial para que sirviera de testigo con otro ciudadano de nombre R.A.S.M., resultado que al llega al sitio donde el funcionario tenia al acusado de auto. tirado en el suelo, el testigo, ciudadano DEIBY VERGEL RODRIGUEZ, reconoce que se trata del mismo, ciudadano que momentos antes lo habia (sic) amenazado con un arma de fuego, la cual describio (sic) en el debate y el era la misma arma que tenia: cuando lo monto en su bicicleta (...)Este testimonio fue útil para el esclarecimiento de la verdad legal, por cuanto la vicitma (sic) ciudadano C.M.V., aún cuando existe prueba documental que demuestra que acudio (sic) al cuerpo de investgación (sic) Cientifica (sic) a rendir declaración y en la misma indico que fue “el Hermano de la catira” En el debate, tambien (sic) afirmo (sic) que si acudio (sic) a ese cuerpo policial, pero afirma que no vio a la persona que le habla disparado. Sim (sic) embargo este Tribunal Quinto de Juicio de forma Mixta considera del cumulo (sic) probatorio desarrollado en el debate oral aunado a estos suficientes indicios, los testimonios de los dos (2) testigos D.V.R., Y R.A.S.M. quienes comparecio (sic) al Juicio y manifestaron el primero (...) Del analisis (sic) del anterior el testimonio de D.V. al relacionarlo con el testimonio del Ciudadano R.A.S.M.. quien expuso: (...)Se le acredita valor probatorio a los testimonio de los ciudadanos D.V. RODRUGUEZ. Y R.A.S.M., por cuanto los mismo son conteste al afirma que se trata de un sujeto detenido, con un arma de fuego…”. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, estiman estos juzgadores que en el presente caso no existe la aludida violación del principio de inmediación denunciado por la recurrente, pues la mención que hace la sentencia de la entrevista rendida por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que además la víctima no declaró lo que la defensa expresa, no comporta valoración de la referida acta como prueba documental, pues como se observa de la trascripción ut supra, lo que se evidencia es una valoración de la testimonial de la ciudadana M.E.G., la cual adminicula con lo declarado por los testigos D.V.R. y R.A.S.M.; circunstancias en atención a las cuales estima esta Sala, que el presente motivo de apelación se fundamenta en un falso supuesto, pues atribuye a la sentencia la valoración de un medio de prueba documental, cuya inexistencia se corrobora del contenido íntegro de la recurrida; lo que en definitiva arrastró inexactitud e imprecisión, en relación al hecho afirmado en el presente considerando de apelación.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

Consideraciones en atención a las cuales, este Tribunal Colegiado, estima que en el presente caso no se verificó el motivo de apelación interpuesto por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia indiscriminadamente la ilogicidad en la motivación de la sentencia, fundamentando dichos vicios de apelación, en que la recurrida había soportado la sentencia de condena, básicamente en un testimonio referencial, como lo era el de la ciudadana M.E., quien había dicho hasta el cansancio que ella no se encontraba en el lugar de los hechos para el momento en que estos acontecieron, por lo que no se podía establecer una relación lógica entre los hechos probados y los establecidos por el Tribunal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Efectivamente, testigo referencial indirecto o de oídas, ha sido definido por la doctrina como:

… aquellos que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por sí mismos a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona; señalando como caso típico el testimonio de referencia, en donde una persona, testigo presencial de un hecho delictivo, narra sus propias percepciones a otro individuo, convirtiéndose este en testigo de oídas

. (Miranda Estrampes. La mínima actividad probatoria en el proceso Penal).

De manera tal, que se trata de un testigo, que viene a relatar en juicio lo que a su vez escuchó o tuvo conocimiento de un hecho por intermedio de otra u otras personas presenciales del hecho. Se habla de un testigo referencial que no siempre es de oídas, puesto que puede ocurrir en casos -como el presente-, que el testigo de referencia, haya tenido conocimiento del hecho que declara por una vía distinta de la comunicación oral, por ejemplo, por mímica, o por un medio informático.

Ahora, dado que en un sistema de juzgamiento penal como el nuestro, donde rige el principio de libertad de prueba, conforme al cual, salvo previsión expresa de la ley, se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba, que no esté expresamente prohibido por la ley (Art. 198 del Código Orgánico Procesal Penal); evidentemente la admisión y valoración de un medio de prueba testimonial indirecto o referencial, es perfectamente factible; siempre que el juzgador en la acreditación de credibilidad de lo dicho por éstos; de cumplimiento con determinadas exigencias desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales no son más que previsiones concebidas desde la lógica, la sana critica y las máximas de experiencia, y sobre las cuales se puede establecer la culpabilidad del hecho objeto del juicio, mucho más allá de la duda razonable que ampara favorablemente a los procesados en razón del principio de presunción de inocencia. Lo que en ciertos casos -como ocurre en el de autos- puede perfectamente concluir en una sentencia condenatoria.

Al respecto, el Dr. H.E.I. Bello Tabares, citando al Dr. J.P.Q. en relación al presente punto señaló:

“…PARRA QUIJANO, al referirse al testimonio de oídas, expresa que mediante éste, el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos, señalando que se trata como un espejo, es decir, que cuando se valora al testigo referencial realmente se le da valor a la declaración original a través del espejo que refleja a otro que sí percibió los hechos, tratándose de la prueba de otra prueba, testimonio que puede dividirse en grados, según se trata de la primera oída o referencia y así sucesivamente, siendo de primer grado, cuando el testigo oyó los hechos de quien directamente los percibió y de grado sucesivo, cuando se trate de oídas de oídas. Luego, al referirse a la eficacia probatoria, considera que no es un medio suficiente para persuadir el convencimiento judicial, siendo viable en la medida que sea imposible o difícil la prueba a través del testimonio original, vale decir, de la declaración de aquella persona que efectivamente percibió los hechos en forma directa, de manera que ante la ausencia de este testigo, resulta viable la declaración referencial, pero no puede hablarse de sustitución. En este sentido expresa PARRA QUIJANO, que el testigo de oídas o referencial podrá tener eficacia probatoria en los siguientes casos;

• Cuando sea imposible la declaración del testigo que de manera directa percibió los hechos, no tratándose de una sustitución del testigo, pues ante la posibilidad de la declaración del testigo original, el testigo referencial pierde eficacia probatoria;

• El testimonio de oídas debe estar respaldado por otros medios probatorios que cursen en autos, vale decir, que la simple declaración referencial sin apoyo en otro medio probatorio, no puede ser apreciada judicialmente, de esta manera no puede considerarse como única prueba de los hechos controvertidos. (Tratado de Derecho Probatorio de la Prueba en Especial ).

En igual sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en relación a la validez del testigo referencial ha señalado:

…Una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal —manifestaciones previas a la muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo— o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos… Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presénciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto…

(Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1992 ).

Asimismo, en sentencia de fecha 12 de julio de 1996, el mencionado Tribunal precisó:

… El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos. Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda ofrecerse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que solo cabe la deposición de los mismos

. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, esta Sala, en armonía con el extracto jurisprudencial y doctrinal expuesto supra, ha sostenido en decisiones anteriores (Vid. Sentencias No. 019 de fecha 10.07.2006 y No. 011 de fecha 13.03.2008) que la apreciación de la prueba referencial y su credibilidad como elemento de convicción que permita acreditar responsabilidad penal en relación al hecho que se juzga, debe cumplir determinadas exigencias que obligan al juez, previa valoración, a verificar como medida mínima los siguientes extremos:

1) Que se trate de situaciones excepcionales en las que exista la imposibilidad real y manifiesta de obtener la declaración directa en juicio del testigo principal, esto es el testigo presencial del hecho, ya sea porque existe un impedimento de orden físico –muerte previa del testigo presencial, o cualquier otra imposibilidad manifiesta de poderse comunicar-, de tipo jurídico –excepción de declarar, garantía constitucional de la confesión- de tipo psicológico –caso de los testigos presenciales de difícil ubicación, quienes se evaden del proceso por temor a una futura represalia, caso de los declarantes en los delitos de delincuencia organizada.

2) Que la declaración de los testigos referenciales vaya referida a testigos de primer grado, es decir, testigos referenciales que han tenido conocimiento del hecho a través de lo que les ha contado o de alguna manera comunicado el testigo presencial, lo que a decir del Doctor J.P.Q. –ut supra citado-, es un testigo espejo de lo que presenció y vio el testigo presencial; pues sólo a través de éstos puede mantenerse la mayor fidelidad y fiabilidad en relación al hecho principal sobre el cual declaran; evitando así que lo declarado se convierta en un simple rumor que obviamente no puede merecer credibilidad en el foro judicial; ello es así por cuanto los testigos referenciales de tercero, cuarto y demás grados sucesivos, incuestionablemente no pueden ser valorados, pues en éstos se pierde tanto la fuente del conocimiento, como la fidelidad del contenido inicialmente transmitido al testigo referencial de primer grado, en relación a la forma como sucedió el hecho.

El Dr. O.A.R.C., en relación al presente punto ha señalado:

… El rumor está constituido por una cadena de versiones orales sobre un mismo acontecimiento, en que existe, no un segundo, sino un tercer cuarto y hasta quinto sujeto intermediario, por lo que se pierde tanto la fuente del conocimiento, cono el contenido de lo inicialmente sucedido y la forma en que se transmitieron la sensopercepciones…

(El testimonio Penal y sus Errores, Su practica en el juicio oral y público)

3) Que la prueba del testimonio referencial pueda ser debidamente adminiculada y complementada con los demás medios de prueba que se encuentran insertos dentro de las actuaciones del caso concreto objeto de examen. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en sentencia de fecha 18 de octubre de 1995, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, ha señalado:

… El testimonio de oídas no es por sí prueba deleznable, sino medio de persuasión serio y creíble cuando aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permitan dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo…

4) Que cuando se trate de asuntos en los cuales deba efectuarse la valoración de diferentes testigos referenciales de segundo grado, quede acreditada de sus deposiciones, una perfecta relación de concordancia, coincidencia y correspondencia de lo expuesto en juicio por cada uno de ellos. Ello es así por cuanto la fidelidad y fiabilidad que se exige para desvirtuar la presunción de inocencia, a través de estos especiales y excepcionales medios de prueba, hace necesario que estos testimonios referenciales no se contradigan respecto de otros de igual grado, así como respecto de los demás elementos que constituyen el acervo probatorio.

5) Y finalmente que no exista prohibición de orden legal que permita inadmitir o inapreciar este medio de prueba, y en este caso su admisión sólo podrá tener lugar en aquellos procesos donde rija el principio de libertad de prueba. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Colombia, país donde rige el sistema de juzgamiento penal de corte acusatorio como en el nuestro, e impera también el principio de libertad de prueba, ha señalado en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2002, lo siguiente:

… En nuestro ordenamiento procesal penal no existe una norma que prohíba los testimonios indirectos y no podía haberla, porque no pueden restringir los medios a través de los cuales el funcionario judicial, pueda llegar al conocimiento de la verdad con miras a definir si el acusado es o no (…) El funcionario, siguiendo los principios de la sana crítica, es a quien corresponde apreciar esos testimonios para determinar su mérito probatorio y en los eventos en los cuales se acredite que los testigos indirectos estuvieron en condiciones de percibir los hechos, que hicieron un relato verosímil y ajustado a la verdad, que fue captado y reproducido con entera claridad y precisión en el proceso por los testigos de oídas, a estos les ha de asignar plena credibilidad…

.

Es así como en el caso de autos, estima esta Sala que la sentencia de condena dictada por el A Quo, en contra del acusado A.M.O.P., se encuentra plenamente ajustada a derecho, pues en el caso sujeto al examen de esta Alzada, la valoración de plena prueba dada a la declaración de la ciudadana M.E.G.; ha cumplido con los extremos supra señalados, como se evidencia de las actuaciones que conforman la presente y donde se encuentra suficientemente acreditado lo siguiente:

Que en el presente caso, existe una imposibilidad de tipo jurídica y psicológica, pues en virtud del principio de inmediación, al no ser jurídicamente viable, la valoración del acta de entrevista rendida por la víctima, el ciudadano C.G.M.V., en fecha 30.10.2006 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; y no haber ratificado en su totalidad su contenido durante el desarrollo del juicio oral; en el presente caso estaban presentes la existencia de una imposibilidad jurídica y psicológica que excluían esa declaración o entrevista de la víctima como único testigo presencial presente durante el juicio, y en consecuencia se hizo necesario la valoración del testimonio referencial de la ciudadana M.E.G..

Igualmente, está acreditado que el testimonio de la ciudadana M.E.G.; constituye un testimonio referencial en primer grado, es decir, que conforme se evidencia de las actas del debate, todas y cada una de las deposiciones rendidas por ésta, refiere directamente lo que le fue comunicado y percibido por parte de la víctima minutos después de haber sido herido, tal y como se evidencia de la decisión recurrida, cuando valorando dichos medios de prueba testimonial señaló:

… Del analisis (sic) exhaustivo de la testimonial de la señora M.E.G., quedo demostrado la relación de causa y efecto con relación al delito y la participación del acusado (...) cuando a las preguntas del Tribunal con Escabino la testigo respondió: (...) De igual manera queda demostrado la relación que vincula el hecho con la participación del acusado cuando la testigo M.E. señala lo siguiente: (...)OTRA: ¿Quien le dijo que era el hermano de la catira? Responde: Mi esposo, el llega y me dijo me pegaron un tiro a que la catira a esposo yo le pregunte y me dijo el hermano de la catira. Es todo (...) De lo anterior trascrito se corrobora que fue el hermano de la catira quien le disparo a su marido C.M.V., y fue precisamente al que resulto ser detenido por la policía con un arma de fuego, con las características que los testigo señalaron. No obstante, resulto ser el hermano de la catira, quien le había disparado por el asunto de la botella de ron, es por ello, que este testimonio se aprecia y se valora por cuanto el mismo, lo relaciona de manera directa…

. (Subrayado de la Sala)

Es decir, se trata de un testigo que tuvo conocimiento directo del hecho, porque le fue comunicado por la víctima, por lo cual, en ausencia de otro testigo presencial, su declaración, podía ser valorada junto con los demás medios de prueba cursantes en autos, tal como acertadamente fue apreciado por la A Quo.

Asimismo, consta que la apreciación de ese testimonio fue debidamente adminiculado con los demás medios de prueba cursante en autos como lo fue la declaración de los ciudadanos D.V.R. y R.A.S.M., testigos de la aprehensión del acusado, la declaración de la Médico Forense Y.C.P.M., quien practicó el Examen Médico Forense a la víctima, estableciendo la heridas que este presentaba y el procedimiento al que había sido sometido para su intervención quirúrgica; la declaración de la experta Rainelda G.F.U., quien practicara experticia de hematología y Especie a una prenda de vestir que le fue despojada al acusado, y la experticia de reconocimiento al arma de fuego incautada.

Finalmente, debe agregarse que la valoración de estos medios de prueba testimoniales indirectos, resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto en nuestro sistema de justicia penal; dado el principio de libertad de prueba, conforme al cual “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba…” (Art. 198 COPP)., no existe norma que disponga expresamente lo contrario, máxime cuando estos medios de prueba, además de ser lícitos, resultan útiles y pertinentes para la solución del caso que se dilucidó en fase de juicio, pues las mismas fueron debidamente sujetas a un control en su respectiva oportunidad procesal para la admisión como lo fue en la Audiencia Preliminar.

Asimismo, en lo que respecta al argumento esgrimido por la recurrente, según el cual, la Jueza de Instancia incurre en el vicio de falta en la motivación de la sentencia, por cuanto condena a su defendido con simples presunciones e indicios, sin señalar cuáles eran esos indicios, ni cómo los concatena con los hechos supuestamente probados; considera esta Sala que tal afirmación resulta incierta, desacertada, toda vez, que cuando el Juez señala en la recurrida:

…Este Tribunal Mixto, le acredita valor probatorio en virtud de que los mismos ueron (sic) pertinentes y guarda relación directa con el esclarecimiento de la verdad. Por ello, estos testigos que anteriormente fueron analizados se valoran por cuanto fueron conteste en su relatos que proporcionan una perfecta adecuación tipica (sic) entre el hecho imputado como lo es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRSCCIÓN al acusado de auto, y la conducta antijuridica del mismo, que es señalada por la ciudadana M.E.G., y con los indicios suficientes constituidos por las testimoniales de G.M.C., D.V.R. y R.A.S.M. además de los expertos: Medico Forense, Y.C.P., N.Z. experta en balística, y la Licenciada Rainelda Fuemayor experto en Quimica quien practicara examenes a la franela del acusado de auto y resulto ser sangre de la especie humana.…

Lo que está, es efectuando una labor de análisis de todas las pruebas que le fueron ofertadas en su conjunto y de las cuales siguiendo las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, extrajo ponderada y racionalmente indicios precisos y concordantes que le permitieron tenerlos como prueba de la participación del acusado en el delito imputado.

En este sentido, debe puntualizarse, que los indicios conforme al nuevo proceso penal constituyen prueba indirecta consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal y por tanto pruebas en el P.P.V..

Al respecto, el profesor J.S.C., en su obra “Los Indicios son Pruebas”, señala:

“... Es verdad que en el COPP no se menciona el término indicio, sólo se habla de prueba directa o indirecta al decir: “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación...(Art. 198 COPP). Como ya tenemos analizado, el indicio es una prueba indirecta, de donde se concluye que los indicios si están consagrados en el COPP, y por ende son pruebas en el proceso penal venezolano...”

En igual sentido, el Alto Tribunal de la República, en extracto jurisprudencial citado por el mencionado autor en la referida obra, expresó:

... los jueces son libres en la apreciación de los hechos para constituir la prueba conjetural o indiciaria, cuando su valor probatorio no ha sido por la ley...

(S 27-07-1965. GF 49, 2. Ep. 540)

Finalmente, estima esta Sala que el aspecto medular del presente motivo de apelación, lo constituye la inconformidad de la defensa con la valoración que hiciera la instancia a las pruebas que le fueron presentadas, por lo que no encontrando esta Sala -conforme a los razonamiento ut supra expuesto- violación a las reglas previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Como tercer motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el vicio de inmotivación de la sentencia, por cuanto la Jueza A quo, había dejado de valorar la prueba de experticia balística, ratificada en juicio por la experta N.Z., así como tampoco había valorado el testimonio de la ciudadana D.P.; pues en cuanto a la referida experta, la recurrida la refiere como un indicio, sin establecerlo, y sin determinar qué hecho quedó demostrado con ese indicio, y en cuanto a la declaración de la ciudadana D.P., la recurrida no la menciona en la sentencia; por lo cual la sentencia incurre en el vicio de inmotivación, y no cumple con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente el vicio de falta total o parcial en la valoración de un medio de prueba, constituye conforme lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia patria, un error in judicando, que da lugar a una de las modalidades en que se manifiesta el vicio de inmotivación de la sentencia, el cual tiene lugar, en aquellos casos, en los que el Juez admite la existencia de la prueba pero se abstiene de valorarla en toda su amplitud, realizando apreciaciones respecto de algunos de los elementos de convicción que ésta arroja, omitiendo pronunciamiento y valoración respecto de otros que la misma igualmente ha dejado acreditados, lo cual vicia por inmotivación el fallo que en estos términos se profiere.

En relación a este error que atañe a la actividad de juzgamiento, el Dr. R.E. ha sostenido lo siguiente:

“… El silencio de prueba consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. En su concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el juez no menciona la prueba, pero omite su examen; el segundo acontece cuando el Juez menciona la prueba, pero se abstiene de valorarla.

La Sala, según reiterada y pacífica doctrina, ha establecido los dos casos específicos en que se incurre en el vicio de silencio de prueba:

Se incurre en el vicio de silencio de prueba en dos casos específicos: a) cuando el juzgador omite en forma absoluta en toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente; y b) cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgador deja constancia de que está en el expediente, no la analiza, contrariando la doctrina de que el examen se impone así sea la prueba inocua, ilegal o impertinente; puesto que, precisamente a esa calificación no puede llegarse si la prueba no es considerada…

(La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Pags. 41-42. Año 2001).

En el caso bajo examen, observa esta Sala, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, la decisión impugnada no adolece del vicio de inmotivación por falta total de la valoración del medio de prueba pericial constitutivo de la experticia balística, pues paradójicamente como lo sostiene la propia recurrente, la decisión de instancia establece una valoración del objeto central de este medio de prueba e incluso de su ratificación en juicio por parte de la experto N.Z., cuando deja acreditada la existencia del arma, sus características al momento de adminicularla con la declaración rendida por los testigos de la aprehensión los ciudadanos D.V.R. y R.A.S.M., e igualmente le da carácter indiciario a lo declarado por la referida experta para acreditar la comisión del delito de Homicidio calificado en grado de Frustración; así:

…se evidencia de la experticia de reconocimiento de arma n 9700-135-db-2695 de fecha 14-11-06 practicada por los funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas del estado zulia, (sic) Tsu. nuvia zambrano y romero sucre, expertos en balísticas (sic) donde se observan las caracteristicas (sic) de la siguiente arma, tipo pistola, marca smith & wesson, calibre 9 milimetros, origen usa. acabado superficial niquelado y pintura de color negro, longitud del cañon 103 milimetros, diametro interno del cañon 8,7 milimetros, (sic) modalidad de accionamiento simple y doble accion, (sic) capacidad de carga trece (13) balas, giro helicoidal dextrogiro, numero de campos, cinco (05), numero de estrias (sic) cinco (05), serial de orden r4141051 no original, empuñadura material sintetico color negro, partes conformantes de cañon de anima estriada, corredera o conjunto movil, empuñadura y caja de los mecanismo, que es la pieza donde internamente ensamblan y se acoplan todas las demas (sic) piezas integrantes de su mecanismo, provista de su respectivo cargador…

.

De manera tal, que no se configura el aludido vicio de falta de valoración del contenido de la experticia balística practicada al arma incautada al acusado y la ratificación de su contenido hecho por la experta N.Z.. Y ASI SE DECLARA.

De otra parte, en cuanto a que la sentencia recurrida igualmente no hace valoración sobre lo declarado por la ciudadana D.P.; estima esta Sala, que ciertamente la recurrida no estableció una valoración expresa sobre lo depuesto por la referida ciudadana; sin embargo estiman estos juzgadores, que tal circunstancia, dado el insuficiente aporte que arrojó la declaración de la referida ciudadana, quien sencillamente se limitó a señalar que: “… No se nada por que (sic) yo estaba adentro, cuando salí ya se había ido el señor que le dio el tiro…”, no puede, ni debe constituirse en un motivo capaz de anular la sentencia impugnada, pues tratándose de una declaración que como se acaba de ver, nada aportó para la dilucidación del asunto sometido al conocimiento de la instancia, su falta de valoración, pese a configurar un error in judicando de parte de la A quo; resulta insuficiente para dar lugar a la anulación de la decisión recurrida y la reposición de la causa al estado en que otro juez de juicio celebre un nuevo juicio oral y público, pues como se acaba de referir se trata de una declaración que nada favorece o incrimina al acusado.

En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que la anulación y reposición por falta de valoración de lo denunciado supra, en el presente caso, contrariaría la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, que entre otros aspectos, garantiza la existencia de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; y de un proceso que constituye en todo momento un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el cual no puede ser sacrificado por la omisión de una formalidad, que si bien en principio es esencial, a los efectos de dar certeza y seguridad jurídica a las partes respecto de lo decidido en la sentencia, en este caso por las razones ut supra expuestas, no puede dar lugar al motivo de nulidad solicitado, dada la inutilidad del contenido de la declaración cuya valoración fue omitida. En tal sentido, los artículos 26 y 257 del texto constitucional, prevén:

Artículo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 717 de fecha 29.04.2004, ha precisado:

…El artículo 257 de la Constitución no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver…

.

Así las cosas, estima este Tribunal colegiado, que en el presente caso, salvo el error in judicando advertido; la decisión recurrida cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos el establecido en el numeral 4º de la citada norma adjetiva; y de la otra, constata que la misma no adolece del vicio de inmotivación alegado por la recurrente, pues de su estudio y análisis se evidencia, que efectivamente la decisión impugnada, a través de un análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, estableció los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron la parte dispositiva de la decisión apelada. En este sentido, el Dr. R.E.L., refiriéndose a la labor de motivación, ha señalado, en su obra titulada La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica, lo siguiente:

… Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…

. (Pág. 39.Año 2001)

Razones en atención a las cuales, estima esta Sala, que en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación en lo atinente al presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, como cuarto motivo de apelación, la recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la recurrida había declarado culpable a su defendido del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración de conformidad con lo previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, sin dejar por demostrada la calificante relativa a motivos fútiles e innobles.

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica, constituye también un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Al respecto, el Dr. F.E.V.I., en su artículo titulado “Motivos de Apelación de Sentencia”; publicado en las Terceras Jornada de Derecho Procesal Penal, enseña:

… En cuanto a las normas jurídicas susceptibles de ser violadas, debe tratarse de cualquiera y no exclusivamente de las del ámbito penal. En el caso procesal debe tratarse de las del COPP o de una norma sustantiva o procesal constitucional, o cualquier otra como, por ejemplo, aunque puede resultar discutible el punto, una disposición del Código de Procedimiento Civil que, excepcionalmente, tenga que aceptarse como norma jurídica supletoria, si partimos de la idea de la unidad del orden jurídico.

Violación de ley por inobservancia de una norma jurídica. Se trata de una forma omisiva de actuación judicial. La sentencia no toma en cuenta una norma jurídica a la que estaba obligada a dar acatamiento. Por ejemplo, la no lectura del auto de apertura a juicio en el inicio del debate, toda vez que tiene que ver con la congruencia del art. 364 del COPP, el cual resulta violado por inobservancia.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

. (Año 2000, Pág. 254 ).

Ahora bien, en el caso sub examine, observan estos juzgadores, la jueza A quo, dio por probada la circunstancia calificante, como lo era el motivo fútil e innoble, señalando lo siguiente:

…Del análisis exhaustivo de la testimonial de la Señora M.E.G. (sic) (...) OTRA: ¿Se regresó a buscar alguna botella? Responde: Si, se regresó por una botella yo le decía que no buscara nada pero el se regresó y al rato se escuchó el tiro, cuando lo veo que viene caminando. Se evidencia con esta exposición que se habia (sic) sucitado (sic) un problema por la botella y que ella le habla dicho que “no buscara nada” (sic) esta situación d e (sic) hecho se adecua (sic) a un hecho innoble que la causa que diera origen al problema fuera la botella…”.

De la trascripción anterior, se observa, que en el presente considerando de apelación, le asiste la razón a la recurrente, pues, en la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, se advierte que la sentenciadora, al realizar el análisis y comparación de los elementos probatorios evacuados durante el juicio, no determinó con suficiente claridad y precisión la calificante (motivos fútiles o innobles) del homicidio investigado, sino simplemente pretendió satisfacer este requisito normativo del tipo penal, con conjeturas e hipótesis como lo era, que el problema se había generado ‘con ocasión de una botella de licor’, de lo cual no existe plena prueba en las actuaciones, pues no hay evidencia que ello haya sido precisamente lo que originó o motivó en el acusado la acción de disparar en la humanidad de la víctima, es decir, que del análisis que se realizó a las pruebas, no existe correspondencia con la calificante considerada al momento de dictar la sentencia condenatoria.

Aunado a lo anterior, deben precisar estos juzgadores que en la decisión recurrida, la jueza de instancia, hace referencia a un posible cambio en la calificación jurídica dada a los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo de la lectura efectuada a las actas del debate observa esta situación no parece acreditada en su contenido, lo que en definitiva arroja dudas, pues la jueza de instancia de una parte no señala las circunstancias por las cuales mantiene la calificación jurídica dada al escrito acusatorio; y de la otra, tampoco motiva ni señala las razones por las cuales considera probada la circunstancia calificante presentada en el escrito de acusación.

Debe reiterar esta Alzada, que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el señalar, que en la causas por delitos de Homicidio Calificado, constituye una obligación de los jueces, el indicar cuál de las circunstancias señaladas en los numerales 1, 2, 3 del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, es la que califica el delito, y además establecer cómo y en base a qué hechos y pruebas, la misma ha quedado acreditada en las actuaciones; por cuanto la falta de determinación y análisis de la circunstancia calificante del delito de homicidio imputado al procesado, en la cual incurra la decisión recurrida, -como ocurrió en el presente caso-, configura el vicio de falta de expresión de los hechos que el tribunal considera probados, el cual en definitiva da lugar al vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, tal como es el que ha sido denunciado.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 567 de fecha 29.09.2004, señaló:

… Se observa que el Tribunal Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez (sic) abogada (...) no estableció en su fallo en qué se basó para acreditar el motivo fútil como calificante del hecho, puesto que de la lectura del expediente se observa que entre el ciudadano acusado y una persona que se encontraba en compañía de las víctimas surgió una acalorada discusión y después sobrevino una pelea con decenas de acompañantes del que discutió con el procesado.

(...)

El juzgado de juicio no precisó el motivo de la discusión e indicó como su fundamento de la calificante por motivo fútil que “… Se trata de una muerte causada sin mediar razón de peso, por lo cual merece mayor sanción y reproche el que mata por razones triviales…”. Así que no precisó el móvil del hecho y tales razones, al menos, han debido ser investigadas para esclarecer este homicidio.

Esta Sala ha establecido reiteradamente que los jueces son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones; pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación no los exime de la obligación de especificar en la sentencia cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión.

(...)

De allí que, a juicio de la Sala Penal la acción desplegada por el acusado se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL (...) tipificados respectivamente en los artículos 407 y (...)

El artículo 407 del Código Penal dispone:

(...)

PENALIDAD

Por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL la pena que debe cumplir el ciudadano acusado (...) es de (...) que resulta de aplicar el término medio de la pena que manda el artículo 407 del Código Penal (...)

Sobre las consideraciones expuestas, la Sala anula la decisión dictada el 24 de mayo de 2004 por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sólo en cuanto a la calificación jurídica y la pena impuesta…

.

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 562 de fecha 14.12.2006,precisó:

“…Es oportuno señalar, que la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente: “…la calificante de motivos fútiles o innobles a que se refiere el artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho (relaciones y palabras entre el acusado y la víctima, el lugar, el arma, las heridas y demás circunstancias que revelen el desarrollo del acto homicida) que corresponde apreciar al juez de instancia, pero que ha de establecerla en su fallo, fundadamente, indicando los hechos que la configuran y las pruebas en que se apoya, para que su juicio no resulte arbitrario y su decisión inmotivada…”. (Sentencia del 03-04-1979. GF. Nº 104, Volumen II. Pág. 1028)…”.

Así las cosas, es evidente, que en el presente caso, ciertamente se configuró un error in judicando que se produjo a consecuencia de la errónea aplicación del tipo penal de Homicidio Calificado, pues la calificante indicada por la A quo, no estaba acreditada con los hechos establecidos y probados durante el desarrollo del juicio oral y público, por lo que en ausencia de prueba valorada respecto de cualquier otra circunstancia calificante, el tipo penal que debió aplicarse, era el de Homicidio Intencional Simple, previsto en el artículo 405 del Código Penal vigente.

Por ello, y en mérito de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala en atención a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Penal, pasa a corregir la calificación jurídica y la pena respecto de los delitos por los cuales fue condenado el representado de la recurrente y en tal sentido observa:

El penado Á.M.O.P., conforme se observa de las actuaciones que cursan en la presente causa, así como de la corrección que en la calificación jurídica se ha establecido en el cuerpo de la presente sentencia, es penalmente responsable de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración; y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 ejusdem, de un hecho cometido el 01/02/2006.

En este sentido, esta Sala observa:

El delito de Homicidio Intencional Simple establece una pena de doce a (12) a dieciocho años (18) de presidio, siendo su término medio quince (15) años de presidio conforme a la dosimetría que prevé el artículo 37 del Código Penal, sin embargo, por cuanto en el presente caso estamos ante un delito Frustrado, es decir, de imperfecta consumación, se aplica al término de quince (15) años de presidio la rebaja prevista en el artículo 83 del Código Penal, esto es la tercera parte de la pena que ha debido imponerse, por lo que la pena a imponer al penado de autos por el delito de Homicidio Intencional Simple Frustrado, es de diez (10) años de presidio. Por su parte el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tiene asignada una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, siendo su término medio cuatro (04) años de prisión, conforme a la dosimetría que prevé el artículo 37 del Código Penal.

Ahora bien, por cuanto en la presente causa está acreditado que la comisión de los referidos delitos, tuvo lugar mediante un concurso real de delitos, que tienen asignada especies de pena diferentes (presidio y prisión), se procede a efectuar la conversión de la pena de cuatro (04) años de prisión, a razón de un (01) día de presidio por dos (02) años de prisión, lo cual arroja una cantidad de pena de dos (02) presidio, conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 87 del Código Penal.

Finalmente, al aplicar la concurrencia de delitos conforme a la regla prevista en el encabezado del citado artículo 87, tomamos la pena de presidio prevista para el delito más grave, esto es, diez (10) años por el delito de Homicidio Intencional Simple, la cual al sumarle un (01) años y cuatro (04) meses de presidio, que es el equivalente a las dos terceras partes de los dos (02) años que corresponde a la pena aplicable por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; nos determina una pena a aplicar igual a once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal.

En consecuencia, se condena al penado Á.M.O.P. a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano C.G.M.V. y el Estado Venezolano.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.M., Defensora Pública Décima Séptima de la Unidad de Defensa Pública, del acusado Á.M.O.P. contra la sentencia No. 004-08, publicada en fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria contra el acusado A.M.O.P., quien no posee cédula de identidad, de oficio buhonero, hijo de Hemenegilda G.P. y M.J.O., residenciado en el Barrio el Musical, sector el Marite, casa sin número, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; y en consecuencia se procede a CORREGIR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y RECTIFICAR LA PENA IMPUESTA, condenándose al penado Á.M.O.P. a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano C.G.M.V. y el Estado Venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO

Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.M., Defensora Pública Décima Séptima de la Unidad de Defensa Pública, del acusado Á.M.O.P., quien no posee cédula de identidad, de oficio buhonero, hijo de Hemenegilda G.P. y M.J.O., residenciado en el Barrio el Musical, sector el Marite, casa sin número, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo; contra la sentencia No. 004-08, publicada en fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a CORREGIR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y RECTIFICAR LA PENA IMPUESTA, condenándose al penado Á.M.O.P. a cumplir la pena de once (11) años y cuatro (04) meses de presidio, más las penas accesorias que prevé el artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano C.G.M.V. y el Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese.

TERCERO

Mantiene la condena pero por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y artículo 277 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) día del mes de mayo del año dos mil siete (2008) Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta (E)

NINOSKA B.Q.B. MANUEL ZULETA VALBUENA

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 020-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa.3701-08

NBQB/eomc