Decisión nº 139-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-010186

ASUNTO : VP02-R-2014-000277

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano F.E.V., Indocumentado, contra la decisión N° 350-14, de fecha 14.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 21.04.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 22.04.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano F.E.V., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

En fecha Catorce (14) de Mayo (sic) de 2014, el ciudadano F.E.V., fue presentado por la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ante el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito (sic) HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 453, ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal; DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 473, en concordancia con el artículo 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En esa oportunidad, la Defensa solicitó la L.I. sin restricciones del ciudadano F.E.V., considerando que del análisis de las actas se observa que no surge ningún elemento de convicción que determine la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Con respecto a los dos primeros tipo penales precalificados, se evidencia en actas no existe denuncia de persona alguna que señale al imputado de autos como una de las personas que ingresó a las instalaciones del IRDEZ para sustraer los objetos que se señalan en el acta policial, no existe constancia alguna ni prueba de ello de que el imputado haya cometido algún tipo de acción violenta que afectara las instalaciones del referido instituto, tomando en cuenta que ya de por sí el tipo penal de Hurto Calificado implica unas circunstancias especiales de perpetración, lo cual califica el hurto. Del mismo modo, se observa que el imputado F.V. no fue aprehendido dentro de las instalaciones del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, ni cercano al mismo. Del acta policial se desprende que al imputado le fue incautado únicamente en su poder un bolso azul con la inscripción Gobernación del estado Zulia, indicando el acta que en el interior del bolso se encontraban unos objetos que por la descripción de sus dimensiones resulta imposible que se encontraran en el interior del referido bolso. Del mismo modo, el acta señala que al momento de la aprehensión de mi representado (sic), se encontraban a su alrededor una serie de objetos, de los cuales como ya se señaló no existe denuncia alguna por parte de las autoridades o personal del instituto de deportes, ni prueba alguna que hayan sido sustraídos del mismo por parte de mi representado. En cuanto, al delito de Asociación para delinquir, considera la defensa que ya se ha hecho costumbre y de manera reiterada el uso abusivo que se está haciendo de este tipo penal, a los fines de agravar la situación jurídica de las personas sometidas a procesos penales, obviando los elementos constitutivos del referido tipo penal, y en el cual uno de los requisitos de procedencia es la existencia de tres (03) o más personas asociadas con el fin de cometer el tipo penal objeto de la misma causa. Así mismo (sic), es importante destacar la documentación con relación al tipo penal a través de doctrina del Ministerio Público y Decisiones de las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal en cuanto a los elementos constitutivos del referido tipo penal y en cuanto a los requisitos para su procedencia, observando que de actas no surge elemento alguno que determine que mi defendido concertó con algunas personas para cometer hecho alguno, que se hayan reunido con la finalidad de planificar la comisión de un hecho punible, observando que se encuentra como único imputado identificado en la causa, no demostrando el Ministerio Público de que (sic) manera se da la asociación lo cual amerita necesariamente una pluralidad de personas. Por los argumentos antes expuestos y considerando la defensa que de actas no surge ningún elemento para determinar la comisión de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público y en consecuencia, la responsabilidad penal atribuida a mi representado, solicito al Tribunal acuerde la L.I. a mi representado, ciudadano F.V., sin ningún tipo de restricciones, por no encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes.

Ahora bien, el delito de HURTO CALIFICADO, precalificación imputada a mi defendido, se encuentra señalado el artículo 453, indicando en los ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal, como lo establece el Ministerio Público en su imputación, refiere lo siguiente:

(…Omissis…)

Como ya ha sido señalado, haciendo un análisis e interpretación de la norma transcrita, se observa que no se da ninguno de los supuestos para calificar el hurto, toda vez que en principio y como lo señala el ordinal 4o de la norma sustantiva, no existe evidencia alguna que el imputado F.V., haya destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, tampoco existe evidencia alguna de que mi representado para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal, como lo refiere el ordinal 6o del artículo 453 del Código Penal, y con respecto al ordinal 9o de la norma, se refiere a la participación de tres o mas personas reunidas para cometer el hecho, se evidencia de actas, que el presente proceso únicamente es seguido en contra del imputado F.V., y no hay constancia de la participación o intervención de otras personas.

En cuanto al delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA CON VIOLENCIA, el cual se encuentra señalado en los artículos 473 y 474 del Código Penal, los cuales establecen:

(…Omissis…)

Así las cosas, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considera esta defensa que no se encuentran dados los elementos constitutivos del referido tipo penal, observando que no existe evidencia alguna de que mi representado se haya asociado y haya concertado con el resto de los imputados para cometer el delito objeto de la presente causa, y ya la doctrina del Ministerio Público y el Tribunal Supremo de justicia han fijado posición con respecto a los requisitos de procedencia del referido tipo penal. En tal sentido considera necesario esta defensa hacer señalamiento a doctrina del Ministerio Público de fecha 04/04/2011, la cual según en oficio N° DRD-18-079-2011 esa misma institución planteó lo siguiente:

(…Omissis…)

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por la representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias facticas (sic) que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal.

Según lo dispone el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos:

(…Omissis…)

En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9o, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual reza textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

Así pues, todo "grupo de delincuencia organizada" debe estar informado de las siguientes características:

• Debe estar compuesto por 3 o más personas.

• La asociación debe ser permanente en el tiempo.

• Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

• Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

(…Omissis…)

En este sentido se han pronunciado acertadamente los Magistrados de la Sala 3 de nuestra Corte de Apelaciones del Estado Zulla, en sentencia N° 159-2013 de fecha 25 de Junio de 2013 según el asunto N° VP02-R-2013-000514, dejando sentado lo siguiente:

(…Omissis…)

Ratificada dicha decisión por la dictada en fecha 27 de Junio de 2013, cuyo ponente fue el Dr. R.Q., Magistrado de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la cual Confirma la decisión de un Juzgado en funciones de Control de este mismo Circuito por la desestimación del delito de Asociación para Delinquir.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas. Considera esta defensa que no se puede proceder de manera arbitraria a someter a un ciudadano a una medida restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que particularmente en este caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputados, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación.

Así mismo (sic) la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en relación al Debido Proceso, en sentencia N° 022 de fecha 24 de Febrero de 2012, expediente N° C10-100, dejando sentado en el extracto de la sentencia lo siguiente:

(…Omissis…)

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión de la (sic) Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mi defendido, porque la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, porque es bien sabido, que las referidas medidas son coercitivas y restrictivas de la libertad del defendido, siendo la Libertad unos de los bienes más tutelados por nuestra legislación, y aunado a ello se estaría permitiendo una serie de atropellos e irregularidades por parte de los funcionarios policiales, dando lugar a un estado de detenciones arbitrarias, abuso de funciones, indefensión e inseguridad jurídica; todo ello, contrario al derecho y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como, la Juez Séptimo de Control violó el derecho a la Libertad personal de mi defendido, en razón de una inobservancia de derechos constitucionales, por cuanto lo establecido en nuestra carta magna es de estricto cumplimiento para todos y no aplicable en casos especiales y en otros no; es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2 contempla la libertad como un valor supremo; y en su artículo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar el principio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su artículo 7 textualmente dice: "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución". La Constitución por si sola, no puede controlar la sociedad, es el hombre quien la opera y con su correcta interpretación y aplicación la hace cumplir, siempre en interés de los derechos protegidos como en este caso la libertad, de modo de no hacer ilusorias las garantías contenidas en ella.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro P.P. en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…Omissis…)

PETITORIO

Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala (sic) de la corte (sic)de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha Catorce (14) de Marzo de 2014, dictada por el de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta las (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano F.E.V., y se acuerde su LIBERTAD PLENA…

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III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados EUDOMAR G.B. y A.F., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y abogado M.M.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Quinta en Comisión de Servicio con la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados, se observa que el escrito presentado por la defensa de fecha 21 de Marzo de 2014, por la profesional del derecho Abogada A.U., quien ejerce la Defensa Técnica del Imputado F.E.V., versa en contra del pronunciamiento del juez A Quo, en cuanto a los delitos imputados los cuales son: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 453, ordinales 4, 6 y 9 del código (sic) penal (sic), en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic); DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA (sic) CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 473, en concordancia con el articulo (sic) 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, cometidos en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO, pretendiendo la Defensa Técnica que en éste (sic) estado inicial del proceso el Juzgador entrara (sic) a analizar y valorar elementos probatorios que pudieran determinar la presunta responsabilidad penal o participación del imputado de autos, sin que para ello tomare en cuenta que la investigación se encuentra en una fase incipiente del proceso y que además, es necesario recordar que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, tal como lo refiere la Decisión Recurrida, cónsona con lo previsto por nuestra legislación penal sustantiva y adjetiva, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los cuales a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el o los delitos precalificados por el Ministerio Público se encuentran acreditados, tratándose entonces de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, que es por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de la investigación y, por esta vía la preparación del juicio oral; de allí que su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría el Juez A Quo limitado la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público.

En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción (sic) Penal (sic), potestad que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que hechos puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referimos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía (sic) del Ministerio Público: "(...) esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, por los delitos que dicha "instancia" considera procedentes, traspasó sus límites competenciales por cuanto, a su juicio, es el titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emeíja (sic) del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción

En este mismo orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: (…Omissis…)

Así mismo (sic), es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma:

(…Omissis…)

En tal sentido, a la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez, una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y en consecuencia ponderando las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponer al imputado ciudadano F.E.V., la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal de (sic) la imputada (sic) de autos en los hechos atribuidos, toda vez que una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen.

De igual manera, continúa alegando la Defensa Técnica, la Violación al Debido Proceso por parte del Juez A Quo, por avalar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en el Acto de Presentación de imputado, a los hechos en los que incurrió su patrocinado, manifestando textualmente "(...) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas, Considera esta defensa que no se puede proceder de manera arbitraria a someter a un ciudadano a una medida restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que particularmente en este caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputados, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación., (...) siendo qué, pareciera que se refiriere a otro caso, ya que en el pronunciamiento del Juez en la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 14 de Marzo (sic) de 2014, no se aprecia ninguna opinión que refiera el hecho de que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al Imputado de actas, estaba sometida a una promesa futura de los resultados que arroje la investigación.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, esta Representación del Ministerio Público, SOLICITA, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.U., defensora del ciudadano F.E.V., y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 14/03/2014, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del F.E.V., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 4, 6 y 9 del código (sic) penal (sic), en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic); DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 473, en concordancia con el articulo (sic) 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), cometidos en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO, dejando constancia que en la presente fecha se ha solicitado mediante escrito motivado, el traslado del Imputado (sic) F.E.V., hacia la sede jurisdiccional a los fines de que le sea adecuada la precalificación jurídica, en virtud de los elementos de convicción recabados hasta el momento por esta representación fiscal…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 350-14, de fecha 14.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano F.E.V., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, la recurrente alega como única denuncia la violación al debido proceso, toda vez que de las actas no se evidencia elemento de convicción alguno que determine la comisión de los delitos imputados a su representado, asimismo refiere, que en relación a los delitos de HURTO CALIFICADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, no existe denuncia de alguna persona que señale al ciudadano F.E.V. como una de las personas que ingresó a las instalaciones del IRDEZ, a los fines de sustraer los objetos que se señalan en el acta policial, aunado a que de actas no se evidencia ningún supuesto que permita calificar dichos delitos.

Igualmente, la apelante alude que su representado no fue aprehendido dentro de las instalaciones del IRDEZ, ni cercano al mismo. Y, finalmente refiere que en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de actas no se evidencia elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano F.E.V. en el referido tipo penal.

En razón de ello, estos jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han (sic) sido presentados (sic) dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La (sic) República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, ordinales 4, 6 y 9 del código (sic) penal (sic), en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic); DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA (sic) CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 473, en concordancia con el articulo (sic) 74 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), cometidos en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 13-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inserta al folio tres (03) y cuatro (04), mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos imputados. 2) ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 13-04-2014, debidamente firmada por los imputados de autos y por los funcionarios actuantes, inserta al folio cinco (05) de la presente causa. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, inserto al folio seis (O6) de la presente causa, suscrita por los funcionarlos actuantes, a través de la cual se deja constancia de las características esenciales del lugar donde se llevo (sic) a efectos la aprehensión. 4) ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, inserta al folio siete (07) de la presente causa, 5) REGISTRO DE C.D.E.F., suscrita por funcionarios adscritos actuante, mediante la cual se deja constancia de las evidencias incautadas en el presente proceso, la cual riela al folio ocho (08), nueve (09) de la presente causa, 6) RESEÑA FOTOGRÁFICA, inserta al folio diez (10) y once (11) de la presente causa.

No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputado por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previste en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a Objeto (sic) de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coercen personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a exigencias del fumus delicits o fomus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del Juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le sor presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción sí así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el (sic) artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa Pública ha solicitado la l.i. del imputado de autos, alegando el mismo que en la presente causa no se encuentra evidenciada la participación de su defendido en los hechos imputados, toda vez que no existe denuncia de ninguna persona que sea testigo del hecho. De acuerdo a lo explanado por la defensa este Jurisdicente considera que aun cuando no existe ningún tipo de denuncia o algún testigo en la presente causa, el ciudadano hoy imputado fue aprehendido a pocos metros del lugar del cometimiento del hecho teniendo en su poder elementos u objetos presuntamente extraídos del Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, hecho de la sustracción que resulta ser una situación harta conocida por la colectividad marabina, ya que ello se constituye en un hecho público, notorio y comunicacional, siendo que para muestra de ello, existen diversos procesos iniciados en esta misma fecha en contra de distintos ciudadanos a quienes se les aprehendiera con bienes productos de dichas incursiones, configurándose así la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia; aunado al hecho que los funcionarios actuantes son capaces de describir a la persona observada, dando características básicas del mismo, tales como color de piel, cabello, ropa; de lo cual se podría partir para identificar al ciudadano en el presente hecho; todo este hace presumir a este despacho, que el ciudadano ut supra podría ser o encontrarse en los hechos incurso en los hechos aquí ventilados, estando comprometida presuntamente la responsabilidad penal del mismos (sic), considerando este juzgador que lo elementos aunque no exhaustivos, son plurales, siendo que la exhaustividad no es un requisito de esta fase incipiente de investigación.

Cabe destacar que en relación a la solicitud realizada por la defensa publica (sic) en cuanto a la desestimación del delito de asociación para delinquir, considera este jurisdicente que lo acontecido en la presente causa es una hecho público y notoria, por cuanto ha sido del conocimiento de todo el colectivo los hechos vandálicos ocasionados a la institución afectada tunado al hecho que ha podido ser evidenciado el concurso de múltiples sujetos para este tipo de actos, los cuales se acoplan en la nocturnidad y luego de retirada las comisiones policial para causar caos y destrozos dentro del territorio; por lo cual la presente solicitud debe ser declarada sin lugar.-

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un (sic) delito (sic) de mayor envergadura, cuya pena excede de mas de diez años, los cuales además resultan ser pluriofensivos, toda vez que afectan garantías constitucionales diversas como el derecho a la propiedad, así como intereses del estado debido a que la institución víctima es perteneciente al Ministerio del Poder Popular para el deporte, observándose además que existe una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, es por lo que a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es la procedencia de la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano F.E.V., (…Omissis…), por considerar al mismo como presunto autor o participe (sic) en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 453, ordinales 4, 6 y 9 del código (sic) penal (sic), en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic); DAÑOS A LA PROPIEDAD PUBLICA CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 473, en concordancia con el articulo (sic) 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), cometidos en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i (sic), fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…

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Del análisis realizado ut supra, estos jurisdicentes evidencian que el Juez de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.E.V., por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, aunado a que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en los delitos de HURTO CALIFICADO, DAÑOS A LA PROPIEDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales, sobrepasan en su limite máximo para presumir el peligro de fuga.

Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa pública en su escrito recursivo, concerniente a que en el presente caso no existe ningún elemento de convicción que determine la existencia de los delitos imputados por la Representación Fiscal, es preciso indicar, que contrario a lo expuesto por la defensa, y conforme lo señaló el Juez a quo, de las actas se evidencian suficientes elementos de convicción que permite presumir la participación de dicho ciudadano en los hechos acaecidos en fecha 13.03.2014, los cuales fueron verificados por el Juez de instancia, más aún cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, en el caso de marras, el Tribunal de instancia procedió a verificar la existencia de los delitos, en virtud de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales fueron verificados por esa Instancia, tales como:

1. Acta policial, de fecha 13.03.2014, emitida por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos (Folios 28-30)

2. Acta de notificación de derechos del ciudadano F.V. (Folios 31-32)

3. Inspección Técnica, de fecha 13.03.2014, realizada por los funcionarios actuantes (Folios 33-34)

4. Acta de entrega a la Sala de Evidencias, de fecha 13.03.2014, emitida por los funcionarios actuantes (Folio 35)

5. Registro de Cadena de C.d.E.F., en el cual dejan constancia de las evidencias físicas colectada en el procedimiento (Folios 36-37)

6. Reseñas fotográficas (Folios 38-39)

   Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

   Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

   En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

   …Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

   .

   Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

   …En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

   . (Año 2007, Pág. 47 y 48).

   Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

   En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en los delitos atribuidos, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano F.E.V..

   Así las cosas, es importante destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Por su parte, en relación a lo alegado por el recurrente, concerniente a que en el caso de marras no existe denuncia de alguna persona que señale al ciudadano F.E.V. como una de las personas que ingresó a las instalaciones del IRDEZ, a los fines de sustraer los objetos que se señalan en el acta policial, resulta necesario recordar, que el inicio del proceso procede de oficio, por denuncia o mediante querella, y siendo que en el presente caso los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 13.03.2014, siendo las 10:30 horas de la mañana recibieron llamado de la central, mediante el cual les informaron que en las oficinas del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) estaban siendo objeto de saqueos, es por lo que se trasladan hasta el lugar, y al verificar que tal situación presuntamente estaba sucediendo, procedieron a notificar al Fiscal del Ministerio Público, dando cumpliendo a lo dispuesto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

   Investigación de la Policía

   Artículo 266. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

   Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   En razón de ello, y a sabiendas de que presuntamente se estaba cometiendo un ilícito penal, era obligación de los funcionarios actuantes proceder a detener al ciudadano F.E.V., todo en cumplimiento de sus funciones, de velar por la seguridad del Estado y evitar la comisión o la continuación de algún delito.

   No obstante a ello, estos jurisdicentes constatan, tal como lo refirió la Jueza de instancia, que si bien en el presente caso no existe denuncia alguna en relación a los delitos de HURTO CALIFICADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, no es menos cierto que el ciudadano F.E.V. fue aprehendido por los funcionarios actuantes, en virtud de haberle sido incautado elementos u objetos presuntamente extraídos del IRDEZ, siendo tal situación lo que legitimó a los funcionarios policiales a proceder a su detención, en virtud de configurarse la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia.

   Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario establecer, que la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

   De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

   …En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

   .

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, razón por la cual se declara sin lugar lo alegado por la defensa pública concerniente a los delitos de HURTO CALIFICADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA. Y ASÍ SE DECLARA.-

   De otro lado, en relación a lo alegado por la recurrente de marras, en relación a que su representado no fue aprehendido dentro de las instalaciones del IRDEZ, ni cerca del lugar, es preciso indicar, que según lo expuesto por los funcionarios actuantes en el acta policial, el ciudadano F.E.V. fue aprehendido en las adyacencias del sector con objetos pertenecientes al Instituto Regional de Deportes del Estado Zulia, pues, se le logró incautar un bolso de color azul en el que se podía leer GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, rodeado de varios objetos de gran tamaño que se encontraban en el suelo, los cuales tenían adheridos una etiqueta en la que se podía leer “BIENES ESTATALES, GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, DESPACHO DEL GOBERNADOS, COORDINACIÓN Y CONTROL DE BIENES”.

   No obstante a ello, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

   Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

   …Omissis… (Destacado de la Sala).”.

   Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

   …Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

   . (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

   En razón de ello, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se verifica ninguna violación legal respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión del ciudadano F.E.V., por cuanto del acta policial se evidencia que dicho ciudadano fue aprehendido con elementos u objetos presuntamente extraídos del IRDEZ, en las adyacencias del lugar, situación que compromete su participación en los delitos de HURTO CALIFICADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA.

   Siendo ello así la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo a.p.l.I. que en efecto estuvo ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:

   El Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al ciudadano F.E.V. estableció lo siguiente:

   “…En este acto. ABOGADAS I.I.C. (sic) MIRANDA Y MARIONY DEL VALLE MARTINEZ (sic) AVILA (sic), actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo (…Omissis…), ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano F.V., indocumentado, quien es aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 13MARZO2014, siendo las 10:30 AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, en momento en los cuales se encontraban realizando labores de patrullaje, en la calle 79 padilla, con avenida 03, cuando recibieron un reportaje de la central de comunicaciones, que las oficinas DEL INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ), estaban siendo objeto de saqueos por parte de varios ciudadanos, es por lo que se trasladan al sitio específicamente en la calle 91, entre avenida 08 y 09, donde visualizan al ciudadano que hoy se imputa, quien sostenía en sus manos un bolso color azul, en la que se podría leer GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, rodeado de varios objetos de gran tamaño que se encontraban en el suelo, los cuales tenían adherido una etiqueta en la que se podría leer “BIENES ESTATALES, GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, DESPACHO DEL GOBERNADOR, COORDINACIÓN Y CONTROL DE BIENES, a quien de conformidad con lo previsto en el articulo (sic)191 del Código Orgánico Procesal Penal, que exhibiera de forma voluntaria cualquier evidencia de interés crimanalistico (sic), que pudiera tener adherido a su cuerpo, mostrando en sus manos, un bolso azul, contentivo en su interior un cojín de color rojo, un CPU, unos conos de color rojo pequeños, un teclado de computadora, un corta papel, 2 cintas rojas de lona color rojo, 5 rollos de bolsas negras y una impresora, igualmente bajo control de 02 porterías de futbolito, 2 sillas de oficina de color negra, 1 silla de oficina giratoria de color marrón, 01 cojín marca PRO FORCE, 01 teclado HP de color negro, 01 guillotina, un CPU VECTRA, 9 conos de color rojo, 1 cinta roja, marca combate, talla 4, 1 cinta roja, marca combate, talla 5, una impresora mara (sic) EPSON, un bolso grande de color azul del logotipo de la Gobernación del Estado Zulia, 01 motor extractor, marca NOIDYNE, 218 unidades de bolsas grandes de color negra, por lo que proceden a practicar la aprehensión del mismo (…Omissis…) razón por la cual, y de acuerdos (sic)a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es (…Omissis…) HURTO CALIFICADO (…Omissis…), DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA (…Omissis…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…Omissis…), siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada…”

   De lo anterior, evidencia esta Alzada que el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante fiscal, toda vez que no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público, la cual, en relación al delito ut supra mencionado, refiere lo siguiente:

   “…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

   No obstante a ello, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

   Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

   …la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

   .

   En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1. - No son individualizadas otras personas distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece si existe alguna organización delictiva.

3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   Por lo que, al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, el solo hecho de establecer que el IRDEZ estaba siendo objeto de saqueos por parte de varios ciudadanos, no es un presupuesto suficiente para señalar al ciudadano F.E.V. como partícipe de una organización destinada a delinquir, pues, tal como se estableció con anterioridad, deben al menos existir varios imputados donde el fiscal explane qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos para hacer presumir esa asociación, razones en atención a las cuales esta Sala considera que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Y ASÍ SE DECLARA.-

   En virtud de lo anterior, este Tribunal Colegiado considera importante establecer, que aún cuando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR fue desestimado por esta Alzada, se presume el peligro de fuga, en virtud que los delitos de HURTO CALIFICADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, prevén una pena de 10 años de prisión en su límite máximo, por lo que la desestimación aquí decretada no modifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho MANTENER la medida impuesta en contra del ciudadano F.E.V.. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Por los fundamentos anteriormente establecidos esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano F.E.V., contra la decisión N° 350-14, de fecha 14.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO, se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano F.E.V., todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

   V

   DECISIÓN

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con el carácter de defensora del ciudadano F.E.V., contra la decisión N° 350-14, de fecha 14.03.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4, 6 y 9 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, en concordancia con el artículo 474 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del INSTITUTO REGIONAL DE DEPORTES DEL ESTADO ZULIA (IRDEZ) y EL ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

se DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

TERCERO

se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano F.E.V., todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR BALLESTERO YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 139-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000277