Decisión nº WP01-R-2009-000245 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 17 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-003672

ASUNTO : WP01-R-2009-000245

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada N.M.M.B., en su carácter de defensora privada de los ciudadanos MACHADO UGUETO T.A., quien es de nacionalidad venezolana, de 40 años de edad, hijo R.M. (v) y de A.M. (f), titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.956.152, residenciado en La Soublette, Barrio m.S., Casa Nº 50, Parroquia C.L.M., Estado Vargas y F.M.A.J., quien es de nacionalidad venezolana, de 42 años de edad, hijo de C.M. (v) y de E.F. (f), titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.866.351, residenciado en Urbanización La Atlántida, calle 15, Quinta Galiz, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los ciudadanos antes precitados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 9º y único aparte todos del Código Penal, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En su escrito recursivo la Defensa Privada alegó entre otras cosas que:

…De la misma manera esta defensa ha analizado el auto fundado conforme al articulo 254 del texto adjetivo y se evidencia, que no fue motivado, es decir el Tribunal A-quo, se limitó a copiar, sin ninguna motivación los hechos que explanó el Ministerio Público en la Audiencia de presentación, que dio como resultado la Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de mis defendidos…Debemos recordar que la motivación de la resoluciones judiciales cumple una doble función, por una parte conocer los argumentos que justifican la decisión o el fallo y. por otra, facilitan el control correcto de la aplicación del derecho y al final las partes sepan que efectivamente el Órgano jurisdiccional ha cumplido con las normas establecidas en el texto adjetivo penal, en su articulo 173 ejusdem

bajo la pena de nulidad. En consecuencia solicito la nulidad de la decisión emitida por el Tribunal A-quo, en vista de la infracción del artículo 173 en relación a los artículos 190,191 y 196 del texto adjetivo penal y así lo solicito expresamente… PRIMERA DENUNCIA: OPOSICIÓN A LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA A LOS HECHOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ACEPTADA POR EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL: Las presentes actuaciones, dio origen a la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud del Titular de la acción Penal, donde calificó los hechos por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del texto Sustantivo Penal, que es instantáneo y posee cinco elementos materiales para que se configure, entre ellos el apoderamiento ilegitimo de la cosa y que exista el desplazamiento y la obtención de lucro, es menester señalar la conducta desplegada por mis defendidos en el presente proceso es ambigua ya que en la Audiencia de presentación para oír a los imputados nada dijo el Ministerio Público con respecto ello, solo se limitó a exponer lo asentado en las actas por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Donde se constata que no se individualizó a los coimputados. Recordemos que la conducta criminal es personalísima y el Ministerio Público no puede en un p.p., involucrar a los coimputados en forma general, sino que él tiene que ser lo mas claro, preciso y determinar mediante un análisis sucinto la responsabilidad temporal de cada uno de los justiciables para que el JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL, no se convierta en simple RECEPTOR DE SOLICITUDES DEL MINISTERIO PUBLICO. El Órgano jurisdiccional no debe ser mecánico de la solicitudes del titular de la acción, precisamente éste órgano debe analizar las actas de investigación e individualizar y determinar cual fue la conducta antijurídica ejecutada por los justiciables y tomar la decisión mas justa (caso CLÍNICA VISTA ALEGRE, Sala Constitucional, EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL NO PUEDE SER RECEPTOR DE SOLICITUDES DEL MINISTERIO PUBLICO, debe analizar). Constata la defensa, que el Ministerio Público imputó a mis defendidos por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, semejante disparate de calificación; Si bien es cierto que la Vindicta Pública es la Institución del Estado que realiza las investigaciones, en virtud de lo señalado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 284 y siguientes; También el Ministerio Público debe ser una Institución ecuánime, precisa para precalificar los delitos; De lo señalado se pregunta la defensa ¿Como le consta al titular de la acción penal, QUE MIS DEFENDIDOS SE HAN ASOCIADO O FORMAN PARTE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA CON EL PROPÓSITO DE COMETER ILÍCITOS PENALES?. Si apenas estamos en una fase naciente de la investigación, y se verifica de las actuaciones que no estaban en el lugar de los hechos en el momento de la aprehensión. Tal como se verifica de las deposiciones de los testigos referenciales, las deposiciones de mis defendidos y la hora que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia del recibo de la llamada telefónica para iniciar las investigaciones, que no guardan relación entre sí y no consta en las actuaciones. Originando una serie de vicios procesales y constitucionales y avalados por el Ministerio Público y por el Tribunal A-quo, y que ésta defensa lo plasmara más adelante en la segunda denuncia. De tal manera, que ésta defensa disiente de ésta calificación temporal, en virtud que el titular de la acción penal no cuenta con bases sólidas aunque sean temporales de convicción que hagan presumir la participación de mis defendidos en el ilícito penal imputado, alejándose el Ministerio Público de la realidad de los hechos solicitando una imputación sobre la base de falsos supuestos…Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, le corresponde a ustedes realizar el estudio respectivo en relación a la presente denuncia, por que conocen el derecho y jamás los Jueces de Nuestra República serán receptores mecánicos de las peticiones del Ministerio Público y que con mucha frecuencia las decretan nuestros jueces de Primera Instancia como el caso objeto de la presente apelación y así lo solicito. SEGUNDA DENUNCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. CONFORME AL ARTÍCULO 250 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL. NO SE ENCUENTRAN LLENOS, LOS NUMERALES 2 Y 3. En el texto adjetivo penal, se encuentra el artículo 250, que tiene tres numerales y ESTOS DEBEN SER CONCURRENTES PARA QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL PRIVE DE LIBERTAD A UNA PERSONA SOMETIDA AL P.P.; en el entendido que no es un acto del Ministerio Público, sino un acto del órgano jurisdiccional, que le está dado por n.C. en su artículo 44 y, que muchos de nuestros Jueces se equivocan, por cuanto el Ministerio Público solicita la privación judicial preventiva de libertad y el Tribunal no está obligado a decretar la solicitud, por cuanto es, el Tribunal que debe analizar los requisitos del artículo en comento para decretar la decisión mas pulcra. Siendo así las cosas, la defensa considera explanar los requisitos antes señalados, ya que estima que no se encuentran llenos… RAZONAMIENTO: Según los funcionarios estaban apoderándose del interior de un vehículo gandola, marca mack, de color roja, que contenía un contenedor y en su interior se localizaba pescado refrigerado, denominado atún. Así mismo manifiestan los funcionarios mi defendido A.J.F.M. era el que tripulaba vehículo marca Ford, modelo bronco, de color negra, Ahora bien, donde se encontraba mi defendido estaba apoderándose del pescado o estaba tripulando la camioneta antes descrita, no sabemos por cuanto en las actas no explican tales circunstancias y el Tribunal silenció ésta circunstancia. De igual manera estas actuaciones concatenadas con la Inspección técnica de fecha 15 de Julio del presente año, numero 119, en el estacionamiento Los Delfines, ubicado en la avenida principal de Playa Grande, C.L.M., Estado Vargas, por los funcionarios Expertos E.L. y C.R., adscritos a la División Contra Hurtos Sala Técnica, dejan constancia haber realizado inspección a tres vehículos entre ellos al vehículo de mi defendido A.J.F.M., CAMIONETA FORD, MODELO BRONCO, COLOR NEGRA, PLACAS 70N-ABR, y después del rastreo en busca de evidencias de interés criminalístico en las áreas periféricas, se localizaron dos piezas metálicas que no guarda relación con el presente caso. (NO SE LOCALIZO PESCADO ATÚN REFRIGERADO EN EL INTERIOR DE LA MISMA). No se determinó que mi defendido tenía adherido alguna evidencia de pescado, (como por ejemplo la ropa llena de manchas o restos de especies de pescado, su vestimenta era normal); en la camioneta no localizaron indicios, olor u otros detalles, que pudieran presumir que el mencionado vehículo sirviera como medio transporte para trasladar el pescado refrigerado. En conclusión la inspección técnica realizada por los expertos en el referido vehículo resultó NEGATIVA. Así mismo se realizó avalúo real de la mercancía, hecha por el funcionario E.L., concluyó que son: VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE KILOS DE PESCADO ATÚN ENTERO Y CONGELADO, que no estaba en el interior del vehículo de mi defendido, estaba en el interior del vehículo que originalmente cargo del puerto de La Guaira, es decir CAMIÓN MACK, MODELO B42, año 1964, color rojo, placas 35UDbD, que por cierto el Ministerio Público parte de un falso supuesto donde dijo se incautó. Nunca fue desplazado del lugar donde se encontraba inicialmente, nunca hubo el apoderamiento del mismo lo cual conlleva a que ésta tesis a toda luces mal intencionada por los funcionarios actuantes se desmorona, por cuanto el hurto es el APODERAMIENTO ILEGITIMO DE UNA COSA DEL LUGAR DONDE SE HALLABA, CON EL FIN DE OBTENER UN PROVECHO, es un delito instantáneo y su perfección es precisamente en el momento del apoderamiento ilegitimo, es el desplazamiento de la cosa, del lugar donde se encontraba, por eso ésta defensa se opuso a la calificación jurídica, en la primera denuncia interpuesta. Por que los hechos no están relacionados con las normas invocadas por el Ministerio Público... De la misma manera, existen dos deposiciones de testigos… Estas dos deposiciones son totalmente contradictorias… Se constata una serie de irregularidades graves que atenta contra el debido proceso, buena fe de los organismos policiales que conlleva al titular de la acción penal partir de falsos supuestos, para obtener resultas que solo les interesa a los funcionarios intervinientes y con ello a privar de libertad a personas honestas y trabajadoras y en síntesis la sociedad quedará en dudas, por las actuaciones de nuestros cuerpos policiales y ustedes como garantes del principio de legalidad no pueden avalársete (sic) tipo (sic) de actuaciones, que los cuerpo policiales las ejecutaban con el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, violando todos los derechos fundamentales que están insertos en Nuestra Constitución, (la libertad), aunado a lo dicho por mi defendido en la Audiencia de presentación; donde manifestó a viva voz, que los funcionarios practicaron la misma, cuando se encontraba en su camioneta, Ford bronco, de color negra, buscando a su hijo, lejos del sitio donde presuntamente los funcionarios policiales realizaban el procedimiento. Por tales consideraciones la defensa estima que el numeral dos del artículo 250 del texto adjetivo penal no se encuentra lleno. Es decir fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los subjudice en el presente caso en comento, (fase de investigación y en consecuencia decrete la Libertad sin restricciones a mis defendidos F.M.A.J. y T.A.U. y así lo solicito a la Honorable Corte de Apelaciones... PETITORIO. La defensa técnica después de haber analizado cada una de las actuaciones que rielan en el expediente en cuanto a la precalificación jurídica temporal, dada a los hechos solicitada por la Vindicta Pública y decretada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta circunscripción Judicial, 1. No está de acuerdo, en virtud que estamos en presencia de un delito Contra la Propiedad (hurto calificado en grado de tentativa). 2.- Solicito la libertad de mis defendidos, ciudadanos F.M.A.J. y MACHADO UGUETO T.A., por no están llenos los extremos del numeral segundo del articulo 250 del texto adjetivo penal y en caso de no compartir la presente tesis, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, que bajo los principios fundamentales a la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y del estado de libertad, conforme a los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituya la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por una Medida menos gravosa, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del texto adjetivo penal y así lo solicito…”(Folios 2 al 16 de la incidencia).

En su contestación el Ministerio Publico indico:

…La defensa señala que el único sustento jurídico de la instancia recurrida viene constituido por la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, quien solo se limitó a exponer lo asentado por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se constata que no se individualizo a los coimputados. Sobre este primer particular, el Ministerio Público quiere hacer la siguiente observación, si bien es cierto que para ese momento solo se cuentan con actas policiales y entrevistas, no es menos cierto que estos elementos son al menos de entrada de tal naturaleza convincentes que llevó a un Juez de la República a decretar la medida solicitada, ahora bien recordemos que se tratan de hechos los cuales se consideran supuestos rectores de normas jurídicas que evitan la perpetración de delitos pluriofensivos. Es decir, la sanción del delito tiene como fin garantizar la obediencia de los ciudadanos al poder coactivo del Estado, y además como va a pretender la defensa que en un procedimiento que recién comienza se cuente con un cúmulo exagerado de testigos y órganos de prueba. De la misma manera, extraña a la Fiscalía que al parecer la recurrente parece olvidar que nos encontramos en la etapa investigativa y que la misma se suele definir como la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado. La Defensa igualmente indica que no sabe de donde el Ministerio Público realizo la precalificación, sobre este particular el Ministerio Público hace la siguiente consideración, es necesario advertir que la interposición del recurso de Apelación previene la exigencia de impretermitible cumplimiento de unos requisitos que hacen eficaz y valida la pretensión del recurrente, requisitos que aún cuando son de forma, son indicadores del estricto cumplimiento de los mismos, propios de la impugnabilidad objetiva reguladora del recurso; no se desprende del instrumento recursivo la motivación en cuanto a los hechos y el derecho, por cuanto señala la recurrente que el Juez A quo, debió efectuar un análisis del cómo se originaron los hechos y avocarse a analizar las declaraciones rendidas por sus patrocinados, deposiciones de los testigos referenciales y la hora en que el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas deja constancia del recibo de la llamada telefónica para iniciar las investigaciones, considerando que la recurrida no esta basada en los hechos, sino en un análisis y creencias imaginativas y subjetivas de los hechos del juzgador. Por otro lado me permito recordar a la Defensa que estamos en presencia de los graves delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y único aparte del referido artículo, del Código Penal Venezolano Vigente, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en aplicación del artículo 2 numeral 1° y del artículo 16 numeral 5° todos estos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la Compañía SOLER NODOS, C.A. y del Estado Venezolano, e INCLUSIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES EN GRUPO CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del Adolescentes cuyo datos de identificación se omiten por razones de LOPNA y del Estado Venezolano… Observándose que ambos casos, tanto del artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, como el artículo 286 del Código Penal Venezolano sancionan la asociación para delinquir, pero con diferencia de supuestos, por lo que el artículo 6 de la Ley de Delincuencia Organizada, no deroga el Agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código Penal, lo que no debe desviarse es el ámbito de aplicación de los mismos, ya que la aplicación del artículo 6 debe estar supeditado a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución de los diversos delitos, lo que habrá que determinar es si un delito ha sido cometido por una persona en su propio interés o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas o más que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia. Por lo que el estudio del caso en particular arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron los autores y ello debe conllevar a diferenciar cuando un delito es calificado como delincuencia organizada y aplicar la normativa de esta Ley Orgánica y cuando con tales elementos de convicción debe ser aplicada la n.d.C.P.d.A., siendo relevante que éste delito de Agavillamiento puede ser aplicable para aquellos delitos no previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que se encuentren sancionados en el Código Penal u otras Leyes…Ahora bien, es necesario en el presente caso, observar el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que en el encabezamiento establece: " Se consideraran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes: "... 5. El Robo v el Hurto. (Negrillas y subrayado añadido) Considerando importante señalar, que la misma norma establece en forma expresa que los delitos que allí señala en sus trece (13) numerales, deben ser cometidos por organizaciones de la delincuencia organizada; en tal sentido para garantizar la mayor idoneidad en cuanto a la interpretación y aplicación del mencionado artículo, es importante que previamente se determine el nivel de conexión entre el hecho punible que se está juzgando y su relación concreta con la delincuencia organizada, para distinguir si la actividad fue propia de la delincuencia común o de la delincuencia organizada. No obstante, debe aclararse que las decisiones arribadas no implican de modo alguno, que en el eventual juicio sea demostrada la culpabilidad de los hoy imputados en dichos delitos. Señala la recurrente que el Tribunal Ad Quo, no ha acreditado suficientemente las disposiciones del artículo 250 numeral 2- de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin embargo en los Fundamentos de la Decisión, el Juez motivó su fallo, que ustedes Ciudadanos magistrados podrán evidenciar de la copia simple que se acompaña con esta contestación… Por consiguiente cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, nace la indefensión, enervando toda posibilidad de defensa y contradicción, pues los imputados pudieran entorpecer las investigaciones que se adelantan, influyendo negativamente en los testigos, para que estos se muestren reticentes, la Defensa habla del Principio de Juzgamiento en Libertad, no es menos cierto que ella puede tener acceso a las actas, para que vea en que estado esta la investigación, pero de allí a indicar que por un delito como lo son los graves delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 9° y único aparte del referido artículo, del Código Penal Venezolano Vigente, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en aplicación del artículo 2 numeral 1° y del artículo 16 numeral 5° todos estos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de la Compañía SOLER NODOS, C.A. y del Estado Venezolano, e INCLUSIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES EN GRUPO CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del Adolescentes cuyo datos de identificación se omiten por razones de LOPNA (sic) y del Estado Venezolano, que se le imputan a sus defendidos, y con la garantía del procedimiento ordinario se le vulnera algún derecho a sus patrocinados es realmente inverosímil… PETITORIUM. Es por todas estas razones de hecho y de derecho que se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad decretada a los imputados del caso de marras…

(Folios 136 al 148 de la incidencia).

Consideraciones para decidir:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 102 al 112 de las actuaciones, decisión fecha 17 de Julio de 2009, pronunciado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde dictaminó lo siguiente:

…SEGUNDO: Este Tribunal acoge las precalificaciones dada a los hechos por el Ministerio Público a saber: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales (sic) 3º, 9º y único aparte del referido artículo, previsto en el Codigo Penal Venezolano Vigente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en aplicación del artículo 2 numeral 1º y del artículo 16 numeral 5º todos estos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Organica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los ciudadanos … UGUETO T.A. … y F.M.A.J.. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y en tal sentido se decreta LA MEDIDA DE PRIVATIVA PREVENTIVA de libertad a los mencionados imputados, arriba identificados, por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 ordinales (sic) 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J., fueron tipificados por el Juzgado A quo como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 9º y único aparte del mismo artículo todos del Código Penal, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los articulo 264 y 265 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, ahora bien esta Alzada califica de manera provisional en el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9 en relación al artículo 80 segundo aparte todos del Código Penal, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 15 de Julio de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. Acta de Investigación de fecha 15 de Julio de 2009, emanada de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas la cual indica entre otras cosas que:

   …Siendo las 01:00 horas de la mañana del día de hoy y encontrándome en la sede de este Despacho se recibe una llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz masculina quien dijo ser y llamarse C.A.M., manifestando ser un arduo colaborador de Instituciones Policiales informando que en el estacionamiento Los Delfines ubicado en la Avenida Principal de Playa Grande, C.L.M., Estado Vargas varios sujetos están sacando pescado refrigerado de una gandola marca Mack, color rojo con un contenedor de color blanco refrigerado y lo están pasando a un vehiculo con cava de color blanco, de manera sospechosa y debido a la hora no es normal la venta o descarga de ese producto, por lo que parece dudosa y fraudulenta dicha actuación, en este sentido la persona antes mencionada no quiso aportar mas datos de su identificación por temor a represalias futuras en su contra y de sus familiares cortándose la comunicación… Una vez en dicho lugar previa identificación como funcionarios activos de esta Institución Policial, procedimos a entrevistarnos con el encargado de dicho establecimiento… C.Y.D.J.… quien nos manifestó que efectivamente varios ciudadanos estaban haciendo un transbordo de una mercancía de una gandola a un camión tipo cava, llevandonos hasta el sitio exacto donde se suscitaron los hechos, percatándonos que dos ciudadanos emprendieron veloz huida a un sector boscoso siendo imposible su ubicación, no obstante logramos retener a cuatro ciudadanos y un adolescente, quienes fueron sorprendidos al momento cuando estaban transbordando varias piezas de pescado entero congelados desde el vehiculo clase camión, tipo chuto modelo b42, marca Mack, año 1964, Color Rojo, Placas 35U-DBD… con la tara (remolque) Placa 60W-ABP, y un contenedor color blanco, numero TRIUS430037 hacia el vehiculo marca Chevrolet, tipo camión, color blanco, tipo cava, placas 491-XDN, dichos ciudadanos fueron identificados de la siguiente manera: 1.- A.J.F. MILLÁN…2.- E.A.F. MÚJICA… 3.- F.A. CHIRINOS CADENAS… 4.- T.A. MACHADO UGUETO… y (IDENTIDAD OMITIDA)… seguidamente se le inquirió la documentación de la referida mercancía y explicar el motivo del trasbordo de un camión al otro no sabiendo dar explicación alguna de tal situación, no obstante el ciudadano E.A.F.M., quien manifestó ser el conductor de dicha gandola, nos hizo entrega de los documentos de importación y nacionalización de la referida mercancía la cual tenia como destino la Compañía SALER NODOS C.A., con sede en la Avenida Intercomunal Guarenas-Guatire, sector La Hacienda San Pedro, parcela L1D, edificio Pescaventura, Estado Miranda, seguidamente … procedimos a revisar el interior de la cava del vehiculo MARCA CHEVROLET, MODELO F-350, PLACAS: 491-XDN, localizando catorce (14) piezas de pescado entero congelado y en el interior del contenedor adherido al camión MARCA MACK, COLOR ROJO PLACAS 35U-DBD, se localizo gran cantidad de pescado entero congelado…

   (Folios 17 al 22 de la incidencia).

2. - Copias de documentación del pescado refrigerado conformada entre otras cosas por: Nota de Entrega de Carga, Guía de Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados, Pase de Salida, Registro de Intercambio de Equipos, Forma 00086 Determinación y Liquidación de Tributos Aduaneros, Notificación de Pago al Servicio de Información Aduanera y Tributaria, Declaración A.d.V., Original Hill of Landing, Factura emitida por BCC Internacional Trading a favor de la Distribuido Saler Nodos C.A., Certificado de Origen Nº 166, Permiso Sanitario de Importación, Planilla de Verificación de Alimentos y Bebidas Importados a Nivel de Puertos y Aeropuertos, Estado Vargas, Permiso de Exportación e Importación, Certificado de Inspección Sanitaria de los lotes a Importar o Exportar, Certificado Sanitario INP-J-Nº 19355, Certificado de Producción Insuficiente o No Producción, Registro de Usuario para Importación (CADIVI), Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, Acta de Consignación de Documentos Cadivi, Datos del ADD de la solicitud Nº 10943604, Acta de Recepción, Guía de Transporte de Productos Pesqueros y Acuícolas (Folios 33 al 62 de la incidencia).

3. - Acta de Inspección Nº 119 de fecha 15 de Julio de 2009, realizada por la Sala Técnica de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en donde se deja constancia entre otras cosas que:

   …El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio abierto, correspondiente a un estacionamiento, ubicado en la dirección arriba mencionado, el cual presenta su fachada y entrada principal, orientada en sentido norte, desprovisto de sistema de seguridad alguno, lugar en el cual se encuentran aparcados gran cantidad vehículos de carga pesada, entre los cuales se encuentran, tres (03) vehículos, que reúnen las siguientes características: 1.- Clase Camión, tipo Chuto, marca Mack, modelo B-42, año 1964, color Rojo, placas: 35U-DBD, uso carga, con su respectiva Tara (remolque), placas 60WABP, el cual al ser inspeccionado en su PARTE EXTERNA: se observa su carrocería y demás accesorios en regular estado de uso y conservación; de igual forma, se observa que carece de sistema de seguridad en las puertas, que se encuentran en la parte posterior, Correspondiente al contenedor, que presenta el mismo, adherido al Remolque. De la misma manera, se inspecciona su PARTE INTERNA: Anterior, correspondiente a la cabina, observándose que se encuentra provisto de su radio reproductor original; sus asientos se encuentran tapizados en cuero de color gris, al igual que el resto de la tapicería que conforma-el interior del vehículo, los cuales se encuentran en regular estado de uso y conservación, asimismo, al inspeccionar la parte posterior, correspondiente al contenedor refrigerado del vehículo en cuestión, donde se observaré piezas de pescado entero congelado, de aproximadamente; un metro veinte centímetros de longitud cada uno, no pudiéndose, determinar la cantidad de los mismos por el estado de refrigeración en que se encontraban, 02) clase camión marca Chevrolet, 350, color Blanco, placas 491XDN, uso carga, el cual al ser inspeccionado en su PARTE EXTERNA: se observa su carrocería y demás accesorios en regular estado de uso y conservación, asimismo se inspecciona su PARTE INTERNA: visualizando que se encuentra desprovisto de radio reproductor y demás accesorios, de la misma forma al inspeccionar la parte posterior correspondiente a la cava refrigerada, se observan catorce (14) piezas de pescado entero congelado, de aproximadamente un metro veinte centímetros de longitud cada uno. 03) Clase camioneta, marca Ford, modelo Bronco, color negro, placas 70NABR, el cual al ser inspeccionado en su PARTE EXTERNA: Se observa su carrocería y demás accesorios en regular estado de uso y conservación. Asimismo al inspeccionar su PARTE INTERNA: Se visualiza que se encuentra provisto de su radio reproductor original; sus asientos se encuentran tapizados en cuero de color negro, al igual que el resto de la tapicería que conforma el interior del vehículo. Se realiza un minucioso rastreo en busca de alguna evidencia de interés criminalístico, en las áreas periféricas y contiguas al lugar, localizándose sobre la superficie del suelo natural de tierra, del respectivo estacionamiento, adyacente al primero de los vehículos arriba descrito, dos piezas metálicas de aspecto plateado, una de ellas de forma hexagonal, la cual presenta la numeración: 456207 e inscripción en bajo relieve, donde se lee: GILMAR, y la restante de forma cilíndrica, achatada en uno de sus extremos, las cuales se colectan, con la finalidad de ser trasladadas hacia la sede de este Despacho, a fin de practicarle sus respectivas experticias de Ley. Se toman fotografías de carácter general, en detalles e identíficativas, las cuales se anexan al original de la presente acta con sus respectivas leyendas…

   (Folios 63 al 74 de la incidencia).

4. - Avaluó Real Nº 9700-190-172 de fecha 16 de Julio de 2009, realizada por la Sala Técnica de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en donde se deja constancia entre otras cosas que:

   …MOTIVO: Realizar Avaluó Real a los objetos recuperados, según consta en actuaciones, con la finalidad de dejar constancia de su valor actual… El material en estudio consistió en: 01.- Único: Veinticuatro mil novecientos cincuenta y siete kilos de pescado Atún entero Congelado, Justipreciando en la cantidad de setecientos veinticuatro mil trescientos noventa y tres bolívares (724.793). CONCLUSIÓN: Para los efectos del presente peritaje del Avaluó Real, se tomó muy en cuenta los datos aportados por la guía de carga, de las actuaciones anteriores cuyo valor total ascendió a la cantidad de de setecientos veinticuatro mil setecientos noventa y tres (724.793 Bs)…

5. - Acta de Entrevista de fecha 15 de Julio de 2009, al ciudadano C.Y.D.J. quien entre otras cosas expuso:

   “…Resulta ser que el día de ayer 14-07-09, como a las 07:00 horas de la noche aproximadamente en el momento en que me encontraba en mi lugar de trabajo en la dirección arriba descrita, llego una gandola Mack R-600 rojo quien de vez en cuando guarda en ese estacionamiento, luego de un rato el chofer se retiro del estacionamiento y al cabo de cuatro horas aproximadamente llego el chofer compañía de tres sujetos mas a bordo de un camión 350 y una camioneta bronco color negro con dos tipos más y me dijeron que iban a sacar unos pescados de la gandola fue cuando yo les dije que eso era responsabilidad de ellos, fue como al cabo de 45 minutos que llegaron unos funcionarios de la PTJ y le dieron la voz de alto a los sujetos y los detuvieron, allí lograron decomisarle una camioneta Bronco, el camión Chevrolet 350 y la gandola con la mercancía, es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Eso ocurrió el día de ayer martes 14-07-2009, en el lugar donde laboro que es la misma dirección aportada, entre las 12:20 horas de la noche". PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban descargando la mercancía del referido vehículo de carga? CONTESTO: "Eran como de cuatro a cinco personas." PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista trato y comunicación a algunas de las personas antes mencionadas? CONTESTO; "Únicamente al chofer de la gandola lo conozco de vista porque en anteriores oportunidades ha guardado la gandola en el estacionamiento." PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de los vehículos antes mencionados que persona tiene llaves de las oficinas donde labora? CONTESTO: "La camioneta negra es una Ford, modelo Bronco, color negro y la placa comenzaba por los números 70, el camión es un Chevrolet, modelo viejo de color blanco, la placa no la vi." PREGUNTA; ¿Diga usted, si en anteriores oportunidades se han suscitado hechos de esa naturaleza en el referido estacionamiento? CONTESTO: “No." PREGUNTA; ¿Diga usted, que tiempo tiene laborando para el referido estacionamiento? CONTESTO: Con la gente del estacionamiento tengo quince años" PREGUNTA; ¿Diga usted ha estado detenido en algún cuerpo de seguridad del estado? CONTESTO: “No, nunca…" (Folios 80 al 81 de la incidencia).

6. - Acta de Entrevista de fecha 15 de Julio de 2009, al ciudadano ANGULO HERRERA DARRY JOSÉ quien entre otras cosas expuso:

   "Resulta que el día de ayer como a las 11:00, horas de la noche estaba llegando al terreno donde guardo mi gandola, ubicado en la avenida principal de Playa Grande, en frente del restauran Rompe Olas, parroquia C.L.M., Estado Vargas, de repente observe a varios sujetos que estaban alrededor dicho vehículo de carga, en vista de esto me acerque y pude constatar que eran unos Funcionarios de este Cuerpo Policial, adscritos a este Despacho, quienes me informaron que habían practicado la detención de unos sujetos que violentado los sistemas de seguridad del contenedor que estaba sujeto mi vehículo marca Mack, modelo R600, color vino tinto, año 1983, placa 35U-DBD Chuto, y a su vez observe que dichos sujetos estaban cargando la mercancía que estaba dentro del contenedor hacía un camión de color blanco cava, es todo" .SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de mercancía estaba en el interior del contenedor que estaba atado a su vehículo antes descrito? CONTESTO: "Estaba cargado de pescado, exactamente atún. PREGUNTA: ¿Diga usted, con que finalidad su persona se trasladaba a dicho estacionamiento? CONTESTO: "Yo le iba a llevar los viáticos al chofer de mi gandola". PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios del chofer de su vehículo de carga? CONTESTO: "El se llama E.F." ¿Diga usted, para el momento que se apersono a dicho estacionamiento llego a observar al ciudadano antes mencionado? CONTESTO: "Si estaba detenido por el CICPC (sic), junto a otros sujetos" PREGUNTA: conoce de vista; trato y comunicación a los sujetos que fueron detenidos junto al chofer de su vehículo de carga? CONTESTO: "Nunca antes había visto a esos sujetos" PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene guardando el vehículo en cuestión en el referido estacionamiento? CONTESTO: "Tengo aproximadamente como dos semanas guardando mi vehículo allí." PREGUNTA: ¿Diga usted, en dicho estacionamiento hay personal de seguridad que resguarde la integridad de dichos vehículos? CONTESTO: "Si, allí hay personal de vigilancia." PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del vehículo donde estaban efectuando el trasbordo de la mercancía en cuestión? CONTESTO: "Solo observe que era un camión blanco tipo cava, no logre ver las otras características." PREGUNTA: Diga usted, que tiempo tiene laborando el ciudadano E.F., con su persona? CONTESTO: "Tiene como tres meses aproximadamente PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando su vehículo cargo la referida mercancía? CONTESTO: " Esa mercancía se cargo el día de hoy en horas de la tarde, en el almacén Maraire C.A. del Puerto de La Guaira, Estado Vargas" PREGUNTA: Diga usted, a quién pertenece dicha mercancía? CONTESTO: "Pertenece a la empresa Salernodo C.A. que esta ubicada en Guarenas, Estado Miranda" PREGUNTA: Diga usted, que persona contacta sus servicios de transporte pesado? CONTESTO: "Un ciudadano de nombre R.G., que es el representante de la empresa de aduanas Gilmar C.A., que son los encargados de nacionalizar dicha carga o mercancía" PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento de despachar el referido contenedor en las instalaciones del Puerto de La Guaira, el mismo presentaba algún sistema de seguridad?. CONTESTO: “Si el mismo tenia su respectivo precinto de seguridad, ese precito se lo coloca la empresa de aduanas…” (Folios 82 al 83 de la incidencia).

7. - Reconocimiento Legal de fecha 15 de Julio de 2009, realizada por la Sala Técnica de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en donde se deja constancia entre otras cosas que:

   …MOTIVO: Realizar Reconocimiento Legal, al objeto suministrado, a fin de dejar constancia de su estado actual. EXPOSICIÓN: El material objeto del presente estudio consistió en: 01.- Un (01) precinto, elaborado en metal de aspecto plateado, signado con la nomenclatura: 456207, además presenta inscripción en bajo relieve donde se l.G.. Dicho objeto se encuentra dividido en dos segmentos como producto de una fractura, presentando además, estrías de fricción en su estructura. CONCLUSIÓN: Basándonos en el reconocimiento y observación practicado material que motivó la actuación pericial, se concluye: El precinto, objeto de estudio, se encuentra fracturado, dividido en dos segmentos, y su uso común, es el aseguramiento y resguardo de contenedores o depósitos de mercancías u otro objeto de valor…

   (Folio 85 de la incidencia).

8. - Declaración del ciudadano F.M.A.J., al momento de efectuarse Audiencia de Presentación de Imputados, el cual expuso:

   "…Hay cosa que no son verdad a mi no me detienen en el sitio de los hechos me detiene a mas de 1000 metros de distancias de los hechos yo estaba buscando a mi hijo para irme a mi casa, si yo hubiese querido descargar una gandola lo hubiese hecho en mi deposito ya que yo tengo una fabrica de hielo y una distribuidora de pescado ahí sería mas seguro y mas fácil, cuando me agarran tos funcionarios hay testigos me agarraron cuatro carros dos por delante y dos por detrás los funcionarios me preguntaron donde esta la gandola porque tu vas a recibir una gandola de atún sino nos dice te vamos a meter el palo (sic) otra cosa treinta mil kilos de pescado no caben en un camión 350 se necesitaría hacer mas de 10 viajes y cuatro personas seria muchas horas de trabajo…” (Folios 102 al 111 de la incidencia).

9. - Declaración del ciudadano F.M.E.A., al momento de efectuarse Audiencia de Presentación de Imputados, el cual expuso:

   "… Yo salí de (sic) la gandola del puerto y me fui a mi casa porque tenia que irme en la mañana estaba el dueño de la gandola con unos PTJ (sic) luego me preguntaron que hacia yo me tiraron al piso yo fui a buscar la gandola para viajar …” (Folios 102 al 111 de la incidencia).

10. - Declaración del ciudadano T.A.M.U., al momento de efectuarse Audiencia de Presentación de Imputados, el cual expuso:

    "…A la hora del hecho yo no estaba allí, me agarraron en la puerta del estacionamiento que estaba bien lejano de allí y me llevaron hacia arriba hacia el camión de pescado y me tiraron contra el piso y me dijeron que me buscaban por robo de un vehículo y hasta ayer estaba con la ropa olorosa a pescado, yo no tengo nada que ver con los hechos que allí dicen. Yo estuve hablado con el señor del estacionamiento cuando ellos pasaron con los carros…” (Folios 102 al 111 de la incidencia).

11. - Declaración del ciudadano CHIRINOS CADENAS F.A., al momento de efectuarse Audiencia de Presentación de Imputados, el cual expuso:

    "…Yo me encontraba en el estacionamiento porque mi hermano trabajo mecánica allí y yo le ayudaba quede esa noche durmiendo allí. Llegaron esos funcionarios y me detuvieron, yo no tengo nada que ver con eso que paso allí…” (Folios 102 al 111 de la incidencia).

    Con todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados UGUETO T.A. y F.M.A.J., en el hecho ilícito calificado provisionalmente por esta Alzada como HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9, en relación al segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal, ya que consta que en fecha 15 de Julio de 2009, como 12:20 de la madrugada en el estacionamiento Los Delfines ubicado en la Avenida Principal de Playa Grande, C.L.M., Estado Vargas los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J. en compañía de otras tres personas, fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en el momento en que iniciaban el trasbordo de varios pescados enteros refrigerados (atún) desde su contenedor original el cual estaba adherido al remolque identificado con las placas 60WABP (previa fracturado su precinto de seguridad), hasta un camión marca Chevrolet, color blanco, tipo cava, placas 491-XDN. Acreditándose con esta apreciación de la Alzada lo establecido en el articulo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, señalo que:

    "... la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada derecho …".-

    Teniendo el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga por la posibilidad de que los imputados permanezca ocultos e incumplan con las obligaciones que tiene para con la presente causa, pero no obstante esta circunstancia que el hecho punible atribuido a los imputados y calificado provisionalmente por esta Alzada bajo el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN posee una pena que oscila de SEIS (6) a DIEZ (10) años de prisión, con una rebaja de hasta un tercio de la posible pena a imponer, por ser una figura inacabada de comisión de un delito, con lo cual aprecia esta Alzada en base del principio de proporcionalidad y homogeneidad entre las medidas cautelares a ser impuestas con la posible sanción probable, que el peligro de fuga puede ser satisfecho y garantizar las resultas del proceso con la imposición a los imputados de medidas menos gravosas a la privación de libertad.

    De todo lo anteriormente establecido, se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, pero que no obstante las resultas de la presente causa se pueden garantizar con el establecimiento de medidas cautelares menos gravosas; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar se ACUERDA imponer a los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J. las medidas cautelares previstas en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada ocho (08) días ante la sede del Tribunal de Instancia y la presentación de dos fiadores por cada uno de los imputados que cumplan con los requisitos de ley y que devenguen un sueldo igual o mayor a cincuenta unidades tributarias, pero por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9, en relación al segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

    Con respecto a la solicitud de nulidad por falta de motivación de la decisión observa este Órgano Colegiado a los folios 182 al 195 de la incidencia, Auto Fundado donde se plasmo de manera suficiente las razones de hecho y de derecho en que se sustento de la decisión recurrida, por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada a tenor del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    En lo que respecta a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, INCLUSIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTE EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada con el objeto de cometer delitos, ni la inclusión de niños o adolescentes en esta presunta organización, ni se evidencia la utilización de un menor de edad para fines delictivos, por lo que estos ilícitos precalificados por la Fiscalía y acogidos por el Juez A quo, no se encuentran configurados, motivos estos que conllevan a REVOCAR la medida de Privación de Libertad decretada en contra de los imputados UGUETO T.A. y F.M.A.J., por la comisión de los delitos referidos en inicio, ello por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.

    Visto el anterior pronunciamiento y revisada como ha sido la incidencia, observa este Órgano Colegiado que los imputados CHIRINOS CADENAS F.A. y F.M.E.A. se encuentra en la misma situación que los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J., por lo que le son aplicables los mismos motivos expuestos en los párrafos anteriores, siendo procedente aplicar el efecto extensivo, conforme lo prevé el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se REVOCA la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos CHIRINOS CADENAS F.A. y F.M.E.A. por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal e igualmente se REVOCA la Privación de Libertad impuesta a los ciudadanos CHIRINOS CADENAS F.A. y F.M.E.A. y en su lugar se ACUERDA imponer las medidas cautelares previstas en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la comisión del delito HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9, en relación al segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en los mismos términos impuestos a los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J.. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA.

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se REVOCA la decisión de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J. y, en su lugar se ACUERDA imponer las medidas cautelares previstas en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada ocho (08) días ante la sede del Tribunal de Instancia y la presentación de dos fiadores para cada uno de los imputados que cumplan con los requisitos de ley y que devenguen un sueldo igual o mayor a cincuenta unidades tributarias, pero por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9 en relación al segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal.

SEGUNDO

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa.

TERCERO

Se REVOCA la decisión de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se REVOCA la decisión de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por aplicación del efecto extensivo conforme lo prevé el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos CHIRINOS CADENAS F.A. y F.M.E.A. y, en su lugar se ACUERDA imponer las medidas cautelares previstas en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la comisión del delito HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9, en relación al segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en los mismos términos impuestos a los ciudadanos UGUETO T.A. y F.M.A.J..

QUINTO

Se REVOCA la decisión de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por aplicación del efecto extensivo conforme lo prevé el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos CHIRINOS CADENAS F.A. y F.M.E.A., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, INCLUSIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN GRUPOS CRIMINALES y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.Z.N.S.

LA SECRETARIA,

A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.F.

Causa Nº WP01-R-2009-000245

RM/NS/EL/greysy-