Decisión nº 215-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 22 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN LOS ANDES

198° Y 149°

En fecha 13/08/2007, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de setenta y nueve (79) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1440, interpuesto por el abogado J.G.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.481, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA SOCIEDAD ANÓNIMA originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 16 de septiembre de 1993, bajo el N° 08, Tomo 15-A, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nro: RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007, dictada por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

En fecha 17/09/2007, se tramitó el Recurso, ordenando las notificaciones al: Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, Alcalde y Contralor del Municipio San Cristóbal y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-81 al 92).

En fecha 12/12/2007, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-96 al 101).

En fecha 06/02/2008, auto de avocamiento. (F-213).

En fecha 15/02/2008, el representante judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, adjunto con el cual consignó las pruebas documentales que consideró pertinentes a la resolución del asunto. (F103-205)

En fecha 25/02/2008, se dictó auto por medio del cual se admiten las pruebas promovidas por la recurrente. En la misma fecha se libró oficio solicitando informes del concesionario de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (F-182-184).

En fecha 28/02/2008, se evacuó prueba de inspección judicial en la sede de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A. (F-185)

En fecha 18/04/2008, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil sustituyó poder en la persona de la abogada Yadelsy Rangel, titular de la cédula de identidad V-15.231.422, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 122.876. (F-228)

En fecha 21/04/2008, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal presentó escrito de informes y anexos. (F-230 al 245)

En fecha 25/04/2008, la apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de observación a los informes. (F-246 al 251)

En fecha 22/05/2008, por auto entra en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-252).|

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A solicita la nulidad de la Resolución N° RTA2053-2007 del 04/07/2007, en la cual el Lic. Norman Noriega Méndez Jugo, actuando con el carácter de Director de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., dictó resolución determinando impuestos anticipados por concepto de impuestos anticipados del Impuesto a las Actividades económicas, para el ejercicio fiscal 2007, a tal efecto, formula los siguientes alegatos:

1. - De la violación del principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, al respecto señala que la Resolución impugnada han sido calculados sobre una alícuota confiscatoria por el monto de su quantum, la cual fue impuesta de forma arbitraria por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. en franca violación de lo ordenado en el fallo del Tribunal Octavo Superior de lo Contencioso Tributario de fecha 06/04/2004 y que no fue revisado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como lo había requerido la representación municipal, por la simple razón de que dicho fallo no contradice doctrina alguna de dicha máxima instancia de interpretación constitucional. Explica así que:

   En el presente caso la transgresión del citado principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, que emana de la sentencia de fecha 6 de febrero de 2004, del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, consiste en que a pesar de de que en dicha decisión se estableció, con carácter de cosa juzgada, que la base imponible de la hoy recurrente, del Impuesto de Patente, Industria y Comercio (hoy Impuesto Sobre Actividades Económicas), debe estar constituida por el margen de comercialización que estas perciben Portu actividad económica(venta de vehículos nuevos), al cal se le debía aplicar una alícuota del 0.60% hasta el 31/12/2004 – 0,35%a partir 01/02/2005- la Administración Tributaria Municipal, en abierta violación de esa decisión judicial, primero aplicó el clasificador del 0,60% al ingreso total bruto, para el año 2001, y posteriormente aplicó n clasificador diferente al de la Actividad Económica desarrollada, y aumentó la alícuota al 2,5% párale año 2002, 2003 y 2004, y 3% para el año 2005, con lo cual, además de desconocer la sentencia de forma celada, viola la inteligencia del fallo en referencia, pues el trasfondo del asunto era y es la confiscatoriedad del impuesto

2. - Violación de la garantía constitucional de no confiscación, en este sentido manifiesta que en el caso de autos existe una sentencia emanada del Tribunal Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 6 de febrero de 2004, que declaró confiscatoria la alícuota de 0.60% que le venia imponiendo la Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T. por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio por considerarla sumamente elevada, sin embargo, según afirma la actora, la situación de confiscatoriedad permanece inalterable en la actualidad, por cuanto, si bien la base del cálculo se modificó, de los ingresos brutos de las ventas a los ingresos, por el margen de comercialización, a su juicio, lo cierto y determinante del caso es que mientras la alícuota correspondiente a las ventas brutas era del 0,60%, la alícuota actualmente aplicada, correspondiente al margen de comercialización es del 2.5% 3%.

3. - Violación del derecho de propiedad y violación del derecho de libertad económica, de allí que solicite la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo previsto en el articulo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

4. - Se aduce igualmente que el acto recurrido adolece del vicio de desviación de poder, por considerar que lo ajustado a derecho es que la Administración tributaria municipal adapte su actuación a lo prescrito por las Ordenanzas y sentencia del Tribunal Octavo Tributario ya que se pronunció con autoridad de cosa Juzgada.

5. - Finalmente alega que existe un vicio de falso supuesto por cuanto considera que la Administración Tributaria local esta aplicando erróneamente la alícuota del 2.5% y 3% a la actividad desarrollada por su representada.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   La Dirección de Hacienda del Municipio San C.d.E.T., emitió el acto administrativo contenido en la Resolución N° RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007, en los siguientes términos:

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., está ejerciendo actividades económicas consistentes en el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, la venta de repuestos y accesorios para vehículos, servicios mecánicos de reparación de vehículos nuevos, servicio de latonería y pintura y otros ingresos propios de su actividad económica principal.

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., presentó su Declaración Anticipada sobre Actividades Económicas correspondiente al presente año.

   CONSIDERANDO

   Que la contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., obtuvo ingresos Brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, la cantidad de Bs. 9.339.123.420,12, 2.- Por la venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 4.669.712.283,78; 3.- Servicios mecánicos de reparación de vehiculo, la cantidad de Bs. 1.508491.857, 45; 4.- Por servicios de latonería y pintura, la cantidad de Bs.383.739.148, 84, y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, la cantidad de Bs. 900.905.238,49. Todo lo cual totaliza la cantidad de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 16.801.977.948,48), correspondiente al ejercicio fiscal 2006.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que el Impuesto Anticipado debe ser reclamado con base a los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado, sin haber definido en que proporción se haría. .

   CONSIDERANDO

   Que, esta Administración decidió que la Base Imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el Tercer Considerando a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible está representada de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización percibido por la venta de Vehículos Nuevos, la cantidad Bs. 7.471.303.536,10, 2.- Por Venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 3.735.769.827,02 y 3.- Por servicio mecánico de reparación de vehiculo, la cantidad de Bs. 1.206.793485,96; 4.- Por servicios de Latonería y Pintura, la cantidad de Bs. 306.991.318,91 y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, la cantidad de Bs. 720.724.190,79. Todo lo cual totaliza la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS CUATRENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.441.582.358,78).

   CONSIDERANDO

   Que la base del calculo del rubro correspondiente al Contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su Articulo 37, contentivo del respectivo Clasificador tal como sigue: 1.-Por el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos: Cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.38 VENTA EN CONSIGANCIÓN Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 3% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 224.139.106,00; 2.- Por Venta de repuestos y accesorios para vehículos: Cuyo Clasificador Económico es II. COMERCIO. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.10 VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS, al cual le corresponde un Aforo del 0,60 % Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 22.414.619,00; 3.- Por servicios mecánicos de reparación de vehículos, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4. EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.5 SERVICIO MECÁNICOS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS AL DETAL, al cual le corresponde un Aforo del 0.50% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 6.033.967,oo 4.- Por servicio de Latonería y Pintura, cuyo clasificador económico es: III SERVICIOS. 4 EMPRESAS DE SERVICIOS. 4.7 SERVICIOS DE LATONERÍA, PINTURA, PULITURAS Y SIMILARES DE VEHÍCULOS, al cual corresponde un aforo del 0.40% Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 1.227.965,00 y 5.- Por otros ingresos propios de su actividad económica principal, Cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIO. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.50. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, al cual le corresponde un Aforo del 0,60 % Anual, Determinándose Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 4.324.345,00; Todo lo cual totaliza la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL DOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 258.140.002,00), como Impuesto Anticipado para el Ejercicio Fiscal 2.007.

   RESUELVE

   ARTICULO UNICO.- Proceder a liquidar de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2.007, por la Contribuyente, TOYOTACHIRA S.A., los cuales ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL DOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 258.140.002,00).

   III

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 12 y 13, se encuentra copia certificada del documento poder especial otorgado por los ciudadanos L.P.M. y E.E.E.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.429.020 y V-3.621.593, en su orden, actuando conjuntamente con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la empresa mercantil TOYOTACHIRA CA., a los abogados P.C.F., G.H.P., W.Z.P., JAVIER GARNICA GUERRA Y JOSEGREGORIO SUTHERLAND, abogados en el ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 41.810, 60.029, 80.052, 81.914 y 58.481.

   A los folios 34 al 80, rielan copias simples de las sentencias emitidas por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06/02/2004, en el expediente N°1876 y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que niega la revisión constitucional del anterior.

   A los folios 150 al 181, se encuentra copia de los siguientes documentos:

   - Copia simple de las Circulares N° DCC-035-07; DCC-029-07 y DCC-021-07 de fecha 21/12/2007, 08/10/2007 y 10/07/2007; contentivas de las nuevas listas de precio Toyota.

   - Original de Circular N° DCC-025-07.

   - Copia simple del informe postventa.

   A los folios 185 al 205, durante la inspección judicial, en la se constató los siguientes hechos: que la empresa es una concesionaria de vehículos que cuenta con salón de exhibición de vehículos nuevos, que dichos vehículos son vendidos con certificados de garantías expedidos por Toyota de Venezuela, y que cuenta además con área de servicio más herramientas técnicas. Todo lo cual es valorado de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y son propios para acreditar los hechos antes plasmados.

   Al folio 204 al 227 y 244, se encuentra convenio de pago suscrito por la contribuyente en fecha 23/08/2007, por medio del cual se fracciona el pago de las deudas correspondientes a los impuestos causados del ejercicio 2006 y al impuesto anticipados de 2007; con las correspondientes facturas que acreditan el pago total de la deuda.

   A los folios 241 al 243, se encuentra copia certificada del instrumento poder conferido por el ciudadano W.M.G., en su carácter del Alcalde del Municipio San Cristóbal, a los ciudadanos M.Á.S.M., B.S.d.S., J.L.V.M., J.A.G.T. y M.J.V.G., para que ejerzan la representación del Municipio ante este Juzgado.

   Se les concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   En virtud de los instrumentos probatorios contenidos en autos, se infiere que la Alcaldía del Municipio San C.D.d.H., liquidó el impuesto anticipado correspondiente al ejercicio fiscal 2007 del Impuesto de Industria y comercio de acuerdo a la Ordenanza Sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e índole Similar del Municipio San C.E.T.. La liquidación fue hecha en base a las actividades realizadas por la contribuyente TOYOTACHIRA CA., a saber, la venta de vehículos nuevos, la venta de repuestos y accesorios para vehículos, servicios mecánicos de reparación de vehiculo, servicios de latonería y pintura, y otros ingresos propios de su actividad económica principal.

   Asimismo se desprende, que la base del calculo de los rubros, según la Alcaldía se encuentra fijada en el artículo 37 de la Ordenanza Sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar, donde su Clasificador señala que por el Margen de Comercialización percibido por la Venta de Vehículos nuevos: Cuyo Clasificador Económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES. 7.38. VENTA EN CONSIGNACION Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, le corresponde un Aforo del 3% Anual.

   Así también, se desprende de autos que ambas partes litigantes, suscribieron en fecha 23/08/2007 un convenio de pago a los efectos lograr la cancelación correspondiente a los impuesto anticipados y causados del ejercicio 2006 y el impuesto anticipado correspondiente al ejercicio 2007, el cual se rige por las siguientes cláusulas:

   PRIMERA: EL CONTRIBUYENTE acepta que tiene la obligación Tributaria con LA ADMINISTRACIÓN, que alcanza la cantidad de Bs. 609.669.276,04; correspondiente a los impuestos Anticipados 2006, Causados 2006 y Anticipado 2007, por concepto de Industria y Comercio. SEGUNDA: EL CONTRIBUYENTE ofrece cancelar esa obligación a LA ADMINISTRACIÓN de la siguiente manera (…/…)

   TERCERA: LA ADMINISTRACIÓN, acepta dicho ofrecimiento, en el entendido de que dicha cantidad devengará los correspondientes Intereses Moratorios. Al efecto el incumplimiento de una de las cuotas dejará sin efecto este documento y se procederá inmediatamente judicial.

   IV

   INFORMES

   El abogado J.G.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N58.481, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A., presentó escrito de informes a través del cual ratifica los argumentos sostenido en el escrito recursivo y en virtud de los cuales pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° RTA2053-2007, en lo referente a la violación del principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, violación de la garantía constitucional de no confiscación, violación del derecho de propiedad, violación del derecho a la libertad económica, y los vicios del acto impugnado, aduciendo el vicio de falso supuesto y de desviación de poder.

   En ese mismo acto, la recurrente realiza un breve análisis de las pruebas documentales aportadas al proceso, así como de la inspección de judicial de las instalaciones del Concesionario Toyotachira S.A., en la cual considera, quedó plenamente demostrada la existencia de un concesionario de vehículos nuevos de marca Toyota identificado como Toyotachira S.A.; la existencia de un salón de exhibición para la venta de vehículos nuevos; que los vehículos vendidos poseen un certificadote garantía; la existencia de una área de servicios a los vehículos nuevos; la existencia de un área de venta de repuestos.

   Finalmente el apoderado de la accionante, hace referencia al convenio de pago que suscribió su representada con la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. en fecha 23 de agosto de 2007, haciendo mención expresa de que su representada se vio forzada a suscribir el instrumento a los fines de obtener la solvencia municipal, en este sentido afirma que tal convenio no significa en modo alguno que su defendida quiera desistir de su pretensión de nulidad.

   Los abogados J.A.G.T. y J.L.V.M., titulares de las cédulas de identidad N° V5.681.185 y V-12.970.978, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.822 y 26.144, actuando en su carácter de coapoderados del Municipio San C.d.E.T., consignaron escrito de informes a través del cual dejan plasmada la posición de la Administración Tributaria Local, con respecto a la pretensión de la recurrente.

   A tal efecto señalan como punto previo y de carácter procesal el hecho de que la recurrente suscribió un convenio de pago con el Municipio San Cristóbal, para la cancelación de los impuestos pendientes por actividades económicas, el cual se refería al impuesto anticipado y definitivo del año 2006 y el impuesto anticipado del 2007, haciendo expresa mención del hecho de que el convenio ha sido totalmente cancelado, sobre ese aspecto concluye la representación judicial de la Administración Tributaria que:

   …si la pretensión es el objeto del proceso, como sostiene en forma pacifica la mejor doctrina (…) y la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de 01-02-2006caso Bogsivica, significa que en este proceso la pretensión es anular la resolución RTDA-2053-2007, en lo que respecta a la venta a la venta de vehículos nuevos, tal y como lo solicita el recurrente en el petitorio de su escrito. Pues bien, si esa resolución como acto administrativo tributario ya ha sido consumada materialmente y ha cumplido su fin, ya que se refería al impuesto anticipado del año 2007con la intención del contribuyente de poner fin a su deuda tributaria. También se ha producido cosa decidida administrativa…

   Concluye señalando que se ha producido un decaimiento sobrevenido del interés procesal, realizando además un análisis del petitorio de la accionante, para acreditar su improcedencia.

   En cuanto a la denuncia de los supuestos vicios del acto recurrido, señalan los representantes legales de la Alcaldía, que la actuación de representada no está violando el derecho constitucional a la libertad económica, porque en nada impide que la empresa p sus accionistas se dediquen a la actividad lucrativa de si preferencia. Con relación a la garantía constitucional de no confiscación, sostienen, en contravención a lo afirmado por la recurrente, que no es cierto que el pago de 3% como alícuota sobre base imponible determinada por el margen de comercialización actual, arroje resultados similares al anterior porcentaje sobre ingresos brutos totales. Igualmente, en cuanto a la violación del derecho sostienen que no hay en este caso relación de causalidad entre el hecho concreto y el núcleo fundamental del derecho de propiedad invocado, en virtud de que considera razonable y apegado a derecho la configuración de la tributación de la recurrente.

   En lo atinente a la violación de la cosa juzgada, en virtud de lo establecido en la sentencia emitida por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Tributario en fecha 06/02/2004, señala la accionada que en su interpretación de la mencionada sentencia, infiere que la misma determina que los aquí recurrente debe tributar como comisionistas conforme a lo establecido en la ordenanza respectiva, afirmando que eso es lo que la Administración exige a los concesionarios, resaltando que la mayoría de los concesionarios establecidos en el municipio están tributando conforme. Ratifica su posición sosteniendo que no se ha violentado la inmutabilidad de la cosa juzgada, afirmando que al contrario se hecho una correcta interpretación y aplicación de la sentencia aludida.

   Sobre el aspecto probatorio, sostuvo la representación fiscal que la controversia versa sobre aspectos de mero derecho, puesto que, según explica, en la presente causa no se refieren a hechos concretos sino a situaciones jurídicas y administrativas. Solicitando finalmente la declaratoria de improcedencia del presente recurso.

   V

   PUNTO PREVIO

   Como punto previo a la resolución del asunto planteado, es preciso resolver el presunto decaimiento del objeto de la pretensión, en v.d.C.d.P. suscrito entre ambas partes litigantes en fecha en fecha 23 de agosto de 2007, a los efectos de la cancelación de los impuestos anticipados y causados correspondientes al ejercicio 2006 e impuestos anticipados 2007 por concepto de Patente de Industria y Comercio.

   A este respecto, aduce la representación fiscal que tal acto evidencia la pérdida del interés procesal de la recurrente, que habiendo dado cumplimiento al suscrito convenio de pago ha logrado que el acto cuya nulidad se pretende alcance su fin y se haya consumado materialmente, causando cosa juzgada administrativa. Para rebatir el anterior argumento, la representación judicial de la contribuyente señala:”…la verdad es que el hecho de que mi representada haya suscrito el citado convenio de pago y lo haya cumplido a cabalidad, NO implica, de ninguna manera, que mi defendida haya renunciado a su legitimo derecho que tiene de incoar una demanda en contra del acto ilegal que la conminó a pagar la suma de dinero desproporcionada y sin sustento legal”

   Ante esta situación, es preciso analizar los efectos del pago, cuando éste se realiza durante la pendencia del recurso contencioso tributario, lo cual ha sido objeto de estudio del Supremo Tribunal, estableciendo el siguiente criterio:

   De este modo, el pago constituye el medio natural de extinción del vinculo obligacional, que desde el punto de vista técnico jurídico, se identifica con el cumplimiento de la obligación, independientemente del medio empleado para tales fines.

   Derivado de lo anterior, la doctrina tradicional desarrolla los elementos que dan forma al pago como medio de extinción del crédito, y en tal sentido destaca, en primer lugar, la existencia de una obligación valida, en segundo lugar, la intención de extinguir la obligación, en tercer lugar, los sujetos del pago, y por último, la determinación del objeto del mismo.

   Respecto, del primero de los mencionados elementos, se precisa destacar que es presupuesto lógico de la validez del pago, que exista una obligación también valida, habida cuenta que de resultar ésta nula o anulable, no le es exigible al deudor efectuar el pago, y en el caso de haberlo realizado, salvo los supuestos previstos en la ley estaría perfectamente habilitado para ejercer la repetición del mismo.

   Ante estas afirmaciones, ubicados ahora dentro de las regulaciones del Derecho Público, se observa que la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la ley formal-material (Principio Legalidad). Produce entre otros efectos, que los actos mediante los cuales ésta manifiesta estén investidos de una presunción de correspondencia con el derecho (presunción de legalidad), la cual genera a su vez que estos actos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su concepción y no se requiera del auxilio de otro poder publico para consolidar su ejecución (principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos).

   No obstante, se trata únicamente de una presunción de legalidad que puede ser desvirtuada en función del acto a la norma que le sirve de presupuesto. Por tanto, esa ejecutividad y ejecutoriedad de los actos de la Administración, mantienen su vigencia mientras no se demuestre su contrariedad a la ley. Vale decir, hasta tanto el acto administrativo no adquiera firmeza, su validez es tan solo presumible y por ende, también es desvirtuable, en los términos expuestos supra.

   Para la obtención del reconocimiento de la ilegalidad del acto y con ello su declaratoria de nulidad, disponen los particulares de los medios recursivos previstos en la ley, tanto en sede administrativa como en sede judicial, a través del contencioso-administrativo, o ya circunscritos al caso de autos, a través del contencioso tributario.

   Estos procedimientos de impugnación, además de cualquier otra pretensión adicional y específica. Lo que persiguen básicamente es la determinación de la validez del acto recurrido, ante el cuestionamiento que hace el particular respecto de su conformidad a derecho.

   Así, queda establecido que la función tanto de la Administración Tributaria ante el uso de los medios recursivos previstos en sede administrativa, como el Juez Contencioso Tributario, una vez empleada esta vía, se contrae a determinarla validez del acto administrativo de contenido tributario, y en definitiva, de la propia obligación de pagar el tributo.

   En atención al señalamiento que antecede, se infiere que aunque el pago se llevare a cabo con ocasión de una obligación tributaria impugnada, de manera voluntaria, no podría atribuírsele efectos extintivos de dicha obligación, toda vez que su validez permanece aun indeterminada, tal y como sucedió en el caso de autos. (Subrayado añadido)

   Una manifestación de la premisa anterior, se encuentra plasmada en el parágrafo único del artículo 67 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual establece:

   …Omissis…

   De la manera supra citada, especialmente del extracto destacado por la Sala, puede inferirse que el pago que se hubiere efectuado en razón de la declaratoria de improcedencia de la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y la consiguiente intimación de pago que llevare a cabo la Administración Tributaria de los montos por ella exigidos en el referido acto, no tiene efectos extintivos del procedimiento judicial; por el contrario, de la misma redacción se desprende que la causa ha de continuar su curso de ley hasta la obtención de un pronunciamiento relativo a la determinación de la validez del acto impugnado.

   Así, sobrevenido el pago al ejercicio del recurso contencioso tributario sin sucederle la manifestación expresa alguna de desistimiento, la cognición queda reducida a la determinación de validez o invalidez del acto de naturaleza tributaria recurrido, con el propositote que se establezca, a través un pronunciamiento de carácter declarativo, si el pago efectuándose llevó a cabo de manera indebida, o en el escenario adverso, constituye un pago de lo indebido y por tanto, susceptible de repetición o reembolso.

   …/…

   Ante tal situación, pudiera estimarse de primer momento, que la pretensión procesal ha sido vaciada de objeto, en el entendido de que la controversia sometida a conocimiento del Juez Contencioso Tributario se ha extinguido en razón del pago efectuado por el presunto deudor. No obstante, y siendo éste el punto sobre el cual ha hecho énfasis esta Máxima instancia en el presente fallo, si bien se ha verificado el referido pago por parte de la contribuyente Pride Internacional CA. De los montos exigidos por la Administración Tributaria en el acto objeto de impugnación, la sola acción de dar cumplimiento a la supuesta obligación sostenida ante el Fisco Nacional, sin manifestación expresa de la intención de dar término al proceso, no presupone el consentimiento del contribuyente en lo preceptuado en el acto recurrido, y menos aun puede representar motivo suficiente para convalidar los defectos denunciados por éste, máxime, si se trataran de vicios de nulidad absoluta, como la omisión de tramites esenciales del procedimiento, tal y como ha sido invocada en el caso objeto de examen por la empresa accionante. (Subrayado añadido)

   Por tanto, ante el escenario descrito, permanece el tribunal de la causa en la obligación de pronunciarse respecto de la validez del acto de contenido tributario impugnado, y en razón de ello, habrá de verificar si en efecto el pago fue realizado debidamente o si por el contrario constituye un pago indebidote los montos reclamados, y proceder a declarar a favor de la contribuyente, el derecho a pretender el reintegro de las sumas canceladas o el reconocimiento de créditos fiscales según sea el caso

   (Sentencia N° 01117, de fecha 04/05/2006. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso PRIDE INTERNACIONAL CA.) (Subrayado añadido)

   De acuerdo al criterio antes expuesto, concluye esta Juzgadora que el hecho de que la contribuyente haya suscrito y honrado un convenimiento de pago con la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, para asegurar el cumplimiento de la deuda determinada por el acto hoy recurrido, no puede ser interpretado como un desistimiento de la acción aquí propuesta y en ningún caso podría conllevar al decaimiento del objeto de la pretensión, toda vez que, tal y como se explica suficientemente en el fallo aludido, al no haber suspensión de efectos ope legis, el contribuyente puede considerar de su mejor interés el dar cumplimiento a la obligación, aun cuando ésta esté siendo debatida en vía recursiva, por cuanto con ello puede sustraerse de otros perjuicios que pudiera ocasionársele con un fallo definitivo desfavorable, como lo serian por ejemplo la causación de los intereses moratorios y el retraso de los permisos y solvencias que corresponde otorgar a la Administración Municipal.

   Entiéndase entonces, que siguiendo el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del M.T., el pago de la obligación debatida, solo incide a los efectos procesales en el dispositivo del fallo, puesto que el mismo se orientará a determinar, si el pago realizado por la contribuyente fue realizado debidamente o si por el contrario, constituye un pago de lo indebido, debiendo en consecuencia declararse, el derecho del contribuyente el derecho a pretender el reintegro de tales montos.

   De acuerdo a todo lo previamente explicado, procede este despacho a negar la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la declaración de improponibilidad de la acción o el decaimiento del objeto de la pretensión, sustentada en la suscripción del convenio de pago de fecha 23/08/2007, entre ambas partes litigantes. En consecuencia se procede a resolver el fondo de la controversia. Y así se declara.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo contentivo de la Resolución RTA2053-2007 y los argumentos y defensas expuestas por la accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de los vicios de nulidad absoluta denunciados, en cuanto a las trasgresiones de orden constitucional, así como los vicios de falso supuesto de hecho y derecho denunciados por la recurrente, ello a partir de la determinación en lo concerniente a la gravabilidad de la actividad realizada por la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A, con respecto a la venta de vehículos nuevos, en el periodo del 01/01/2007 al 31/12/2007 en el Municipio San C.d.E.T..

   Ahora bien, se ha alegado la violación al principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, en virtud de que, a decir del recurrente, la Administración trasgredió lo determinado por la Sentencia de fecha 06/02/2004 emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, al catalogar a la contribuyente como una comisionista de vehículos nuevos haciendo una errada interpretación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Industria, Comercio e índole similar, en su artículo 37, aplicando un aforo del 3% sobre los ingresos brutos definitivos que constituyen el margen de comercialización por la venta de vehículos nuevos.

   Ante los hechos antes plasmados, se encuentra que la causa o motivo del acto revisado se fundamenta en la interpretación realizada por la Administración Tributaria local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia aplicándoseles a las empresas concesionarias, el cual, antes del fallo era: II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo del 0.60% Anual; y que con posterioridad a la decisión antes aludida, quedó establecido de la siguiente manera: II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN., al cual le corresponde el Aforo del 2.50% Anual y que posteriormente fue aumentada al 3% anual.

   Ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, que el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas, el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   Se hace entonces, suficientemente evidente que no pueden confundirse ambas actividades (Comisionistas y Concesionarios), así como tampoco pueden ser pechadas como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece “expresamente” un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la patente sobre industria y comercio o impuesto a las actividades de industria y comercio, servicios y similares en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador II COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES; 7.41. COMISIONISTAS Y CONSIGNATARIOS DE VEHICULOS Y MAQUINARIAS EQUIPOS, ACCESORIOS E INSTALACIÓN, actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   La anterior aseveración, debe cimentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se fundamenta en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente.

   En todo caso, encuentra el tribunal que la controversia suscitada en cuanto a la base imponible que ha de aplicarse a los efectos de la gravabilidad de la actividad realizada por las empresas concesionarias, ha sido superada en virtud de los criterios que al respecto ha sostenido reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Náutica Automotriz C.A Sala Constitucional y Bajo el mismo orden de razonamiento la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini.

   Lo cual además resulta completamente armónico con lo que al respecto estatuyó el legislador patrio en la Ley del Poder Público Municipal, en cuanto a la definición de ingresos brutos contenida en el artículo 210 de la mencionada ley, teniendo entonces claro que la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos debe ser la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es, el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo, reconoce esta Juzgadora, que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado, en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar la nulidad del acto recurrido y así se declara.

   Sin embargo, es menester reconocer que la contribuyente ha realizado actividades económicas en la jurisdicción del Municipio San Cristóbal, de allí que sea forzoso para este Juez declarar la correspondencia del pago realizado según el convenio de fecha 23/08/2007, en cuanto al impuesto anticipado 2007, pero en el entendido de que el monto debe necesariamente modificarse, teniendo en cuenta que el clasificador aplicable es 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, aplicándosele un aforo de 0,60% sobre la base imponible, que según el presente fallo, ha de ser el margen de comercialización obtenido por el ejercicio de tal actividad, siendo que se ha constatado suficientemente el acaecimiento del hecho imponible del tributo en cuestión.

   Así pues, considerando que el acto recurrido en autos, es aquel que contiene la determinación de un IMPUESTO ANTICIPADO, sin que en autos se cuente con los elementos necesarios para realizar la determinación del IMPUESTO CAUSADO, teniendo presente que para la fecha de emisión del presente fallo ya ha transcurrido íntegramente el ejercicio económico 2007, lo procedente es ordenar a la Administración Tributaria Municipal proceda a emitir el acto de determinación correspondiente, en armonía con los términos de lo decidido en autos, esto es, que proceda a determinar el Impuesto a las Actividades Económicas a la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA S.A, causado durante el ejercicio fiscal 2007 tomando como base imponible el margen de comercialización de la empresa y aplicando la alícuota correspondiente según clasificados II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, con alícuota del 0.60% Anual. Debiendo en todo caso reintegrar los montos pagados en exceso por la contribuyente, en virtud del cumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución RTA2053-2007. Es pertinente dejar expresamente señalado que en virtud de la declaratoria anterior, resulta inoficioso analizar los restantes argumentos planteados por la parte actora, puesto que en nada modificaría el dispositivo de este fallo. Y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales que establece el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, considera esta juzgadora que el municipio tuvo motivos racionales para litigar, y en virtud de la ambigüedad de los términos en los que planteó el fallo del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06/02/2004, el cual permite diversas y disímiles interpretaciones, se exime de la condena de costas a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., y así se decide.

   V

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. -PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado J.G.S.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.481, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TOYOTACHIRA SOCIEDAD ANÓNIMA originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 16 de septiembre de 1993, bajo el N° 08, Tomo 15-A, en consecuencia, SE ANULA, el acto administrativo contenido en la Resolución Nro: RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ORDENA, a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal emitir un acto de determinación de Impuesto Causado a las Actividades Económicas correspondiente al ejercicio 2007 de conformidad con los términos del presente fallo, tomando como base imponible el margen de comercialización de la empresa y aplicando la alícuota correspondiente según clasificador II. COMERCIOS. 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS. 4.2. CONCESIONARIOS, IMPORTADORA, DISTRIBUIDORA Y VENDEDORES DE VEHICULOS NUEVOS, con alícuota del 0.60% Anual, debiendo en todo caso reintegrar las sumas de dinero pagadas en exceso por la contribuyente en cumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución Nro: RTA2053-2007 de fecha 04/07/2007.

3. - NO HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el fisco municipal fue eximido.

4. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de Julio de 2007, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A Vs Municipio Irribaren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintidós (22) días del mes de M.d.D.M.O., año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las diez y media de la mañana (09:45 a.m.) se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, se libraron oficios Nros: 1115-08, 1116-08 y 1117-08.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1440

   ABCS/marianna