Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA UNO

Caracas, 17 de Febrero de 2010

199º y 150º

PONENTE: DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

CAUSA Nº: 2434

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.A.R.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.F.B.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal.

DE LA DECISIÓN APELADA

El Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión en fecha 02 de Noviembre de 2009, en la cual expuso los hechos acreditados por la instancia, en los siguientes términos:

…CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público, solicita la conclusión de la presente causa, mediante solicitud de sobreseimiento, aduciendo que la acción penal a seguir por el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, ordinales 2° y 5° del Código Penal, ha prescrito, conforme al artículo 108 ordinal 4° ejusdem, 48, ordinal 8° y 318 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Pena1.-

Para evaluar tal petición del Ministerio Público, es necesario establecer en base a los actos de investigación recabados en la fase preparatoria, la existencia del hecho punible señalado por el Ministerio Público.-

Así las cosas, se incorporó a la investigación copias simples de los documentos señalados por el denunciante, vale decir, (i) de la cesión de derechos de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, por parte de M.B. a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ello como dación en pago con retracto convencional, hasta por la cantidad de dos mil millones de bolívares o dos millones de bolívares fuertes, en virtud de la obligación a favor de la mentada institución financiera, por parte de las sociedades mercantiles…

Aun cuando no se tratan de documentos auténticos o traslados certificados, las partes no han desconocido sus contenidos, solo la forma de interpretarlos y es así como se genera esta controversia.-

Los defensores del ciudadano I.S.P., consignaron en copia simple, copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 22/10/2008, expediente 07-257, relacionado con la demanda que por cumplimiento de contrato ejercieron el heredero del M.B., en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, Y cuya consulta puede realizarse directamente en el portal web del M.T. de la República, en: http://www.tsj.gov.ve.

Estableció aquella sentencia casacional que el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 15 de Diciembre de 2006, había incurrido en el vicio de falso supuesto al establecer que M.B., a través de la figura de un tercero (INVERSIONES COLLESAN), había cumplido con su obligación de pago que generaba como contraprestación la posibilidad exigir el retracto convencional pactado con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el rescate de las acciones cedidas a éste último de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES.-

Estableció aquel fallo, que el objeto de la transacción celebrada entre INVERSIONES COLLESAN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, en el cual se produjo la cesión de derechos sobre locales comerciales y de oficinas (no determinados expresamente en ese documento), ubicados en el Centro Comercial El Recreo, era distinto al del cumplimiento en nombre de M.B., para lograr el retracto de las acciones cedidas en pagos, toda vez que (i) ambas partes habían estipulado que ello se lograría mediante la cesión de locales comerciales ubicados en la planta C-3 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, (ii) no se dejó constancia en este segundo contrato que ese pago debía de computarse a la deuda de M.B., y (iii) el objeto de ese contrato versa sobre la cesión de derechos sobre locales comerciales y de oficinas en el Centro Comercial El Recreo, y el pago como contraprestación de ello, no existiendo vínculos entre uno y otro contrato.-

Así las cosas, conforme al artículo 1.538 del Código Civil, el vendedor que estipuló el retracto puede ejercer la acción de recate incluso contra terceros que habiendo adquirido de buena fe, no se haya estipulado en aquel contrato, nada sobre la cláusula de retracto.-

En efecto, se aprecia que los herederos de M.B., intentaron la acción de cumplimiento de la cláusula del retracto convencional en contra de la institución financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, recayendo en ese proceso, la sentencia citada en párrafos anteriores de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.-

Con ello, el reclamo del denunciante acerca de la presunta cesión de créditos por parte de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, antes del vencimiento del lapso legal de cinco (5) años como vencimiento del retracto, así como el presunto pago para ejercer el rescate de la cosa, debían ser reclamados por ante los órganos jurisdiccionales de aquella competencia por materia, constando de la sentencia a la cual se ha hecho mención precedentemente, solo el reclamo concerniente al pago del retracto convencional.-

La norma sustantiva pena invocada por el Ministerio Público, como acreditada en las presentes actuaciones, dispone:

Artículo 463.-Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:

omisis

2°- Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.

omisis

5°- Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido.

No señaló el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento, sobre cual de los negocios jurídicos recaía el engaño para suscribir un documento, sin embargo frente a ello hay que aclarar que la firmeza de un documento público, como sería el contrato otorgado ante un notario o registrador, genera su validez hasta que sea declarado nulo por sentencia firme, siendo que en el caso que nos ocupa, los herederos de M.B., no alegan ante el Juez con competencia en materia civil y mercantil, el vicio en el consentimiento, para que con ello aquel órgano jurisdiccional determine si estamos en presencia del engaño al que se contrae el ordinal 2° del artículo 463 del Código Penal, más aún, tal como 10 afirma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, las partes no desconocen esos documentos y por ende se tienen como validos, por lo que mal puede estimarse que el ciudadano M.B. fue engañado para suscribir el negocio jurídico con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cuando demanda el cumplimiento del referido contrato.-

En cuanto al documento suscrito entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, resulta confuso para quien aquí decide que en sede civil y mercantil, los herederos de M.B., aducen por esa vía el pago del tercero que daba derecho al rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, en cumplimiento a la cláusula de retracto convencional, mientras que en sede penal, alegan que tal documento constituye acto irrito toda vez que se pacto sobre inmuebles que no eran propiedad de INVERSIONES COLLESAN.-

Sin embargo, ni INVERSIONES COLLESAN, por un lado, ni BANCO HIPOTECARIO UNIDO por el otro, han solicitado la nulidad del mismo por vicio del consentimiento, por el contrario el M.T. de la República en Sala de Casación Civil, reafirma que al no ser controvertido por las partes, se tienen como legalmente pactado.-

Con ello, estima éste Juzgador que no existe tal VICIO del consentimiento señalado por el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento y a la cual se contrae el artículo 1.146 del Código Civil, pues, no se determinó de forma alguna, engaño por alguna de las partes en perjuicio de la otra, para hacerla suscribir un contrato que implicara renuncia total o parcial de derechos, o en su defecto alguna obligación indebida o no deseada, debiendo de recordar que conforme al artículo 1.160 del Código Civil, los contratos se cumplen de buena fe.-

Mal podemos estimar que en sede civil y mercantil, el denunciante pretende hacer valer el cumplimiento del pacto de retracto y con ello rescatar la cosa dada en garantía o Tendida. pretendiendo se establezca el pago del tercero a favor de su causante, mientras que en sede penal, se pretenda establecer la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al haber sido engañado para la suscripción del mismo, siendo que estas dos (02) posturas resultan contradictorias.-

Por otra parte, el Ministerio Público estima que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado, sin embargo, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estimó como falso tal argumento explanado en la sentencia de Alzada, en el procedimiento que por cumplimiento de contrato incoaron los herederos de M.B., en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, señalando que el objeto de la cesión de créditos de créditos entre INVERSIONES COLLESAN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, de modo alguno esta relacionado con el pago de tercero, a los efectos del cumplimiento de la cláusula de retracto convencional pactada entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, Y que permitiera al primero de ellos, el rescate de la cosa cedida, además que se trata de objetos diferentes, los cedidos a BANCO HIPOTECARIO UNIDO Y los pactados para el cumplimiento de la cláusula de retracto.-

Habiéndose determinado ello por el M.T. de la República y además en el marco de la acción instaurada por el heredero de M.B., para el cumplimiento del retracto convencional y con ello el rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, resulta falso que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado.-

Advertida entonces esta situación, respecto de la inexistencia del delito señalado por el representante del Ministerio Público y por el cual solicita el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, el Juzgador considera que mal puede rechazarse y remitirse al Fiscal Superior del Ministerio Público, en aplicación del procedimiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgador no estima que la finalización de la investigación deba ser distinta (acusación), sino que nos encontramos ante un supuesto fáctico distinto, que autorizaría la conclusión de la causa por medio del sobreseimiento.-

Así las cosas, estima el Juzgador que si quedó probado en la fase preparatoria, la verificación de estas dos (02) negociaciones, la primera entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, Y la segunda entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, a las cuales se ha hecho referencia en repetidas oportunidades, siendo que estos negocios jurídicos no constituyen delito, por tratarse de contratos celebrados entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita, aunado al hecho que al denunciante le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil y mercantil, como en efecto hizo, con lo cual el Juzgador de la sede penal estima que los hechos acreditados en autos se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad) y por ende lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal, pero de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así se decide:

Por cuanto el hecho objeto de la denuncia no reviste carácter penal, tal y como se dejó asentado precedentemente, considera inoficioso el Tribunal pasar a analizar 10 concerniente al elemento intencional (dolo) que señalan los defensores como inexistentes en la presente causa, así como la falta de determinación por parte de la investigación del Ministerio Público, en cuanto a la representación de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el momento que se suscriben los contratos a los cuales se ha hecho referencia en el presente fallo. Así se hace constar:

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano I.S.P., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-3.714.234, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal....

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Recurso de apelación interpuesto el abogado T.A.R.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.F.B.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2009, que entre otras cosas señala lo siguiente:

…CAPÍTULO I

DE LA CONFUSIÓN Y DEL FALSO SUPUESTO DEL JUZGADOR DE INSTANCIA

La decisión apelada señala:

"En cuanto al documento suscrito entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, RESULTA CONFUSO PARA QUIEN AQUÍ DECIDE que en sede civil y mercantil, los herederos de MOISES (sic) BENACERRAF, aducen por esa vía el pago de tercero que daba derecho al rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, en cumplimiento a la cláusula de retracto convencional, mientras que en sede penal, alegan que tal documento constituye acto írrito ... Mal podemos estimar que en sede civil y mercantil, el denunciante pretende hacer valer el cumplimiento del pacto de retracto y con ello rescatar la cosa dada en garantía o vendida, pretendiendo se establezca el pago de tercero a favor de su causante, mientras que en sede penal, se pretenda establecer la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al haber sido engañado para la suscripción del mismo, siendo que estas dos (02) posturas resultan contradictorias ... ". (Subrayado nuestro)

Como vemos el juez de instancia confundió nociones de carácter civil y mercantil que son completamente ajenas a la materia penal, de hecho, manifiesta que es confuso para el juzgador. Lo que es peor, establece defensas de carácter civil que jamás han sido debatidas en este proceso, incurriendo en un falso supuesto al señalar aberradamente que pretendemos

... establecer la nulidad del contrato... ".

No sabemos en qué parte de la denuncia y de los escritos producidos en el proceso está lo que señala el A Qua. Es falso; jamás hemos dicho que deseamos que se declare la nulidad de ningún contrato. El Juzgador, como si se tratara de un juzgado civil y mercantil, se subroga en la parte demandante y hace una defensa que no hemos esgrimido y lo más grosero es que como denunciante jamás hemos señalado que se pretende "establecer la nulidad del contrato". Esto deja mucho que desear que en este acto recurrimos. Además, nada tiene que ver el cumplimiento del pacto de retracto que fue demandado en sede mercantil con el fraude que se erige en ceder la totalidad de créditos que han sido pagados. Es más, se pago más de lo que se le debía al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A.

En esta materia, la competencia del A Qua, la materia penal, debe determinarse si se verificaron o no los elementos integrantes del delito. Ergo, jamás deben analizarse situaciones de otra materia que no sea la penal y menos aún si ninguna de las partes las ha esgrimido en el proceso. El juzgador está colocando una defensa o alegato que jamás hemos realizado. No sólo excede la esfera de su competencia, sino que se sustituye incorrectamente en el de la víctima. Desde el principio hemos señalado que existe delito y esto lo hacemos porque en autos consta que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. era acreedor de las compañías CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, C.A., INVERSIONES XLJ-125, CA, INVERSIONES XJMM¬110, C.A., INVERSIONES XMC-164, C.A., INVERSIONES XIMA-130, C.A., INMOBILIARIA JOSMADIZ, CA, INVERSIONES HERMADIZ, CA., PROMOTORA DARITZA, C.A., COMERCIALlZADORA ANGALÍTICA, C.A., COMERCIALlZADORA MARSAME, CA, SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A., INVERSIONES LETOFEN, C.A., IMPORTACIONES REFLA, C.A., DESARROLLOS TIDONEN, C.A., FINESSE DE VENEZUELA, C.A., INVERSIONES XNAY-489, CA, COMERCIALlZADORA RAKOM C.A., COMERCIALlZADORA BORKRI, C.A., COMERCIALlZADORA RAKAM, CA, INVERSIONES BANWENA, C.A., INMOBILIARIA FELETÓN, C.A., PROMOCIONES METIDÓN C.A., Y CHANEL VENTAS A. Z., CA, por obra de préstamos otorgados para la construcción de los locales ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, denominado Centro Comercial Financiero.

La empresa CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, CA protocolizó el documento de condominio de los locales antes mencionados en fecha 13 de enero de 1995, bajo el No. 42, Tomo 2, del Protocolo Primero, ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, y en la oportunidad de otorgarse el citado documento de condominio el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. declaró expresamente en el texto de dicho documento que el monto de la hipoteca de primer grado constituida a su favor alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES, (Bs.1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs.1.219.847.652,00), quedando constituidas hipotecas de primer grado a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. y de segundo grado a favor de CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, CA De hecho, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, SA aceptó a través de la suscripción del mencionado documento registrado de condominio que esa era la deuda, es decir, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs.1.219.847.652,00)

En fecha 28 de junio de 1996 el ciudadano M.B., antes identificado, con el fin de pagar dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A, con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A. Dicha dación en pago, que se efectuó por un valor de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), es decir, más de lo que se debía, y dicha suma estaba destinada a ser imputada proporcionalmente a las deudas que tenían las mencionadas sociedades, es decir que sobraba, que estaba pagando más de lo que debían las mencionadas compañías.

En fecha 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, SA cedió a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, CA, cuyos accionistas en esa fecha eran los ciudadanos R.C. y S.M.S., todos los créditos que tenía el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. sobre las compañías antes identificadas a través de dos contratos; el primero, por un precio de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.956.280.456,77); y el segundo por el precio de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (Bs.2.988.850.042,97)

Luego de las cesiones antes señaladas, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, SA realizó en fecha 10 de agosto de 1999, tres años después de las primeras cesiones, un complemento de las mismas, recibiendo de manos de la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A. la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES, (Bs. 1 00.000,00), por la cesión complementaria de una cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES, SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 220.661.771,01). El argumento plasmado en el escrito para justificar tal complemento, fue "un error DE INTERÉS voluntario" donde se "omitió ceder el día 20 de diciembre de 1996, el monto total adeudado por concepto de intereses de cada una de las empresas antes citadas...

El dato relevante, es que en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996, se señaló que el pago se realizaría por el valor de locales y oficinas comerciales que forman parte del 'CENTRO COMERCIAL EL RECREO', por el cual se traspasaría al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, SA las opciones de compra de los citados inmuebles.

Lo completamente asombroso, es que esas "opciones" se dieron a una compañía de nombre SAUCISSE INVESTMENT LTD, constituida en las Islas V.B., en fecha 20 de octubre de 1997, a través de contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998.

En estos contratos la propietaria del bien inmueble comprometido en ellos es la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A., quien demandó la resolución de los mismos por incumplimiento de la empresa SAUCISSE INVESTMENT L TD, sociedad la cual ahora se denomina SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORA TION. Es decir que se pagó al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, SA con bienes que no eran propiedad de EQUIPOS COLLESAN, C.A.

El BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., aún cuando se le había realizado un pago, cedió los créditos por la totalidad de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES, C.A. por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00). Lo peor, es que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. liquidó la sociedad y se adjudicó en plena propiedad las acciones dadas en pago en fecha 24 de abril del 1998.

Cualquier lector que aprehenda los datos gnoseológicos anotados dará cuenta que la anterior conducta, es decir, la manifestada por el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. a través de su Presidente, ciudadano I.S., antes identificado, constituyen el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5°, del Código Penal vigente para la época, en pertinencia con el artículo 464, eiusdem.

En definitiva las compañías de autos debían al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs.1.219.847.652,00). El día 28 de junio de 1996, el ciudadano M.B., con el fin de pagar parcialmente dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A. Dicha dación en pago, que se efectuó por un valor de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00). El banco fraudulentamente cedió los créditos que ya habían sido pagados en su totalidad a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A. por la cantidad aproximada de CINCO MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (5.100.000.000,00Bs). En otras palabras, por un crédito ya pagado el banco cobró mas de cinco mil millones de bolívares y permitió que EQUIPOS COLLESAN, C.A. cobrara esos créditos ya pagados. Lo peor, es que EQUIPOS COLLESAN, C.A. no era propietaria de los bienes inmuebles que señaló en los contratos de cesión de créditos como pago Y TODO ESTO SE REALIZÓ GRACIAS A LA PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL CIUDADANO I.S.P..

De otro lado y como el A Qua señaló incorrectamente que no existía engaño, de seguido explicamos cuáles son las razones plenamente probadas en autos que hacen dable afirmar que si existió el engaño como componente del delito, además del perjuicio ajeno el provecho injusto. Observemos:

El artículo 464 del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron lo hechos, señala:

"El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.".

Todos los elementos que este tipo contiene se han verificado en el mundo material, en traducción de los principios de tipicidad y legalidad, y hacen dable afirmar que se ha perfeccionado el delito por el cual denunciamos. Veamos:

I) Los medios engañosos con la idoneidad adecuada por el legislador:

1. La suscripción de la cesión de los créditos sin respetar el término legal de retracto, que es de cinco años, como explicamos de seguido:

   El artículo 1.535 del Código Civil estipula que, si no se ha fijado el tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo prescribe en el término de cinco años. En el presente caso, no se estipuló término para ejercer el retracto (Ver anexo "B" de la denuncia), lo cual significa que se aplica lo dispuesto en el citado artículo, siendo que la cesión con pacto de retracto se efectuó el 28 de junio de 1996, los cinco (5) años se verificaban el día 28 de junio de 2001.

   La doctrina nacional y extranjera, coinciden en equiparar el pacto de retracto a una condición resolutoria. El mejor ejemplo es el de la venta con pacto de retracto. En efecto, la doctrina autorizada ha señalado lo siguiente:

   '"Definición: La facultad de rescate o de retracto es un pacto en virtud del cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla en el artículo 1.673; así se expresa el artículo 1.659.

   La venta con retracto o a pacto de retro se caracteriza, pues, por una facultad de rescate que se reserva el vendedor; podrá recuperar su bien, reembolsando al comprador el precio y los gastos; si usa de dicha facultad, la venta quedará resuelta; no existirá una venta seguida de otra reventa en sentido inverso; se habrá realizado una sola venta y se encontrará retroactiva mente aniquilada: la venta con retracto es, pues, una venta sometida a condición resolutoria," (Destacado mío. Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo 11, Vol. ". Ediciones Jurídicas Europa- A.B. y Cía. Editores. Buenos Aires. Pág. 107).

   "Naturaleza del pacto de retroventa: El pacto de retroventa significa la conclusión de una venta sometida a una condición resolutoria para el comprador y suspensiva para el vendedor del dominio de la cosa vendida. La condición consiste en que el vendedor declara, antes de vencerse el plazo estipulado o el legal, que resuelve readquirir el dominio que trasmitió, ofreciendo devolver el precio de la compra o el estipulado. En tales circunstancias, tenemos que el comprador ha adquirido un derecho sometido a una condición resolutoria." (Destacado mío. V.Z., Arturo. Derecho Civil. Tomo IV, Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, pág. 105).

   Una vez explicado muy brevemente desde un punto de vista civil que significa un pacto de rescate o retracto y ver, obviamente, que el banco no podía disponer de las acciones que recibió en dación en pago (Ver anexo "B" de la denuncia), invitamos al lector para que considere desde el punto de vista penal nuestras argumentaciones en pertinencia a la fase preliminar o al preámbulo de la producción del contrato de dación en pago:

   1) Todos los créditos que tenía el banco contra las empresas citadas anteriormente estaban garantizados. Por tanto, el banco no tenía razones para irrespetar el pacto de retracto y, menos aún, de ceder esos créditos, más cuando el precio de la cesión de fecha 10 de agosto de 1999 es vil, y si consideramos que el precio de las dos primeras cesiones, de fechas 20 de diciembre de 1996, supuestamente se pagaron con opciones de compraventa que todavía el cesionario no había materializado, como dimana de la demanda que consignamos como anexo "F" en la denuncia. Esto es imposible. Es más, ¿Por qué no dejó transcurrir cinco años (término legal del retracto) para ganar más intereses como comerciante (banco)?

   Además, si el negocio jurídico del banco es la intermediación financiera: ¿por qué cedió esos créditos que estaban muy bien garantizados e implicaban un cobro seguro con expectativa de pago contenidas en un contrato de opción y un contrato de compraventa que todavía no se había efectuado, de paso, con otra persona jurídica distinta a la cesionaria? En tal magnitud eran seguros los créditos y las garantías hipotecarias que, en fraude procesal, los juicios de ejecución de hipoteca se han materializado, como se demuestra del anexo "J" de la denuncia, donde por cierto, los abogados de la parte demandante, EQUIPOS COLLESAN, C.A., son los ciudadanos YOLlSBET PERDOMO, R.F. DEL NEGRO, B.H. WANNONI DE BOCCARDO, J.A.S.F. Y RAYMOND PHOENIX AGUlAR ALARCON.

   Aquí debemos hacer una disgregación para señalar que, conforme al anexo "H" de la denuncia, en fecha 13 de julio del año 1999, los ciudadanos R.C. y S.M.S., anteriores accionistas de EQUIPOS COLLESAN, C.A., dieron su autorización para otorgar poder a los abogados B.H. WANNONI, J.A.S.F., YOLlSBET PERDOMO Y RA YMOND PHOENIX AGUIAR ALARCON. Dicho en otras palabras, los ciudadanos R.C. y S.M.S. dieron poder a los citados abogados para que demandaran el cobro de créditos garantizados con hipotecas que fueron cedidos por el banco, cuyo precio comprometían los inmuebles que para la fecha, a saber, 13 de julio del año 1999, se habían dado en opción al banco cuando dichos inmuebles se habían dado en opción en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998, a otra empresa, a saber, a SAUCISSE INVESTMENT L TD, constituida en las Islas V.B., como se extrae del anexo "F" de la denuncia.

   Es decir, que se dio poder a los antes mencionados abogados para que demandaran la ejecución de hipotecas que correspondían, o devenían, de créditos que fueron cedidos a favor de opciones que se contrataron anteriormente con otra compañía.

   2) EI contrato de dación se realizó cuando el ciudadano M.B. estaba vivo, y él fue engañado, ya que se señaló que la cantidad pagada de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (2.000.000.000,00Bs.) debía imputarse proporcionalmente a las deudas, lo que implicaba que se había pagado en su totalidad los créditos de autos. Es más, aún después de morir, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. aprovechó para ocultar la dación en pago en la última cesión; realizó las cesiones sin mencionar en esos contratos la dación en pago y, lo que es más grave, se aprovechó de la dación sin respetar el retracto a través de la liquidación de la empresa propietaria del bien inmueble que componía dicha dación, claro está, con la observación reiterada que EQUIPOS COLLESAN, C.A., conforme a la demanda que se consigna como anexo "F" de la denuncia, todavía no había adquirido ninguno de los locales que se estaban dando en pago en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996.

2. La omisión dolosa al ocultar que con la dación en pago de las acciones de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. había recibido más de lo que se le adeudaba.

   Es más, tal era la buena fe de los ciudadanos MOISES y J.B. que en fecha 24 de marzo del año 1997, como se extrae del anexo "1" de la denuncia, registraron o protocolizaron la regularización del aporte de capital de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES, C.A., cuyo documento había sido autenticado en fecha 28 de junio de 1996, (misma fecha de la dación en pago, como se demuestra del anexo "B" de la denuncia). Esta protocolización se trató del aporte de capital de la citada sociedad que correspondía al 50 por ciento del inmueble avaluado por el registrador en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00Bs.).

   El lector debe dar cuenta aquí que en fecha 24 de marzo del año 1997, día en que se registró dicho documento, el banco ya había realizado dos cesiones de créditos, las efectuadas en fechas 20 de diciembre de 1996, ocultando el pago que significaba las acciones que traducían como capital el citado edificio, y quiere decir que el banco engañó tanto al ciudadano M.B., como a su hijo, ciudadano J.B., denunciante, pues en fecha 24 de marzo del año 1997 ya se habían hecho las cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago. Esto nos hace reflexionar: Si los ciudadanos M.B. y J.B. hubieran sabido que el banco había cedido los créditos sin considerar el pago parcial nominal (monto del contrato de dación) de dos mil millones de Bolívares, ¿hubieren registrado el documento que significa el aporte de capital que constituyó el pago en esa dación con respecto de un inmueble valorado en 3.107.986.550,00Bs.? Lo anterior es un indicio muy relevante, pues nadie en este mundo sabiendo que se habían cedido los créditos sin considerar el pago parcial de marras hubiere registrado dicho documento, lo que implica que el banco lo ocultó, engaño y defraudó.

3. Otro aspecto relevante lo constituye la liquidación de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. y la adjudicación en propiedad que realizó el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. (Ver anexo "G" de la denuncia), a sabiendas de que ese bien, como resultado de haber quedado sin efecto la dación en pago, debido a la negociación con EQUIPOS COLLESAN, S.A., era propiedad de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., mas no del banco. Es más, como se extrae del anexo "1" de la denuncia, el 50 por ciento del inmueble fue avaluado, en fecha 24 de marzo del año 1997, en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00Bs.).

   Como segunda fase de los medios capaces de engañar o sorprender la buena fe, encontramos:

1. La empresa EQUIPOS COLESSAN, CA tenía un capital de un millón de bolívares. Empero, el capital pagado es de doscientos ochenta mil bolívares, que se evidenció así:

   1 ) La cantidad de cien mil bolívares, que se aportó como capital a través de los siguientes bienes muebles:

   Una computadora, una impresora, una mesa de computadora “disckettes y programas” como se extrae del anexo "H" de la denuncia.

   2) La cantidad de ciento ochenta mil bolívares, que se aportó en efectivo al capital en el año 1991.

2. Esta empresa absorbió como activo (cuentas por cobrar) más de cinco mil millones de bolívares con las fraudulentas cesiones, lo que per (sic) se denota una maniobra ilícita del banco.

   Además, cómo una empresa que sólo tiene un capital pagado de 280 mil bolívares pudo haber realizado esa operación. Evidentemente es desproporcionada la capacidad económica de dicha empresa versus las operaciones comerciales que realizó en fraude, sino, acudamos a las máximas de experiencia para determinar lo que exigiría un banco para efectuar una operación de esta magnitud. Pero hay más.

   Como manifestamos en el preámbulo de este escrito, la empresa señaló que pagaba al banco con opciones de locales y oficinas comerciales que forman parte del "CENTRO COMERCIAL EL RECREO", pero esas opciones, como dimana de la demanda que consignamos en la denuncia como anexo "F", se las dieron a la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998. Esto significa dos cosas:

   1) Cómo puede pagar EQUIPOS COLESSAN, C.A. con derechos reales sobre inmuebles cuyos contratos se realizaron con posterioridad; y

   2) Si la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS lAR. 1997, C.A., parte demandante del juicio que corresponde al anexo "F" de la denuncia, realizó una opción a través de documento privado en fecha 20 de octubre de 1997, con la compañía SAUCISSE INVESTMENT L TD, hoy denominada SHOPPING CENTER ENTERPRlSES CORPORA TION, ligada a los ciudadanos E.S.N. e I.A., parte demandada en el juicio a que se refiere el anexo "F" de la denuncia ¿Cómo es posible que EQUIPOS COLESSAN, C.A. pague con algo que le fue ofrecido a otra empresa después? Además, se debe destacar que en la opción de compra se hacen ofertas, pero no ventas.

   Lo anterior no sólo dirige a afirmar estos elementos del tipo, sino que la empresa EQUIPOS COLESSAN, CA procedió a intentar varios juicios de ejecución de hipoteca contra las compañías inmiscuidas en la dación y las cesiones, sin considerar todos los pagos que se habían realizado a cuenta del capital que se desprendía de las deudas, así como de amortización de intereses.

   II) Provecho injusto:

   Como segundo elemento del delito de la estafa tenemos que el banco se arrogó un provecho injusto que deriva en dos ramas:

   La primera, surge al adjudicarse en propiedad la mitad de un inmueble que fue valorado en el contrato de dación en 2000 millones de bolívares y en la nota registral en más de tres mil millones de bolívares, lo que implica un provecho injusto para el banco.

   De otro lado, y como aumento patrimonial ilícito del banco, tenemos que hubo una generación de intereses con fundamento en un capital correspondiente a los créditos obtenidos por las empresas de marras que se debían debitar del monto del crédito "proporcionalmente", como lo señala expresamente el contrato de dación.

   Por último, el banco cedió créditos ya pagados por más de cinco mil millones de Bolívares, lo que es aberrado.

   La segunda vertiente de provechos injustos está dirigida a la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., y surge al cederle un grupo de créditos con completa certeza del cobro, pues todos los créditos estaban garantizados, lo que significa que obtendría el monto de capital, intereses, y otros, más las costas de los procesos que se calculan generalmente en un treinta por ciento, al margen de la posibilidad de la adjudicación de los bienes en un remate a precios por debajo del mercado.

   Hay que hacer una disgregación para preguntar al banco como se le pagó la cesión por la cantidad aproximada de 5.000.000.000,00Bs., es decir, cómo se le pagó al banco con opciones de compraventa sobre un inmueble que no era de EQUIPOS COLESSAN, CA, y cómo fue reflejado en los balances del banco dichas cesiones, y por qué realizó en fecha 10 de agosto de 1999 una cesión de crédito por más de 200 millones de bolívares por un precio de cien mil bolívares porque, aún cuando se ha señalado que se pagó a través de opciones de compra con locales y oficinas comerciales que forman parte del "CENTRO COMERCIAL EL RECREO", existieron ciertas situaciones con las ventas de esos inmuebles, entre las cuales encontramos un juicio por resolución de contrato intentado por INVERSIONES INMOBILIARIAS lAR. 1997, C.A., contra SAUCISSE INVESTMENT L TD, sociedad constituida y domiciliada en las Islas V.B., que ahora se llama SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORP y E.S.N. e I.A., solidariamente, lo que nos hace derivar en que no se había pagado al banco con los derechos reales comprendidos en dichas opciones. Además es imposible que la deuda haya pasado de 1.300 millones, aproximadamente, a 5.000 millones, también aproximadamente, en menos de dos años (desde la protocolización del documento de condominio con la especificación de la deuda hasta el día de las dos primeras cesiones de los créditos) salvo que los intereses anuales sean de más del 100%, lo que era imposible y per se constituye USURA.

   III) Perjuicio ajeno:

   De Igual forma, la conducta desplegada por el banco produjo un perjuicio que se materializa con el agravio patrimonial que ha sufrido la sucesión del ciudadano M.B. en la cantidad de dos mil millones de bolívares, más los accesorios, así como el perjuicio que implicó el agravio patrimonial que finalmente sufrieron con los juicios de ejecución de hipoteca al no imputar el pago hecho con la dación a las deudas de la compañías inmiscuidas, lo que hubiere disminuido considerablemente el capital más los intereses y, por ende, la cantidad total final que debía cobrar judicialmente la empresa EQUIPOS COLLESAN, CA más cuando vemos que el monto del capital señalado en las cesiones es ficticio, pues jamás se incluyó en los documentos los pagos que se hicieron en la dación y, repetimos, se pagó más de lo adeudado.

   Podemos observar que todos los elementos del tipo están conformados y deben reconocerse sustantiva y adjetivalmente, no sólo para derivar en la comprobación del delito sino para señalar que el ciudadano I.S. como representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. es culpable.

   …Omisis…

   En cuanto a que se defraudó:

   "Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho,",

   El Banco engañó al ciudadano M.B., pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto. Es más, él conjuntamente con su hijo protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES, C.A.

   En pertinencia a la cesión de un crédito por su monto total cuando ya se había pagado, tenemos:

   El banco cedió los créditos como si fuere en un cien por ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, fa que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado en esas cesiones, se repite, es írrito, porque con los 2000 millones ya se había pagado totalmente la deuda.

   Lamentablemente el fatal transcurso del tiempo ha hecho que la acción penal prescriba, por lo que solicitamos a la Corte e Apelaciones que conozca del presente recurso que así lo declare, enfatizando que se debe señalar que el ciudadano I.S.P., plenamente identificado en autos, cometió el delito por el cual denunciamos.

   CAPÍTULO II

   DE LAS PRUEBAS

   De conformidad con lo dispuesto en artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo la denuncia con todos sus anexos con el objeto de demostrar a través de dichos documentos que se cometió el delito denunciado.

   CAPÍTULO III

   PETITORIO

   Con fuerza en los anteriores alegatos, SOLICITAMOS que se decrete el sobreseimiento con fundamento en que prescribió la acción penal destinada a perseguir el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5°, del Código Penal vigente para la época, en pertinencia con el artículo 464, eiusdem, cometido por el ciudadano I.S.P., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-3.714.234 en perjuicio de los ciudadanos M.B.C., venezolano, mayor de edad, quien en vida poseía cédula de identidad V-66.271 y J.F.B.H., venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-5.310.977...”

   DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

   Del folio 181 al 198 de la presente pieza, cursa escrito de Contestación al Recurso de apelación, suscrito por los Abogados J.R. ODREMÁN L. FRANCKS E. VECCHIONACCE I y V.H.M., en su carácter de abogados en ejercicio del ciudadano I.S.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

   …SEGUNDO

   Lo alegado por el apelante

   En términos generales la apelación no hace sino insistir en los mismos alegatos expuestos en la denuncia, omitiendo referirse a la esencia del recurso de apelación, a saber, el cuestionamiento del fallo que ocasiona la inconformidad con lo resuelto y justifica el ejercicio del recurso.

   Al comienzo del escrito de apelación y luego de referirse el apelante a que el Tribunal confundió nociones de carácter civil y mercantil que son ajenas a la materia penal, afirma que:

   "Lo que es peor, establece defensas de carácter civil que jamás han sido debatidas en este proceso, incurriendo en un falso supuesto al señalar aberradamente (sic) que pretendemos “.

   Agregó que:

   "El Juzgador, como si se tratara de un juzgado civil y mercantil, se subroga en la parte demandante y hace una defensa que no hemos esgrimido... "

   y que

   "nada tiene que ver con el cumplimiento del pacto de retracto que fue demandado en sede mercantil con el fraude que se erige en ceder la totalidad de créditos que han sido pagados", exigiendo el apelante que la competencia del A Qua consiste en determinar

   "si se verificaron o no los elementos integrantes del delito. Ergo, jamás deben analizarse situaciones de otra materia que no sea la penal y menos aun si ninguna de las partes las ha esgrimido en el proceso. El juzgador está colocando una defensa o alegato que jamás hemos realizado, No solo excede la esfera de su competencia, sino que se sustituye incorrectamente en el de la víctima".

   Salvo lo anterior, con lo que el apelante se refiere expresamente a la decisión que impugna, no encontramos ninguna argumentación que se refriera a afirmaciones muy precisas del fallo con las que concluye que no se cumplió con la cláusula de retracto del modo como fue convenida, así como que no hubo pago y que no era cierto que se había cedido un crédito ya pagado. Sin embargo, sí dice el apelante, cosas como esta: 1) Que se había pagado más de lo que se debía; 2) y que:

   "El contrato de dación se realizó cuando el ciudadano M.B. estaba vivo y fue engañado, ya que se señaló que la cantidad pagada de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (2.000.000.000,00) debía imputarse proporcionalmente a las deudas, lo que implicaba que se había pagado en su totalidad los créditos de autos" (Pág. 7 del escrito de la apelación).

   Sobre este aspecto del engaño, también dice el apelante en la Página 9 de su escrito, que:

   "El Banco engañó al ciudadano M.B., pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto".

   TERCERO

   Prescripción

   Los suscritos hemos sostenido y aquí lo ratificamos, que en el supuesto negado de existir cualquier delito contra la propiedad y, en particular, cualquier forma defraudatoria, la acción penal para perseguirla estaría evidentemente prescrita por efecto del transcurso del tiempo (más de 12 años). Si nos atenemos a los autos y a los documentos consignados por el denunciante, los hechos materia de este proceso tuvieron ocurrencia el día 20 de diciembre de 1996, de lo que se desprende claramente la prescripción alegada.

   Siguiendo esta idea, la cual no compartimos, el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, con lo cual no coincidió el Tribunal 52° de Control en su decisión del 2 de noviembre de 2009, motivo por el cual sobreseyó la causa por inexistencia de hecho punible alguno y no por prescripción de la acción penal, que es algo totalmente distinto.

   Consideramos que el sobreseimiento de la presente causa debe ser conforme a que no hay hecho punible que perseguir y no por prescripción.

   CUARTO

   Ratificación de todos los alegatos

   Independientemente de cuanto expondremos en este escrito como refutación de la apelación, ratificamos en esta ocasión todo cuanto hemos argumentado anteriormente en nuestros dos escritos, especialmente lo contenido en el escrito con el cual nos referimos al libelo del Ministerio Público contentivo de su solicitud de sobreseimiento, en cuanto a nuestra tesis relativa a la inexistencia de delito alguno a cargo de nuestro representado, ciudadano I.S.P., así como también la inexistencia de cualquier hecho ilícito a la luz de nuestra legislación.

   En particular y no obstante la prescindencia que de ello hizo el Tribunal decisor por considerarlo inoficioso, para el caso de que la Sala de Apelaciones que conozca del recurso considere que sí se cometió delito y que en consecuencia, el sobreseimiento debería ser con fundamento en la prescripción de la acción penal, ratificamos nuestra alegación en cuanto a que no existe ningún dato -sea objetivo que subjetivo- que ligue al señor SALVATIERRA PALACIOS con los hechos materia de la denuncia en razón de su supuesta pertenencia al Banco Hipotecario Unido S.A., así como que, si nos atenemos a las nociones elementales del concepto de dolo, queda descartado todo ligamen de nuestro representado con el supuesto delito al que se refieren el denunciante y el Ministerio Público. Pedimos que en este supuesto se haga expreso pronunciamiento en cuanto al señor I.S.P..

   QUINTO

   Acto írrito y la "nulidad de contrato" según la decisión apelada

   El apelante insiste en la existencia del delito de estafa y para ello, como señalamos antes, repite los mismos alegatos esgrimidos en la denuncia, pero no contradice la exposición analítica de la decisión del Tribunal 52° de Control, salvo lo relativo al calificativo de írrito y a la "nulidad de contrato" a que se refiere dicha decisión, afirmaciones judiciales que se relacionan estrechamente en función de los efectos del acto.

   En efecto, si el apoderado del denunciante afirma insistentemente que se produjo un engaño en el contrato de cesión que hizo M.B. al Banco Hipotecario Unido S.A., engaño en perjuicio del primero de los nombrados, y que ello constituye delito, ciertamente que ese acto jurídico es írrito, es decir, carente de efectos, sin validez, incapaz de generar situaciones jurídicas nuevas por evidente vicio del consentimiento como lo señala el Tribunal acertadamente-, lo que tendría que ser así declarado judicialmente, de lo que se desprende que el Tribunal de Control analizó con propiedad los autos de esta causa. Aun más, si con el acto de cesión el ciudadano M.B. fue engañado y con ello, según sostiene el denunciante, se configuró el delito de estafa, el efecto jurídico es la restitución de las cosas cedidas a la luz de lo dispuesto en el Art. 121 del Código Penal, lo que significa la nulidad de dicho contrato. En este caso no era necesario acudir a la vía civil o mercantil para exigir el cumplimiento de un contrato de suyo nulo por defecto de uno de los requisitos fundamentales para la validez de los contratos, a la luz del Código Civil: el consentimiento.

   Si estuviera fuera de discusión -por su obviedad- el engaño a M.B. que aduce el apelante, la vía correcta es la asumida con la denuncia, porque con ella se podrían obtener todos los resultados jurídicos restitutorios y sancionatorios, sin necesidad de acudir a otra esfera del Derecho. Pero al haber optado por los dos caminos (Penal y Civil, contemporáneamente), la contraparte no hizo sino aceptar la validez y eficacia del contrato de cesión de M.B. al Banco Hipotecario Unido S.A., convalidando todas sus cláusulas con la consecuencia inevitable de la enervación de la acción penal.

   Es correcto lo resuelto por el Tribunal de Control. Y tanto más acertado es el fallo que no puede comprenderse que en sede penal se pretenda la calificación de delictuoso del contrato porque con él se produjo un engaño, pero en sede civil y mercantil el sucesor del contratante que se dice engañado demande al Banco Banesco -con sustento en los mismos hechos, es decir, violación del pacto de retracto ¬el cumplimiento del contrato. Por esa razón, que compartimos, es que el Tribunal afirma que las actuaciones de la contraparte son confusas.

   Podemos añadir a la tesis judicial, que asumimos como nuestra, el principio de la "unidad del orden jurídico", según el cual un injusto penal es injusto penal no solamente cuando conforme a las normas jurídico-penales y la teoría del hecho punible así es considerado en sede penal, sino cuando, por igual, así debe ser en las demás ramas del ordenamiento jurídico. Esto significa que lo que es desvalorado en el ámbito penal, también tiene que ser desvalorado por igual en las otras esferas o ramas del Derecho, con las consecuencias específicas de cada caso. Esto es lo que se llama "UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO" o, según otros, PLENITUD HERMÉTICA". No existen ilicitudes que funcionen como compartimientos estancos o separados en el campo de los hechos ilícitos, salvo, como examina la doctrina, algunos casos como el contenido en el numeral 2 del Art. 114 del Código Penal, todo esto por razones de equidad y para precaver el enriquecimiento indebido.

   Si el heredero de M.B. no cuestiona la validez y eficacia del contrato de cesión -antes, bien, lo acepta- y por ello demanda ante los Tribunales civiles y mercantiles al Banco Banesco para que lo cumpla, no se entiende cómo afirma que el causante fue objeto de engaño al momento de suscribirlo y sostenga ante los Tribunales Penales que con ese contrato se incurrió en estafa. Ciertamente, si existiera estafa no habría necesidad de demandar porque los bienes objeto del engaño regresarían al lugar de donde salieron: el patrimonio económico de la víctima. No es admisible que el contrato de cesión suscrito por M.B. sea lícito en un escenario jurídico y, contemporáneamente, ilícito en otro. Que sea bueno en Derecho Civil y se lo acepta, a tal punto que se demanda su cumplimiento, pero es malo en Derecho Penal. De aquí el análisis acertado que hace el Tribunal de Control y su alusión a la confusión que esta situación genera.

   SEXTO

   Si hubo un engañado, la víctima es INVERSIONES COLLESAN

   En efecto, si con motivo de la cesión de crédito del Banco Hipotecario Unido S.A. a la empresa INVERSIONES COLLESAN existe el delito de estafa afirmado por el denunciante, alguien tiene que haber sido objeto de engaño y de inducción en error y esta persona no podría ser otra que INVERSIONES COLLESAN, puesto que esta empresa es la contraparte del Banco Hipotecario Unido S.A. y porque ella hizo un sacrificio económico al ceder al banco, como precio de la cesión, bienes de los que era propietaria, a saber, las ofertas de compra de inmuebles ubicados en el Centro Comercial El Recreo.

   Frente a la insistencia del apelante, ratificamos aquí lo que hemos sostenido a lo largo del proceso: si hubo engaño en la citada cesión, solo INVERSIONES COLLESAN es quien podría manifestar haber sido víctima de ese hecho contenido en el acto de cesión. La persona afectada por el empleo de esos "medios engañosos" a los que se refiere el denunciante solo puede ser EQUIPOS COLLESAN, C.A., empresa esta que, de acuerdo con la investigación, no ha indicado su inconformidad con la cesión que se le hizo. No consta a los autos, sea directa que indirectamente, que esa empresa haya manifestado haber resultado afectada con dicho contrato, de lo que se desprende que mal podría afirmar el denunciante que fue M.B. o sus herederos los que resultaron engañados o inducidos en error, bien por el acto de la cesión que hizo el nombrado M.B., bien por la cesión que hizo el Banco Hipotecario Unido S.A. a INVERSIONES COLLESAN.

   SÉPTIMO

   No se produjo el rescate

   Esta es la conclusión a la que llegó el Tribunal S2° de Control, tesis a la que nos sumamos plenamente y que previamente habíamos expuesto con ocasión de referirnos a la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público. Dijimos en esa oportunidad que no había habido el rescate de la forma como se pactó en el contrato de cesión de M.B. al Banco Hipotecario Unido S.A. Hay que añadir algo de suma importancia: el vendedor, llámese M.B. o sus herederos, no ejercieron ningún acto (público o privado) que pueda ser constitutivo o que pueda asimilarse al concreto propósito de pagar el rescate. Peor aún, este rescate no fue ejercido ni dentro de los S años a los que se refiere el Código Civil, ni fuera de dicho lapso. Tampoco consta que en cualquier momento -salvo la demanda a la que nos referiremos en el Capítulo Noveno de este escrito- el vendedor hubiere requerido la entrega de la cosa y realizado el acto de la devolución del precio.

   Si leemos el contrato de marras, veremos que allí se establece que el rescate se producirá mediante el pago con inmuebles de los que conforman el "denominado Local N° S3 del "Centro Ciudad Comercial Tamanaco", descritos en el mismo contrato", inclusive cuando lo haga un tercero, lo que da cuenta que el contrato en referencia establece una modalidad o condición para el pago. Esta modalidad no fue cumplida, toda vez que INVERSIONES COLLESAN, empresa que es un tercero en este caso, pagó con las opciones de compra de inmuebles en el Centro Comercial El Recreo y no con los inmuebles del llamado "Centro Ciudad Comercial Tamanaco".

   De acuerdo con lo dicho se evidencia, como lo afirmamos antes, que del contrato de cesión se desprenden los siguientes aspectos: 11 El retracto se activará cuando se produzca el pago. Este pago puede ser hecho por las compañías a que se refiere el documento o por un tercero. ID El pago debe consistir en inmuebles que conforman el "denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco", descritos en el mismo contrato. 11 Luego del pago hecho en la forma prescrita, el banco devolverá las acciones. Ahora bien, si el pago no se produjo de la forma pactada, es decir, mediante la entrega de inmuebles de los que integran el ya mencionado Centro, entonces no hubo pago, si nos atenemos al principio consagrado en el Código Civil según el cual los contratos deben cumplirse exactamente de la forma y en los términos en que fueron celebrados. INVERSIONES COLLESAN pudo haber hecho el rescate pero sólo mediante el pago exclusivamente de los inmuebles mencionados.

   Por otra lado, como dijimos en el mencionado escrito anterior,

   " ... no solamente que el pago no tiene como objeto los inmuebles que conforman el "denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco", tal y como fue pactado, sino que EQUIPOS COLLESAN, C.A. no manifestó ni expresa ni tácitamente que el pago lo hacía en nombre de M.B. C., para que produzca este pago los efectos que le asigna la ley (Art. 1283 del Código Civil) al pago de un tercero, amen de que no manifestó interés en la situación jurídica de dicho ciudadano".

   También dijimos que:

   "De acuerdo con lo anterior, no se produjo el pago en las condiciones previstas en el contrato celebrado entre M.B. C. y el Banco Hipotecario Unido, de lo que se desprende la extinción del retracto y de la obligación del Banco Hipotecario Unido de devolver las acciones porque, precisamente, no se produjo la condición que le daba vida al retracto".

   Finalmente, también expusimos que:

   "Si no hubo pago por cuenta de un tercero de la manera como se previó en el contrato celebrado entre M.B. C. y el Banco, no podía este devolver las acciones de la empresa EDIFICIO LOS ANDES C.A., las cuales, conforme al Art. 1536, pasaron irrevocablemente a ser propiedad del Banco. En consecuencia, no habiéndose producido el pago, el transcurso del tiempo produjo la prescripción del derecho al retracto, por lo que ya no es posible, por extinción, su ejercicio. Por lo tanto, son lícitos todos los actos jurídicos que el banco realizó respecto de las mencionadas acciones".

   OCTAVO

   El incumplimiento del contrato no constituye delito

   Una idea sobre la cual hay que insistir es la relativa a SI, en verdad, el Banco Hipotecario Unido S.A. y/o nuestro representado, el señor I.S.P., incumplieron el pacto de retracto con el señor M.B.. Uno de los contenidos del escrito presentado por los suscritos con motivo de la solicitud de sobreseimiento, fue el examen relativo al hecho de si podía o no el comprador, dentro del plazo del retracto realizar actos de disposición, concretamente, vender la cosa materia del contrato. Opinamos, con fundamento en la normativa que sobre la venta con pacto de retracto encontramos en el Código Civil, que no hay impedimento alguno no puede constituir delito que el comprador pueda ejercer un acto de disposición como el anotado.

   Por ello, en nuestro escrito varias veces mencionado dijimos que:

   "Para el caso de que hubiere estado vigente el pacto de retracto cuando el Banco Hipotecario Unido hizo la cesión de crédito a EQUIPOS COLLESAN, C.A., no es cierto que el banco estuviere impedido de realizar algún acto de disposición sobre los créditos que le cedió M.B. C. como, por ejemplo, cederlos. La única obligación del comprador es la de entregar la cosa en el momento que le fuere requerida por parte del vendedor, quien tiene derecho, según el Art. 1534 del Código Civil, a "recuperar la cosa vendida mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544", sin que la venta (cesión) que por su parte haga el comprador sea defraudatorio, a menos que ese acto de cesión tenga como finalidad estafar al otro contratante, dificultándole la recuperación de la cosa".

   El denunciante aduce que la cesión que realizó el banco violó el plazo de duración del retracto. Sin embargo, la violación -en caso de haberla- del plazo para el ejercicio del retracto convencional, no constituye un medio engañoso en la realización de ningún ilícito penal, como afirma el denunciante. Se trataría, a lo sumo de un simple incumplimiento de contrato, no de un delito que, en el peor de los casos, aun admitiendo que se trate de un medio engañoso, no lo fue respecto del denunciante quien, en el contrato de cesión de los créditos a INVERSIONES COLLESAN, es un tercero, por lo que no es víctima, dado que frente a este incumplimiento, el vendedor puede intentar acción reivindicatoria contra terceros, como lo dispone el citado Art. 1538 del Código Civil, en el que leemos que: "El vendedor que ha estipulado el retracto puede intentar su acción contra los terceros adquirentes, aun cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mención del retracto convenido".

   Esto da cuenta de que el denunciante ha hecho uso de la vía jurídica incorrecta.

   NOVENO

   La sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia

   En su oportunidad, los suscritos adujimos la existencia de una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 22 de octubre de 2008 (Exp. AA20-C-2007¬000257) relacionada con el mismo asunto que es debatido en este proceso, aunque el apelante insinúe que se trata de aspectos diferentes.

   En efecto, J.F.B.H. (heredero de M.B. C.) demandó a la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. solicitando el cumplimiento del mismo contrato de cesión con pacto de retracto a que se refiere la denuncia. Esa sentencia declaró con lugar el recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2006, que, a su vez, había declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y que había confirmado la decisión apelada, dictada en fecha 7-4-2005, por el Juzgado de Primera Instancia.

   Esa sentencia -que hoy día constituye res iudicata- ¬tiene la importancia no solo producto por su contenido, sino porque el Tribunal 52° de Control la adujo como parte de su argumentación y cito la referencia para su búsqueda en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia, nada de lo cual fue contradicho o impugnado por el apelante.

   Los párrafos que transcribiremos textualmente de la sentencia aludida, resuelven los dos aspectos centrales que tienen que ver con la pretensión punitiva de la denuncia. En primer término, que el contrato celebrado entre el Banco Hipotecario Unido S.A. y EQUIPOS COLLESAN, C.A. no tiene relación con el celebrado entre M.B. C. y dicho Banco. Y, en segundo término, que el pago realizado por EQUIPOS COLLESAN, C.A. no es el previsto en el primero de los contratos con la fuerza necesaria para activar la aplicación del retrato; y, en fin de cuentas, que no se trata de un pago de tercero, de lo que se desprende que no hubo liberación.

   Los párrafos de la sentencia que aquí interesan son los siguientes:

   "Ahora bien, en el caso bajo decisión advierte esta M.J.C. que, lo efectuado entre el Banco y la empresa Collesan, fue una cesión de créditos mediante la cual el primero transfirió a la compañía una serie de bienes que se especifican en el respectivo contrato y ella pagó un precio por la negociación; pero en ningún caso puede evidenciar la Sala que ese pago tenía relación alguna con el contrato de retracto legal suscrito entre la referida entidad bancaria y M.B., capaz de revertir el retracto y retornar a este último, o en el caso concreto que se resuelve a sus causahabientes, las acciones que formaron parte del acuerdo primigenio, ya que el mentado pago aun cuando lo realizó un tercero, éste no manifestó que lo hiciera en beneficio del deudor Benacerraf; razón por la que debe declararse procedente la denuncia de infracción por falsa aplicación del artículo 1.283 del Código Civil ya que evidentemente, los hechos sucedidos en el iter procesal no encajan en el supuesto de la norma, pues la recurrida se deslindó de dicha norma para determinar que ese contrato de cesión se entendía como el pago del tercero en el contrato de dación en pago. Así se decide".

   (OMISSIS)

   " ... debió el jurisdicente del conocimiento jerárquico vertical acatar lo preceptuado en dicha norma e interpretarla para dejar constancia que la negociación de marras no perjudicaba ni favorecía el contrato primigenio de pacto de retracto ya que, este constituía una cesión de créditos perfeccionada entre el Banco y Collesan. Aun cuando lo controvertido en el presente juicio no fuese el tipo de negociación celebrada entre el demandado y el tercero. Lo que por vía de consecuencia conlleva a declarar procedente la falta de aplicación del artículo 1.549 del Código Civil denunciada. Así se declara".

   (OMISSIS)

   "Así se observa que, el ad quem, definitivamente, al realizar el estudio de los contratos que cursan en autos, el celebrado entre M.B. y el Banco Hipotecario Unido, y el suscrito entre esa institución bancaria y Empresas Collesan, C.A., de tal examen, arribó a determinar, erradamente, que el cumplimiento por parte de la mencionada empresa (el tercero) con el pago al banco producto de la cesión de créditos, perfeccionaba la condición aceptada por las partes celebrantes del contrato primigenio y por ende debía darse cumplimiento a la devolución de las acciones comprometidas en el pacto de retracto".

   (OMISSIS)

   "De lo que puede efectivamente colegirse que, para que pudieran considerarse liberadas las acciones a favor de los herederos de M.B. y, por vía de consecuencia, cumplida la condición para el rescate de las mismas a través del pago por parte de un tercero, sería necesario que los inmuebles destinados a cumplir con dicho pago fuesen los determinados en el contrato primigenio, vale decir, con los específicos ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco. Hecho que no se cumplió ya que los locales afectados en la negociación fueron otros situados en el Centro Comercial El Recreo.

   Las anteriores consideraciones conllevan a evidenciar que el ad quem, estableció un hecho falso sin respaldo en las actas del expediente ya que, no resultaba procedente considerar liberadas las acciones con base a que el Banco había recibido aquellos inmuebles como parte de pago por concepto de la cesión de créditos celebrada con Empresas Calle san, C.A., conducta que lo convierte en infractor del artículo 1.160 del Código Civil, ya que este prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ende obligan no solamente a cumplir lo expresado en el documento que los formaliza, sino también lo que estuvo en la intención de los suscritores (Infine del Art. 12 c.p.c.). En este orden de ideas, resulta palmario concluir que el contrato de dación en pago de las acciones establecía que el pago, a los fines de que el retracto se perfeccionara, debía realizarse con los locales identificados en dicho convenio y no con otros, todo lo cual patentiza la infracción por falta de aplicación del artículo 1.160 del Código Civil. Razón por la cual se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se establece".

   (OMISSIS)

   "En el sub iudice se advierte la existencia de un contrato de dación en pago con pacto de retracto, hecho que no fue controvertido a todo lo largo del iter procesal, por lo que es necesario concluir que fue un hecho aceptado por los litigantes y por vía de consecuencia no había lugar a discusión sobre la calificación jurídica del contrato en comentario y, asimismo advierte la Sala que el artículo 1.534 del Código Civil, efectivamente lo que expresa es el concepto de retracto convencional, pero ya que, para afianzar su pretensión, el demandante invoca la negociación de cesión de crédito celebrada entre el Banco y el tercero y constatado, como se dejó expuesto supra, que el pago que devino como consecuencia de esta contratación no benefició al deudor primigenio M.B., tampoco a sus sucesores procesales, en el sentido de que esa retribución produciría efectos para que le fueran devueltas las acciones comprometidas con base al contrato de dación en pago con pacto de retracto que celebrara con el Banco, debió el ad quem establecer tal situación y con apego a lo que preceptúa el artículo 1.534 del Código Civil, no declarar con lugar la demanda, al no haberlo hecho infringió la citada norma por falta de aplicación lo que, por vía de

   consecuencia, conlleva a declarar procedente la denuncia, en esta parte. Así se establece".

   (OMISSIS)

   "Asimismo denuncia el recurrente la infracción, por falta de aplicación, del artículo 1.290 ibidem, al respecto debe esta M.J.C. acotar que esta norma prevé que no puede ser obligado el acreedor a recibir un pago distinto al pactado por los contratantes, vale decir, la preceptiva legal en comentario se refiere al principio de identidad en el pago, vale decir, el pago debe hacerse el la forma convenida en el contrato de que se trate.

   Ahora bien, en el sub iudice se advierte que la alzada debió interpretar el texto del referido artículo y, tomarlo como referencia para derivar del mismo que el pago debe cumplirlo el deudor tal como fue acordado en el contrato de que se trate y, en el presente lo pactado en el contrato primigenio y que, efectivamente, constituiría la liberación del pacto de retracto a favor de los demandantes, hubiera sido la entrega de los inmuebles señalados en el mismo y, en razón de que lo entregado fueron otros bienes diferentes a los locales ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco (concertados en el contrato), ello no produjo tal efecto liberatorio".

   (OMISSIS)

   La transcripción del fallo de Casación ha sido extensa, pero era necesaria a los fines de dejar en claro que se trata no solamente del mismo asunto que aquí se debate, sino de cómo tajantemente el Alto Tribunal resolvió que no hubo rescate, que no hubo el pago de la forma convenida y que el pago que hizo INVERSIONES COLLESAN no es la modalidad o condición fijada en el contrato celebrado entre M.B. y el Banco Hipotecario Unido S.A., lo que significa en pocas palabras la inexistencia de ilicitud en la actuación del Banco y de nuestro representado.

   DÉCIMO

   Las cuestiones civiles y mercantiles en el proceso penal según la apelación

   Dice el apelante que la decisión del Tribunal de Control "establece defensas de carácter civil que jamás han sido debatidas en este proceso, incurriendo en un falso supuesto". Yerra la apelación porque esas cuestiones civiles han sido traídas a este proceso por los suscritos, sobre todo el articulado del Código Civil relativo a la venta con pacto de retracto, el cual no hace sino dar un espaldarazo a la posición de nuestro representado y del Banco Hipotecario Unido S.A. durante la investigación que se ha seguido. Por lo demás, en el análisis y argumentación judiciales, el Tribunal está autorizado a acudir a todo el ordenamiento jurídico en su auxilio para la resolución de las controversias. De todas maneras, de ser cierto que el Tribunal hizo uso de defensas de carácter civil que no fueron traídas al proceso, no se trataría de "falso supuesto" sino de otra cosa.

   Añade el apelante que "El Juzgador, como si se tratara de un juzgado civil y mercantil, se subroga en la parte demandante y hace una defensa que no hemos esgrimido... ". Aquí se olvida que el Juez Penal es el único en Venezuela que puede decidir no solamente sobre las cuestiones que constituyen su especialidad, sino también sobre cualquier otra que corresponda a áreas del Derecho distintas de la suya y que estén ligadas indisolublemente a aquello que conoce. Esto se desprende claramente no tan solo de la tradición procesal venezolana que arranca del Siglo XIX, sino también de legislación expresa que encontramos en el Art. 34 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual traza como principio fundamental que:

   "Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados", de lo que se desprende que los Jueces Penales sí pueden examinar y resolver las cuestiones civiles que tengan relación con los asuntos que conocen. Y es que de otro modo no podría ser, habida cuenta del ya mencionado principio de la "unidad del orden jurídico". Por otra parte, el Juez Penal que se abstenga de aplicar las normas jurídicas vigentes incurriría en una grave omisión que desnaturalizaría su misión.

   No podemos comprender que la materia del debate penal sea la violación de un contrato de venta con pacto de retracto y que de aquí haya nacido la conducta estafatoria que aduce el apelante y, como fundamento de su apelación, la contraparte sostenga que el Tribunal no podía examinar asuntos distintos a los penales. No es posible entender que con la denuncia se haya traído a los autos un contrato y se denuncie su violación, y más tarde en la apelación leemos que se afirme que no le era dable al Tribunal de Control examinar la normativa civil aplicable a los contratos. Se soslaya que esta normativa vigente el Tribunal tenía que aplicarla aunque no hubiere sido alegada por las partes. Algunos asuntos relativos a los contratos y las obligaciones no son susceptibles de ser relajadas por las partes, amen de que hay otras muchas que los Tribunales deben aplicar aunque los contratantes no las aduzcan.

   Pretende, pues, el apelante que el asunto ventilado en sede civil y mercantil, es decir, el relativo al cumplimiento del pacto de retracto, no está vinculado con lo que él llama "fraude". El apelante esquiva lo que está a la vista, es decir, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil arriba mencionada y transcrita con suficiencia, la cual resolvió la misma materia de un modo distinto a como insiste el apelante. Para no incurrir en repeticiones que abrumen a la Sala de Apelaciones, bastará con acudir a la transcripción ya cumplida y con las afirmaciones que sobre la sentencia de Casación hizo el Tribunal 52° de Control.

   Finalmente, dice el apelante que el Tribunal en su fallo coloca defensas y alegatos que él no hizo. Insistimos, de ser incorrecto el proceder judicial, debe quedar claro que los suscritos sí hicimos uso de esos argumentos y los trajimos a este proceso y, por lo tanto, es materia de la controversia. Concretamente, adujimos, sin ánimo de entrar en detalles, los siguientes aspectos fundamentales: 1) Que no había ninguno de los dos delitos de fraude señalados por el denunciante y por el Ministerio Público. En este sentido examinamos los elementos del delito de estafa, los cuales no están presentes. 2) Trajimos a los autos la existencia de la sentencia de la Sala de Casación Civil, la cual opusimos a la contraparte y la hizo suya el Tribunal de Control. 3) Que no se había producido el rescate porque no había habido el pago o regreso del precio. 4) Que INVERSIONES COLLESAN no le pagó al Banco Hipotecario Unido S.A. el precio de los bienes cedidos del modo exacto como se había celebrado el contrato de venta con pacto de retracto. 5) Que INVERSIONES COLLESAN, siendo un tercero, no pagó por o en interés de M.B., es decir, no pagó para liberar los bienes cedidos y rescatarlos para este ciudadano. 6) Las normas del Código Civil relativas a la venta con pacto de retracto.

   UNDÉCIMO

   Petitorio

   Con base en las consideraciones que preceden, solicitamos se DECLARE SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado T.A.R.V., apoderado de J.F.B.H., contra la decisión dictada por ese Tribunal 52° de Control el día 02 de noviembre de 2009, mediante la cual DECRETÓ el sobreseimiento de la presente causa, conforme al numeral 2 del Art. 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por no tener carácter penal los hechos investigados…

   FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

   S e evidencia del folio 142 al 153 inclusive que el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión en fecha 02 de Noviembre de 2009, en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:

   ..El Ministerio Público, solicita la conclusión de la presente causa, mediante solicitud de sobreseimiento, aduciendo que la acción penal a seguir por el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, ordinales 2° y 5° del Código Penal, ha prescrito, conforme al artículo 108 ordinal 4° ejusdem, 48, ordinal 8° y 318 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Pena1.-

   Para evaluar tal petición del Ministerio Público, es necesario establecer en base a los actos de investigación recabados en la fase preparatoria, la existencia del hecho punible señalado por el Ministerio Público.-

   Así las cosas, se incorporó a la investigación copias simples de los documentos señalados por el denunciante, vale decir, (i) de la cesión de derechos de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, por parte de M.B. a favor de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ello como dación en pago con retracto convencional, hasta por la cantidad de dos mil millones de bolívares o dos millones de bolívares fuertes, en virtud de la obligación a favor de la mentada institución financiera, por parte de las sociedades mercantiles…

   Aun cuando no se tratan de documentos auténticos o traslados certificados, las partes no han desconocido sus contenidos, solo la forma de interpretarlos y es así como se genera esta controversia.-

   Los defensores del ciudadano I.S.P., consignaron en copia simple, copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 22/10/2008, expediente 07-257, relacionado con la demanda que por cumplimiento de contrato ejercieron el heredero del M.B., en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, Y cuya consulta puede realizarse directamente en el portal web del M.T. de la República, en: http://www.tsj.gov.ve.

   Estableció aquella sentencia casacional que el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 15 de Diciembre de 2006, había incurrido en el vicio de falso supuesto al establecer que M.B., a través de la figura de un tercero (INVERSIONES COLLESAN), había cumplido con su obligación de pago que generaba como contraprestación la posibilidad exigir el retracto convencional pactado con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el rescate de las acciones cedidas a éste último de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES.-

   Estableció aquel fallo, que el objeto de la transacción celebrada entre INVERSIONES COLLESAN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, en el cual se produjo la cesión de derechos sobre locales comerciales y de oficinas (no determinados expresamente en ese documento), ubicados en el Centro Comercial El Recreo, era distinto al del cumplimiento en nombre de M.B., para lograr el retracto de las acciones cedidas en pagos, toda vez que (i) ambas partes habían estipulado que ello se lograría mediante la cesión de locales comerciales ubicados en la planta C-3 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, (ii) no se dejó constancia en este segundo contrato que ese pago debía de computarse a la deuda de M.B., y (iii) el objeto de ese contrato versa sobre la cesión de derechos sobre locales comerciales y de oficinas en el Centro Comercial El Recreo, y el pago como contraprestación de ello, no existiendo vínculos entre uno y otro contrato.-

   Así las cosas, conforme al artículo 1.538 del Código Civil, el vendedor que estipuló el retracto puede ejercer la acción de recate incluso contra terceros que habiendo adquirido de buena fe, no se haya estipulado en aquel contrato, nada sobre la cláusula de retracto.-

   En efecto, se aprecia que los herederos de M.B., intentaron la acción de cumplimiento de la cláusula del retracto convencional en contra de la institución financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, recayendo en ese proceso, la sentencia citada en párrafos anteriores de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.-

   Con ello, el reclamo del denunciante acerca de la presunta cesión de créditos por parte de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, antes del vencimiento del lapso legal de cinco (5) años como vencimiento del retracto, así como el presunto pago para ejercer el rescate de la cosa, debían ser reclamados por ante los órganos jurisdiccionales de aquella competencia por materia, constando de la sentencia a la cual se ha hecho mención precedentemente, solo el reclamo concerniente al pago del retracto convencional.-…

   …No señaló el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento, sobre cual de los negocios jurídicos recaía el engaño para suscribir un documento, sin embargo frente a ello hay que aclarar que la firmeza de un documento público, como sería el contrato otorgado ante un notario o registrador, genera su validez hasta que sea declarado nulo por sentencia firme, siendo que en el caso que nos ocupa, los herederos de M.B., no alegan ante el Juez con competencia en materia civil y mercantil, el vicio en el consentimiento, para que con ello aquel órgano jurisdiccional determine si estamos en presencia del engaño al que se contrae el ordinal 2° del artículo 463 del Código Penal, más aún, tal como 10 afirma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, las partes no desconocen esos documentos y por ende se tienen como validos, por lo que mal puede estimarse que el ciudadano M.B. fue engañado para suscribir el negocio jurídico con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cuando demanda el cumplimiento del referido contrato.-

   En cuanto al documento suscrito entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, resulta confuso para quien aquí decide que en sede civil y mercantil, los herederos de M.B., aducen por esa vía el pago del tercero que daba derecho al rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, en cumplimiento a la cláusula de retracto convencional, mientras que en sede penal, alegan que tal documento constituye acto irrito toda vez que se pacto sobre inmuebles que no eran propiedad de INVERSIONES COLLESAN.-

   Sin embargo, ni INVERSIONES COLLESAN, por un lado, ni BANCO HIPOTECARIO UNIDO por el otro, han solicitado la nulidad del mismo por vicio del consentimiento, por el contrario el M.T. de la República en Sala de Casación Civil, reafirma que al no ser controvertido por las partes, se tienen como legalmente pactado.-

   Con ello, estima éste Juzgador que no existe tal VICIO del consentimiento señalado por el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento y a la cual se contrae el artículo 1.146 del Código Civil, pues, no se determinó de forma alguna, engaño por alguna de las partes en perjuicio de la otra, para hacerla suscribir un contrato que implicara renuncia total o parcial de derechos, o en su defecto alguna obligación indebida o no deseada, debiendo de recordar que conforme al artículo 1.160 del Código Civil, los contratos se cumplen de buena fe.-

   Mal podemos estimar que en sede civil y mercantil, el denunciante pretende hacer valer el cumplimiento del pacto de retracto y con ello rescatar la cosa dada en garantía o Tendida. pretendiendo se establezca el pago del tercero a favor de su causante, mientras que en sede penal, se pretenda establecer la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al haber sido engañado para la suscripción del mismo, siendo que estas dos (02) posturas resultan contradictorias.-

   Por otra parte, el Ministerio Público estima que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado, sin embargo, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estimó como falso tal argumento explanado en la sentencia de Alzada, en el procedimiento que por cumplimiento de contrato incoaron los herederos de M.B., en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, señalando que el objeto de la cesión de créditos de créditos entre INVERSIONES COLLESAN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, de modo alguno esta relacionado con el pago de tercero, a los efectos del cumplimiento de la cláusula de retracto convencional pactada entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, Y que permitiera al primero de ellos, el rescate de la cosa cedida, además que se trata de objetos diferentes, los cedidos a BANCO HIPOTECARIO UNIDO Y los pactados para el cumplimiento de la cláusula de retracto.-

   Habiéndose determinado ello por el M.T. de la República y además en el marco de la acción instaurada por el heredero de M.B., para el cumplimiento del retracto convencional y con ello el rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, resulta falso que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado.-

   Advertida entonces esta situación, respecto de la inexistencia del delito señalado por el representante del Ministerio Público y por el cual solicita el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, el Juzgador considera que mal puede rechazarse y remitirse al Fiscal Superior del Ministerio Público, en aplicación del procedimiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgador no estima que la finalización de la investigación deba ser distinta (acusación), sino que nos encontramos ante un supuesto fáctico distinto, que autorizaría la conclusión de la causa por medio del sobreseimiento.-

   Así las cosas, estima el Juzgador que si quedó probado en la fase preparatoria, la verificación de estas dos (02) negociaciones, la primera entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, Y la segunda entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, a las cuales se ha hecho referencia en repetidas oportunidades, siendo que estos negocios jurídicos no constituyen delito, por tratarse de contratos celebrados entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita, aunado al hecho que al denunciante le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil y mercantil, como en efecto hizo, con lo cual el Juzgador de la sede penal estima que los hechos acreditados en autos se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad) y por ende lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal, pero de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así se decide:

   Por cuanto el hecho objeto de la denuncia no reviste carácter penal, tal y como se dejó asentado precedentemente, considera inoficioso el Tribunal pasar a analizar 10 concerniente al elemento intencional (dolo) que señalan los defensores como inexistentes en la presente causa, así como la falta de determinación por parte de la investigación del Ministerio Público, en cuanto a la representación de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el momento que se suscriben los contratos a los cuales se ha hecho referencia en el presente fallo…

   Asi mismo, el recurso de apelación interpuesto el abogado T.A.R.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.F.B.H., entre otras cosas señala lo siguiente:

   Como vemos el juez de instancia confundió nociones de carácter civil y mercantil que son completamente ajenas a la materia penal, de hecho, manifiesta que es confuso para el juzgador. Lo que es peor, establece defensas de carácter civil que jamás han sido debatidas en este proceso, incurriendo en un falso supuesto al señalar aberradamente que pretendemos

   ... establecer la nulidad del contrato... ".

   No sabemos en qué parte de la denuncia y de los escritos producidos en el proceso está lo que señala el A Qua. Es falso; jamás hemos dicho que deseamos que se declare la nulidad de ningún contrato. El Juzgador, como si se tratara de un juzgado civil y mercantil, se subroga en la parte demandante y hace una defensa que no hemos esgrimido y lo más grosero es que como denunciante jamás hemos señalado que se pretende "establecer la nulidad del contrato". Esto deja mucho que desear que en este acto recurrimos. Además, nada tiene que ver el cumplimiento del pacto de retracto que fue demandado en sede mercantil con el fraude que se erige en ceder la totalidad de créditos que han sido pagados. Es más, se pago más de lo que se le debía al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A.

   En esta materia, la competencia del A Qua, la materia penal, debe determinarse si se verificaron o no los elementos integrantes del delito. Ergo, jamás deben analizarse situaciones de otra materia que no sea la penal y menos aún si ninguna de las partes las ha esgrimido en el proceso. El juzgador está colocando una defensa o alegato que jamás hemos realizado. No sólo excede la esfera de su competencia, sino que se sustituye incorrectamente en el de la víctima….

   …De otro lado y como el A Qua señaló incorrectamente que no existía engaño, de seguido explicamos cuáles son las razones plenamente probadas en autos que hacen dable afirmar que si existió el engaño como componente del delito, además del perjuicio ajeno el provecho injusto….

   Podemos observar que todos los elementos del tipo están conformados y deben reconocerse sustantiva y adjetivalmente, no sólo para derivar en la comprobación del delito sino para señalar que el ciudadano I.S. como representante del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. es culpable.

   "Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho,"

   ….El Banco engañó al ciudadano M.B., pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto. Es más, él conjuntamente con su hijo protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES, C.A.

   En pertinencia a la cesión de un crédito por su monto total cuando ya se había pagado, tenemos:

   El banco cedió los créditos como si fuere en un cien por ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, fa que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado en esas cesiones, se repite, es írrito, porque con los 2000 millones ya se había pagado totalmente la deuda.

   Es criterio reiterado de esta Alzada que:

   Es importante señalar que en materia penal existe el Principio de Legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

   Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

   “Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

   "La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

   El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

   Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.”

   Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

   En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

   Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

   “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

   La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

   En cuanto a lo observado en el presente caso, la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

   1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

   2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

   3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

   4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   “Por otra parte, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que:

   "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso."

   En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos. Ahora bien, es de hacer notar que la decisión de sobreseimiento dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante del folio 142 al 153 del presente expediente se encuentra totalmente fundamentada, ya que, en la motiva se evidencia un análisis pormenorizado de las circunstancias de hecho y de derecho del asunto a tratar, y también se evidencia el razonamiento lógico por parte del Representante de este Organo Jurisdiccional que le hace arribar a la conclusión que toma en la dispositiva del fallo, en donde se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano I.S.P.. El Juez A quo transcribe y analiza la normativa legal establecida así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, haciendo el debido análisis de los mismos en relación a la situación planteada, creándose una total certidumbre en cuanto a los fundamentos que el Juez tomó para decretar dicho sobreseimiento,

   Esta Alzada observa, que el recurrente no esgrime en su recurso de apelación cuales fueron los derechos que fueron conculcados o las infracciones de ley que cometió el Tribunal A quo en su decisión, esgrimiendo situaciones que son propias de la materia civil y no del campo penal.

   En el presente caso, como lo señala el A quo, se presenta un contrato de pacto de retracto que fue demandado en sede mercantil en cuanto a unos créditos que no fueron presuntamente pagados confundiéndolo con el fraude previsto y sancionado en el artículo 463, ordinales 2° y 5° del Código Penal, esto se evidencia en parte al señalar el recurrente en forma taxativa: “…El Banco engañó al ciudadano M.B., pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho pacto de retracto". De esta manera se evidencia la inexistencia de delito alguno por parte del ciudadano I.S.P., así como también la inexistencia de cualquier hecho ilícito alguno.

   Por otra parte, no existe ninguna circunstancia que ligue al señor SALVATIERRA PALACIOS con los hechos objeto de este caso, presentándose en todo caso una contratación o transacción comercial entre el Banco Hipotecario Unido S.A., con el denunciante.

   Al efecto reproducimos la siguiente jurisprudencia:

   Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461…

   …La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.A.A.R. y J.R.V. y que contienes aspectos relevantes que debió considerar

   .

   Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

   La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

   (Negrilla y Subrayado del recurrente).

   Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA E.A., y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

   Además consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

   Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

   "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

   La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

   Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

   Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

   Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

   El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

   No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

   Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

   El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

   En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.…”

   En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

   2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

   2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

   2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

   2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….”

   En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente:

   “…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948)”.

   Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que no se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al haberse motivado los pronunciamientos realizados en la decisión de sobreseimiento, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la propia Constitución, por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas. De esta manera, el Juez A quo determino que no se verificaron los elementos integrantes o constitutivos del delito por ser una cuestión atípica, por ser netamente de carácter civil o mercantil.

   Con razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.A.R.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.F.B.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal, conforme al numeral 2 del Art. 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno (1) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.A.R.V., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.F.B.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2009, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, al ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° del Código Penal, conforme al numeral 2 del Art. 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA JUEZ

   C.T. BETANCOURT MEZA

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.

   EL SECRETARIO

   ABG. C.D.J. HUNG INDRIAGO

   Exp. No. 2434

   MAPR/JGQC/CTBM/CJHI/Johana*