Decisión nº 712 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Julio de 2009

Recibido en esta Alzada el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, y providenciado por auto de fecha 04 de Mayo de 2009, contentivo de los Recursos de Apelación en ambos efectos, interpuestos el primero en fecha 21 de Abril de 2009, por la ciudadana S.C., en su carácter de apoderada judicial de la demandada MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., y el segundo de ellos, en fecha 22 de Abril de 2009 interpuesto por el ciudadano I.R., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, en contra la decisión dictada en fecha 16 de Abril de 2009, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLÌVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual, se declaró parcialmente con lugar la presente demanda, condenando a la reclamada al pago de la suma de Bs.F.130.978,20, por las indemnizaciones derivadas del infortunio laboral que resultaron procedentes según el criterio del referido Juzgado.

Por auto de fecha 12/05/2009, se fijó para el día 10/06/2009 a las 02:30 p.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral, sin embargo, quien suscribe este fallo por auto de fecha 02/06/2009, se abocó al conocimiento de la causa por haber sido reincorporada al cargo de Juez de esta Alzada, y a su vez, procedió a reprogramar la celebración de la citada audiencia, fijándola para el día 08/07/2009 a las 10:30 a.m., oportunidad ésta en la cual efectivamente fue realizada, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto (5º) día hábil siguiente, a la misma hora, cuestión que ocurrió en fecha 15/07/2009, tal como se resume en el acta que antecede. En tal sentido, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo dictado el dispositivo oral del fallo en la presente causa, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el contenido integro de dicho dispositivo, en base a las siguientes consideraciones:

III

PUNTO PREVO

DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

POR LA PARTE ACTORA

Antes de entrar a conocer esta Alzada sobre los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, estima conveniente referirse sobre la declaratoria del Desistimiento del Recurso de Apelación introducido por la parte Actora, en los siguientes términos.

En el día y hora fijado por este Juzgado Superior para que tuviera lugar la Audiencia Oral y Pública de Apelación, anunciado el acto a las puertas de la Sala de Audiencias de este Circuito Laboral, comparecieron a este Tribunal los profesionales del derecho E.S.V. y J.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.572 y 124.644, respectivamente, quienes hicieron entrega de sus respectivas identificaciones al Alguacil de Sala, atribuyéndose la condición de apoderados y representantes judiciales de la parte actora también recurrente en la presente causa.

No obstante a ello, una vez revisadas las cinco (5) piezas del expediente, advierte esta Alzada la ausencia total en autos del instrumento poder que acredite a los mencionados abogados su condición de apoderados judiciales de la parte actora, razón por la cual iniciado el acto oral y una vez verificado por la Secretaria de Sala la identificación de las partes y sus representantes judiciales presentes en el mismo, se procedió, de forma oral y pública, conforme a la norma prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a dictar la consecuencia jurídica que se desprende de la incomparecencia de la parte recurrente al acto de audiencia de apelación, que no es otra que EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE en contra de la sentencia dictada en fecha 16/04/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Ahora bien, no puede dejar pasar por alto esta Alzada, el hecho alegado por abogado J.Q., en la audiencia oral de apelación, al manifestar que el mismo había asistido al acto de audiencia oral y pública de juicio celebrada en la presente causa, en representación de la parte actora, alegatoria esta que obligó a quien suscribe el presente fallo a consultar la reproducción audiovisual del acto de audiencia de juicio, advirtiendo con gran preocupación, que ciertamente este abogado compareció a la audiencia de juicio al lado del Abogado I.R., apoderado judicial del demandante, sin tener acreditado en autos dicha representación Judicial, es decir, sin contar con la capacidad procesal para actuar en juicio.

Al respecto, estima esta Alzada incorporar al presente fallo, el contenido de la norma procesal prevista en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

ARTICULO 47: Las partes podrán actuar en el proceso mediante apoderado, debiendo estar éstos facultados por mandato o poder, el cual deberá constar en forma auténtica.

El poder puede otorgarse también apud-acta, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta conjuntamente con el otorgarte y certificará su identidad.

Con fundamento a la norma antes transcrita, es forzoso para esta Alzada considerar que la comparecencia del abogado J.Q., a la audiencia de Juicio celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Laboral, en fecha 06 de abril de 2009, no es susceptible de generar consecuencia jurídica alguna, pues si bien dicho abogado estaba impedido de actuar en el proceso al no constar de forma autentica en el expediente las facultades de apoderado o mandato judicial, el mismo no ejerció el derecho de palabra en dicho acto, pues siempre intervino el apoderado judicial de la parte actora, abogado I.R.. ASI SE DECLARA.

No obstante todo lo anterior, pudo apreciar esta Juzgadora del CD de grabación de la audiencia en referencia, que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en modo alguno procedió a realizar la verificación de la identificación de los apoderados judiciales de las partes que concurren al acto oral y público, omisión ésta que a juicio de esta Juzgadora atenta contra la formalidad y seguridad de los actos procesales orales y públicos, por lo que se le formula un llamado de atención a la Jueza para que en lo sucesivo constate directamente o a través de la Secretaria de Sala el cumplimiento de la norma procesal antes mencionada.

IV

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Resuelto el punto previo, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre las denuncias opuestas por la parte accionada recurrente en la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, como fundamentos del recurso interpuesto, de la forma que sigue:

En primer lugar, denunció la representación judicial de la parte demandada, que la sentencia impugnada incurre en el vicio de incongruencia negativa y en consecuencia, en una violación directa del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA) y los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la LOPTRA, y un menoscabo al derecho a la defensa de su representado, conforme al artículo 49 de la Constitución Nacional vigente. En ese sentido, expresó que la sentenciadora de Primera Instancia omitió y negó la impugnación y las observaciones realizadas por su representada en la audiencia de juicio, específicamente en cuanto a las documentales promovidas por el actor, entre ellas la certificación de Discapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el cual se le diagnostica la enfermedad: Bronquitis Crónica y Lumbalgia por Hernias Discales, lo cual le produjo una Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual.

De este modo, asevero que, “…tanto en la audiencia como en la contestación de la demanda se dedica un capítulo completo, para determinar la naturaleza del documento público administrativo del cual emana esa discapacidad, y además de eso…, todos aquellos elementos que desvirtúan fehacientemente el contenido de la certificación de Discapacidad e incluso la existencia de las propias enfermedades alegadas.

Adujo igualmente, que hubo otros elementos promovidos por su representación, que tampoco fueron valorados ni tomados en cuenta en lo absoluto por la sentenciadora de Primera Instancia, “…e incluso atreviéndose a dejar constancia de que no hubo impugnación, cuando se puede evidenciar en el video de la audiencia de juicio, que al momento de la evacuación de las pruebas de su representada, con fundamento en los criterios jurisprudenciales vigente, señalo la naturaleza del documento y señalo detalladamente, todos aquellos elementos que desvirtuaban el contenido de la certificación de discapacidad...”.

En tal sentido, refirió la representante de la recurrente que tales elementos son: “…la experticia medica que fue practicada en la persona del actor por un Medico Ocupacional designado por el Tribunal A-quo, en la cual se informa que se le practicaron todos los exámenes pertinente y suficiente para el diagnostico actual del ciudadano T.J.; entre ellos, una Tomografía Axial de Tórax computarizada, espirometria, y unas Resonancias Magnéticas nucleares, además del examen físico realizado por el médico ocupacional, los cuales arrojaron que: en cuanto, a la Bronquitis Crónica certificada por el INPSASEL ya era inexistente, no hubo ningún hallazgo compatible con una enfermedad de tipo pulmonar”.

Asimismo, manifestó la recurrente que, en los informes médicos que constan en el expediente, que según sus dichos fueron corroborados por el interrogatorio realizado al experto, el demandado tenía unos antecedentes de tabaquismo crónico, pues este fue fumador desde los 22 años con un promedio aproximado de una cajetilla de cigarrillo diaria; del mismo modo señala que estos elementos tampoco fueron tomados en cuenta por la sentenciadora del A-quo, a los efectos de determinar una posible con causa en el padecimiento de esta enfermedad, y que para el momento de la realización de los exámenes no tenía ningún hallazgo, es decir, no se veía comprometida la capacidad funcional; en ese sentido, señala que el experto que fue convocado al juicio, indica que en algún momento, este pudo haber tenido una afección de tipo pulmonar ocasional, la cual pudo haber sido causada por el hecho de haber sido fumador crónico, pero que en los actuales momentos no tenía ninguna manifestación, pues la espirometria arrojó resultados normales y en consecuencia, el experto medico determina que no tiene ningún tipo de enfermedad.

En este mismo orden de ideas, manifestó en lo que respecta a la Hernia, que la misma es el producto de una Discopatia Degenerativa, que en modo alguno puede asociarse con la labor de servicio prestada para su representada, lo cual no fue tomado en cuenta por la sentenciadora de Primera Instancia, adicional a lo expuesto aduce la recurrente que, promovieron en su momento como prueba, la afiliación del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); y de la resulta de la prueba de informe, se evidencia que actualmente está prestando servicios para otra empresa denominada MULTISERVICIO P y J, lo que evidencia que el ciudadano T.J. no tiene ninguna discapacidad.

Por otra parte, refirió que, tomando en cuenta los antecedentes del actor y el tipo de servicio prestado en ejercicio del cargo de Supervisor, el mismo tenía a su cargo una cuadrilla de trabajadores, que manejaba perfectamente las condiciones de higiene y de seguridad de la empresa, pues el dictaba charlas, y controlaba y supervisaba el desenvolvimiento en el área de trabajo, por lo que en este sentido dichas labores no implicaba un esfuerzo continuo que pudiera genera un daño en la salud del trabajador, elemento este, que tampoco fue tomado en cuenta por el A-quo, pues éste solo se limitó a dar pleno valor probatorio a las inspecciones realizadas por el INPSASEL y el Comité de Higiene y Seguridad en la Mina “La Camorra” lugar donde prestó sus servicios el trabajador, estableciendo que ante el incumplimiento de la normativa y de la inseguridad, automáticamente queda atribuida la responsabilidad en el marco de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin atender si efectivamente existía una enfermedad y una discapacidad y desestimar todos los elementos que la demandada promovió a los fines de desvirtuar el contenido.

De la misma forma, alegó la recurrente una omisión y un craso error de la juez A-quo al no pronunciarse sobre la impugnación del documento público administrativo, pues en muchos criterios jurisprudenciales la Sala ha dicho que, por ser un documento de esa naturaleza admite prueba en contrario, y que la parte a quien se le opone a ese documento puede aportar otros elementos, y que en sede laboral a pesar a que no se haya recurrido a la nulidad por vicios de inconstitucionalidad y legalidad y para ello se ampara en una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-05-2009, la cual establece la naturaleza y el medio de impugnación de este documento público administrativo. En este sentido, arguye la recurrente que de haber tomado en cuenta y valorado la Juzgadora de Primera Instancia la impugnación y todas aquellas pruebas que demuestran, en su criterio, que no es cierto el contenido de dicha certificación de Discapacidad y que esa impugnación incide directamente en el dispositivo del fallo, hubiese declarado sin lugar la demandada; además alega la recurrente, que la Juez A-quo no solo omite lo que respecta al documento de certificación, sino también, omite las observaciones realizadas en la audiencia de juicio, en cuanto a las documentales, contentiva del expediente Administrativo del INPSASEL y de las inspecciones practicadas en la M.L.C. en el año 2005, señalando la demandada que los incumplimientos en materia de higiene y seguridad no guardan relación directa con las afecciones señaladas por el actor, mencionando además, que de acuerdo al expediente administrativo de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., tenia constituido un Comité de Higiene y Seguridad, y que ésta cumplía rigurosamente con los exámenes pre y post vacacional del ciudadano T.J., los cuales evidencian que el mismo se encontraba apto, alegando la recurrente, que estos elementos tampoco fueron valorados por el a-quo y que los mismos –a su decir- inciden directamente en el dispositivo del fallo.

En segundo lugar, denunció que la Juez del A-quo incurre en el vicio de error en la valoración de la experticia médica, al darle un valor de presunción; ratificando la recurrente, las consideraciones en cuanto al mecanismo de valoración de la sana critica, pues en su criterio, todos los exámenes demuestran que el demandante no tiene, no padece ninguna Bronquitis Crónica, y en cuanto a la hernia adujo que se demostró que la misma es causada por una discopatía degenerativa, y conforme al criterio reiterado de la Sala Social, estas discopatías generativas son intrínsecas del ser humano y no tienen relación alguna y que es difícil evitarlas, siendo esto corroborado por el médico experto.

En tercer lugar, denunció la falta de aplicación por parte de la sentenciadora de Primera Instancia, del criterio jurisprudencial vigente, en cuanto a la teoría de la concausa en el padecimiento de las enfermedades, el cual fue obviado por la Juez A-quo cuando señala que ante el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad automáticamente opera la responsabilidad, sin tomar en cuenta los elementos de la concausa en el padecimiento de la Hernia, pues en cuanto a la bronquitis crónica quedo demostrado en autos –según sus dichos- que no la padece, no existe, no tiene afección pulmonar; y referente a la Hernia la sala ha señalado que en materia de la causa y la concausa, el Juez al momento de decidir debe valorar estas situaciones, es decir, si hay algún factor pre disponible intrínseco en el individuo que es ajeno a la relación de trabajo, dado que si se puede demostrar que ese factor pudo haber incidido en la patología, no resultara indemnizable el trabajador por el daño causado, por lo que ratifica los criterios jurisprudenciales señalados en el escrito presentado ante esta Alzada y en vista de las violaciones denunciadas que vician de nulidad el fallo recurrido solicita se declare con lugar la apelación interpuesta.

V

DEL ANALISIS DE LAS DENUNCIAS FORMULADAS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Planteados de la manera que antecede los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, aprecia esta Alzada que la misma delata, en primer lugar, que la sentencia impugnada incurre en el vicio de incongruencia negativa, y en consecuencia, en una violación directa del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, que aplica por remisión expresa del articulo 11 de la citada Ley Procesal Laboral, y en un menoscabo al derecho a la defensa de su representada, conforme al artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que la sentenciadora de Primera Instancia –según sus dichos- no solo omitió pronunciarse sobre la impugnación y observaciones que efectuara su defendida, tanto en la contestación a la demanda como en la audiencia de juicio en la oportunidad de evacuación de las pruebas, sobre las pruebas documentales promovidas por el actor, específicamente de la “certificación de discapacidad” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en el cual se le diagnostica al demandante esta patología: Bronquitis Crónica y Lumbalgia por Hernias Discales, que le produjo una Incapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual; sino que también al momento de valorar los respectivos documentos, señaló en su fallo que no hubo impugnación de parte de la accionada al respecto, cuando se puede evidenciar lo contrario en el video que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de juicio, en la que su representada expuso su defensa y señaló detalladamente, todos aquellos elementos que desvirtuaban el contenido de la certificación de discapacidad, como es el caso de la experticia medica que fue practicada en la persona del actor por un Medico Ocupacional designado por el Tribunal A-quo, en la cual se informa que se le practicaron todos los exámenes pertinentes y suficientes para el diagnostico actual del ciudadano T.J.; entre ellos, una Tomografía Axial de Tórax computarizada, espirometria, y unas Resonancias Magnéticas nucleares, además del examen físico realizado por el médico ocupacional.

Para decidir esta denuncia, esta Alzada observa:

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra los requisitos de forma y fondo que debe contener toda sentencia al disponer que la misma deberá redactarse en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de transcripciones de actas ni documentos que consten en el expediente, pero sí con la debida identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma. Por su parte, el artículo 160, ejusdem, prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el artículo anterior, por haber absuelto la instancia, por resultar de tal modo contradictoria, que no se pueda ejecutar o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

Aunado a ello, el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, norma que se aplica a este procedimiento por analogía con base en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. Es decir, la sentencia debe ser congruente, lo cual implica que su contenido debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación a la demanda, pues de esa forma se cumple el principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos.

De allí que el juez debe decidir sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, para no incurrir en el vicio de incongruencia, que será positiva cuando al resolver se fundamente en hechos no alegados por las partes, otorgue al demandante más de lo pedido o condene una cosa diferente de la pedida; y será negativa cuando no exista pronunciamiento del Juez sobre los elementos de hecho que conforman la pretensión y contradicción, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18/07/2007, caso: M.Á.M. contra la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM, C.A., anteriormente denominada C.V.G. Interamericana de Alúmina C.A., (C.V.G. INTERALUMINA), al establecer sobre el vicio de incongruencia lo siguiente:

“…El requisito de congruencia es satisfecho por el Juzgador cuando en cumplimiento del principio dispositivo expresado en el artículo 12 eiusdem, decide sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en autos, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, previsto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Juez debe resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, y eventualmente en los informes de alegarse alguna defensa de vital importancia para la consecución del proceso, en cumplimiento del principio de exhaustividad, el cual impone el deber de los jueces de decidir sobre todos los alegatos presentados por las partes y que constituyen el thema decidendum, caso contrario, incurría en el vicio de incongruencia negativa, por omisión de pronunciamiento.

De igual forma, el Juez puede incurrir en incongruencia positiva cuando al resolver se fundamente en hechos no alegados por las partes –citrapetita- u otorgar al demandante más de lo pedido -ultrapetita-, o una cosa diferente de la pedida -extrapetita-. (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, a los efectos de verificar la aseveración hecha por la parte recurrente y si realmente la sentencia impugnada incurre en el vicio denunciado, este Tribunal Superior desciende a las actas del expediente y a tal efecto observa, del CD que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de juicio, que en la oportunidad del debate probatorio y de ejercer la parte accionada el derecho al control de la prueba conforme a la norma prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en cuanto a las documentales consignadas a los autos por la actora, la representación judicial de la parte demandada expuso lo siguiente:

…en cuanto a la certificación de discapacidad…, la impugnamos por ser un documento público administrativo, la forma de impugnación es a través de otros elementos probatorios, en este caso cuales son los elementos probatorios, lo ratifico: la misma evaluación del puesto de trabajo, también señalo la experticia, señalo los demás informes médicos que constan en autos que establecen las concausas en el padecimiento de la enfermedad, la situación que el señor Ferry Juanerge se encuentra prestando servicios normalmente para otra empresa…, todos esos elementos nos lleva a nosotros a desestimar la certificación de discapacidad…

Por su parte, la sentencia recurrida en el capítulo referente a la valoración de los elementos probatorios promovidos por la parte actora, específicamente en cuanto al instrumento objetado, expreso lo siguiente:

(...) 1.6.- Con relación al oficio Nº 122-06 contentivo de Certificación emanada por Consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales Inpsasel, cursantes a los folios 185 al 187 de la primera pieza, se evidencia de dicha instrumental la evaluación del puesto de trabajo del accionante, observándose a través el (sic) método de observación directa, entrevistas a trabajadores del área y reseñas fotográficas, que las tareas de dicho cargo consisten en coordinar, organizar y distribuir cuadrillas de trabajo, dictar charlas de seguridad, inspeccionar el área y los equipos de trabajo, conducir equipos móvil (sic) ocasionalmente, las tareas de acarreo consisten en extraer mineral en minas subterráneas y transportarlo hasta la superficie utilizando equipos móviles como scoop y camiones de carga que le demandan al trabajador asumir posturas de sedestación prolongada, con rotación de cuello y tronco. Igualmente, se verifica en dicha certificación que el actor presenta DISCOPATIA L5-S1 POR RESONANCIA MAGNETICA; BRONQUITIS CRONICA EN ESTUDIO, y finalmente se le determinó al accionante una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, es por lo que esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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Y en cuanto a la experticia médica promovida por la demandada y evacuada en juicio, expuso lo siguiente:

…Con respecto a la prueba de experticia médica practicada al actor por el médico experto designado por el Tribunal se les informó a las partes, que las resultas cursan a los folios 128 al 196 de la tercera pieza, e igualmente se tomó la declaración del ciudadano R.S.S., designado médico experto, quien ratificó el contenido del informe consignado a los autos, evidenciándose de dicho informe médico que en lo que respecta a la BRONQUITIS CRONICA el médico experto señaló lo siguiente:…En la evaluación clínica y estudio tomografico del Sr. JUANERGUE no se encontró ningún síntoma o signo o imagen concluyente para ese diagnostico (Ref. Asma Ocupacional, G.C.). Tal como se estableció en la primera parte el informe, se le practicaron estudios de Tomografía Axial Computarizada de Torax y Espirometría, determinándose que los campos pulmonares y el funcionalismo pulmonar se encuentran normales…

Ahora bien, en lo que se relaciona a la LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1, el médico experto señaló lo siguiente:…Del estudio imagenologico o de resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, se puede concluir que el Sr. JUANERGUE es portador de una discopatia degenerativa con hernias discales a dos niveles L4-L5- y L5-S1...., en consecuencia esta Juzgadora le otorga el valor de presunción a dicha instrumental a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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De los textos parcialmente supra transcritos, se evidencia con meridiana claridad que la representación judicial de la parte demandada, hoy recurrente, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente y haciendo uso de su derecho a la defensa, impugnó la documental promovida por el actor marcada como anexo 69, cursante a los folios 186 y 187 de la primera pieza del expediente, referida a la certificación expedida en fecha 08 de agosto de 2006 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Departamento de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., mediante la cual se certifica que el actor padece de una BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual; y asimismo, señaló los documentos probatorios con los cuales pretendía avalar dicha impugnación, señalando entre otros medios, la experticia médica promovida.

Sin embargo, la Juez del A-quo al momento de analizar y valorar ese medio probatorio (la certificación de discapacidad), ni en ninguna parte de la sentencia, hizo referencia alguna a la defensa opuesta por la demandada referente a la impugnación de la certificación emanada de INPSASEL, exponiendo falsamente en su fallo que sobre dicho documento la parte accionada no hizo observación alguna, cuando sucedió todo lo contrario, con lo cual queda comprobado en la presente causa que la jueza de la recurrida no realizó pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por la accionada, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, quebrantó el principio de exhaustividad, que obliga al sentenciador a decidir sobre todo los pedimentos formulados por las partes, en los escritos presentados en la fase de alegaciones y durante la celebración de las audiencia oral y pública. Así se establece.

En consecuencia, esta Alzada debe indefectiblemente declarar procedente la denuncia delatada por la parte demandada recurrente como fundamento de su recurso de apelación el cual forzosamente es declarado CON LUGAR, toda vez, que el vicio verificado en los términos supra expresados, constituye una trasgresión al orden público, que anula de pleno derecho la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con Sede en Puerto Ordaz, fecha 16 de Abril de 2009, por falta de cumplimiento de uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, no siendo necesario para quien suscribe, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por el recurrente. ASI SE DECIDE.

Vistos argumentos anteriormente expuestos, antes de entrar a dilucidar el fondo del presente asunto, esta Alzada pasa a realizar un breve análisis de las actuaciones realizadas por las partes en el Tribunal de origen, a los fines de determinar los límites en que ha quedado planteada la controversia, a saber:

VI

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Se inicia el presente juicio por cobro de indemnización derivadas de enfermedad profesional, lucro cesante, daño emergente y daño moral, mediante demanda de fecha 28/10/2007 incoada por la representación judicial del ciudadano T.J. en contra de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA C.A., antes denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA,C.A, mediante la cual reclama el pago de la suma total de SEISCIENTOS VEINTITRES MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.623.528.164,10), actualmente SEISCIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIES CENTIMOS (Bs.F.623.528,16), por los siguientes conceptos y montos: 1) por indemnización prevista en el artículo 130, ordinal 4º de la actual Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo Bs.F.120.978,16; 2) por lucro cesante Bs.F.273.750,oo; 3) por daño emergente Bs.F. 31.800,00 y 4) por daño moral y psicológico Bs.F.200.000,00,oo.

Adujo asimismo la abogada de la parte actora, que su defendido en fecha 16 de mayo de 1995 ingresó a prestar servicios en la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., antes denominada Monarch Minera Suramericana, C.A., desempeñando sus labores como Tornero I, en las instalaciones del área subterránea de la Mina de dicha empresa y que en fecha 29 de septiembre de 2005, la demandada dio por terminada la relación trabajo por despido injustificado, pagándole sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales por un tiempo de servicio de 10 años, 4 meses y 13 días.

Igualmente, señaló que su poderdante al ingresar a la empresa, fue sometido a exámenes médicos que determinaron su buen estado físico y de salud y que no padecía de enfermedad alguna y que se encontraba plenamente capacitado para trabajar; sin embargo, alegó que el trabajador no fue sometido al examen de egreso, finalizada la relación de trabajo, expresando además, que en virtud del mal estado de salud en que se encontraba su representado, para la oportunidad de su egreso de la empresa, este decidió realizarse distintos exámenes médicos lumbares que por sus altos costos y los escasos recursos económicos debió realizarlos entre los años 2005 y 2006. Siendo así, como el 23/01/2006 acude por ante las oficinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y no es sino hasta el 08/08/2006 cuando dicho organismo determinó las enfermedades ocupacionales que padece.

Del mismo modo, manifestó que el actor se desempeñó como Coordinador de Operaciones de Minas, desde mayo de 2005, siendo sus labores la organización y distribución de cuadrillas de trabajo, dictar charlas de seguridad, inspeccionar el área y los equipos de trabajo, conducir equipo móvil ocasionalmente, las tareas de acarreo consiste en extraer mineral en m.s. y transportarlo hasta la superficie utilizando equipos móviles como SCOOP y camiones de carga que le demandan al trabajador asumir posturas de sedestación prolongada con rotación de cuello y tronco.

En ese orden de ideas, expuso que en los años anteriores, es decir, hasta abril del 2005, el actor fue minero en el área subterránea de la mina y realizaba otras funciones tales como: regar el frente de trabajo, fortificar los techos y paredes con SPLIT-set y mallas, perforar con JACKED, acuñar, cargar, trasladar materiales como jakled, split-set, mallas, maderas, cadenas, explosivos, mangueras de agua y aire.

Invocó además el apoderado del actor, que la enfermedad que padece su representado es ocupacional y fue certificada por INPSASEL una vez practicada por dicho organismo la evaluación médica y análisis de la evaluación de puesto de trabajo de fecha 27/03/2006, según certificación medica Nº 122-06 de fecha 08-08-2006, realizada por la medica I.A., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., y que dicha enfermedad tuvo su origen o causa en el trabajo subterráneo de la mina, durante la prestación de servicios por un tiempo de servicio de diez (10) años, cuatro (4) meses y 13 días, de los cuales 9 años de servicio, desde el 16 de mayo de 1995 hasta el año 2004 se desempeñó como minero en el área subterránea de la mina, luego como Supervisor de Acarreo y por último en el cargo de Coordinador de Operaciones de Mina desde mayo de 2005.

Aduce el actor además, que la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A. incurrió en irregularidades e incumplimientos de condiciones de higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo y Normas Covenin. De manera que, en este caso, el patrono tenía conocimiento previo del cumplimiento de tales condiciones, tal y como dejó constancia el INPSASEL y aún así, hacía que los trabajadores prestasen servicio en la M.S., entre ellos el demandante de autos.

En este sentido, el actor refirió la importancia de destacar informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en el sector de la Camorra, Km. 19, Carretera Nacional vía el Dorado-Tumeremo, Municipio Sifones del Estado Bolívar, realizado por INPSASEL, en fecha 25-07-2005, en el que se estableció que en los niveles +10 (sumidero de agua para alimentación de las maquinas), 150, 189, 193 (chimeneas de escape), 288, 292, (chimenea vía de escape), 328 (refugio), 352 (vías de escape), 400 (taller mecánico), 446, (refugio), 466, 473, 480, 502, 559, existen múltiples equipos, instalaciones, herramientas, que ponen en riesgo y peligro la seguridad física de los trabajadores de dicha empresa, por encontrarse en mal estado, violando de esta manera la normativa de seguridad, higiene y salud en el trabajo, informe este, en que dicho ente dejó constancia de la violación de la normativa de seguridad, higiene y salud en el trabajo, en la superficie de la mina, en las áreas de servicio sanitario y vestuario, taller de soldadura, taller electromecánico, taller de reconstrucción de motores, áreas de reparación, ante lo cual el INPSASEL estableció a la empresa una serie de ordenamientos dado los incumplimientos observados.

En otro orden de ideas, manifiesta el actor que ante las enfermedades que padece, desde el 27 de marzo de 2006, según orden de trabajo Nº 0138-06, emanada de INPSASEL del Estado Bolívar, recibió tratamiento medico y las terapias, siendo este atendido por la Técnico Ocupacional C.V., adscrito a dicho Instituto ubicado en el campo B2 Ferrominera, Carrera Ecuador, Casa Nº 105. Como corolario a los anteriores señalamientos, sostiene que la razón que ocasiono tales enfermedades fue la ocupación que realizaba en dicha empresa, por exposición a riesgos disergonomicos, físicos y químicos, en su labor como Minero en la m.s., según la evolución de puesto realizada en fecha 27-03-2006.

Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en la oportunidad prevista para la litis contestación de la demanda, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitió los siguientes hechos: 1.- Que el demandante prestó servicios para Minera Hecla Venezolana, C.A. 2.- Que inició la prestación de sus servicios en fecha 16/05/1995. 3.- Que durante la relación de trabajo con la empresa, el actor desempeñó los cargos de Minero y Coordinador de Operaciones de Mina, siendo que adicional a éstos, ocupó el cargo de Supervisor de Mina. 4.- Que culminó la prestación de servicios con Hecla en fecha 29/09/2005. 5.- Que prestó sus servicios para su representada, por un período de 10 años, 4 meses y 19 días. 6.- Que la labor de T.J., como Minero y cuyo último cargo fue Coordinador de Operaciones de Mina, consistió en: Coordinar, Organizar y Distribuir cuadrillas de trabajo, dictar charlas de seguridad, inspeccionar el área y los equipos de trabajo, conducir equipo móvil ocasionalmente. 7.- Que en fecha 25 de julio de 2005, fue practicada por parte del INPSASEL una inspección en “La Camorra” concesión minera de la empresa, pero que en la debida oportunidad su representada subsanó todos y cada uno de los puntos objeto de la inspección, dando cumplimiento a los ordenamientos del INPSASEL y a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, invocaron la improcedencia de las pretensiones de indemnización por discapacidad permanente para el trabajo habitual de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral, Lucro Cesante y Daño Emergente con motivo de la supuesta enfermedad diagnosticada al actor como: bronquitis crónica y lumbalgia crónica por hernia discal L5-S1, dado que dicha patología –en su criterio- no tiene carácter laboral, toda vez que las causas de su origen no devienen del servicio prestado por el demandante para su defendida, quien –a su juicio- cumplió con las normativas de higiene y seguridad industrial; por todo ello, negaron, rechazaron y contradijeron que las supuestas enfermedades alegadas por el demandante tengan su origen en las labores desempeñadas por el actor para su representada.

Adujeron igualmente, que el documento que certifica la enfermedad como ocupacional es de naturaleza administrativa, cuyo contenido –en su entender- queda desvirtuado, por las pruebas que presentó su representada a los autos y que serían evacuadas en la audiencia de juicio, como lo son: la experticia que será practicada en la persona del demandante y los informes médicos de los cuales se desprende –según sus dichos- que la causa de la bronquitis crónica que padece el reclamante deviene de su hábito al tabaquismo crónico por un periodo de aproximadamente 23 años; y en cuando a la hernia discal, la misma deviene de causas intrínsecas del individuo como: el proceso degenerativo del eje cervical.

En ese orden de ideas, manifestaron que no existe la relación de causalidad entre las enfermedades invocadas por el actor y labor desempeñada por éste para su defendida, por lo que consideran que la misma no tiene responsabilidad e injerencia en las causas que las originaron, por evidenciarse una concausa preexistente, que en el caso del demandante –según sus dichos- corresponde a los hábitos tabaquitos y el carácter degenerativo, de la bronquitis crónica y la hernia discal. Por otro lado, expresaron que si bien es cierto que al inicio de la relación laboral el demandante ocupó el cargo de minero, durante los últimos cuatro (4) años de ese vínculo de trabajo éste se desempeñó como supervisor de Acarreo y posteriormente Supervisor de Operaciones, cuyas funciones básicamente consistían en vigilar, coordinar y organizar las tareas de los trabajadores a su cargo, cuyas actividades –en su criterio- no requieren de esfuerzo físico, al menos continuo que pudieran haber contribuido en la aparición de la hernia discal alegada.

Igualmente, manifestó que una vez que el actor comenzó a prestar servicios para su defendida, ésta cumplió con la obligación que le impone el Estado al registrarlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que al ser afiliado el demandante al Régimen de Seguridad Social, es ese Instituto quien debe asumir las consecuencias de la enfermedad padecida por el ciudadano ferry Juanergue, y no su representada, corriendo con el peso de las prestaciones en dinero y con los derechos previstos en la Ley del Seguro Social.

Negaron y rechazaron que las enfermedades alegadas por el demandante en su demanda, fueron motivadas por el incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad de su representada y que dicho incumplimiento fuere reconocido por INPSASEL quien realizó una inspección de higiene y seguridad en fecha 27/07/2005 en la mina “La Camorra” lugar donde prestó servicios el actor, toda vez que si bien es cierto que fue practicada esa inspección, no es menos cierto que los incumplimientos establecidos por ese organismo, en su mayoría, no se relacionan con factores de riesgos para contraer las enfermedades alegadas, irregularidades éstas que –según sus dichos- fueron corregidas por la su defendida en la debida oportunidad, lo cual evidencia –en su criterio- la preocupación de su representada en darle cumplimiento a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a través de la corrección e implementación de medidas pertinentes a garantizar condiciones óptimas de higiene y seguridad industrial para todos y cada uno de sus trabajadores.

Negaron, rechazaron y contradijeron la Discapacidad Parcial y Permanente alegada y certificada por el INPSASEL, por cuanto al desde el inicio de la relación de trabajo en fecha 16-05-1995 hasta su efectivo egreso en fecha 29-09-2005, el demandante se encontró en optimas condiciones de salud, tal como lo señala el contenido de los exámenes de Ingreso, pre y post- vacacional, así como el de egreso, los cuales –según sus dichos- están debidamente firmados por el actor.

Por último, negaron, rechazaron y contradijeron pormenorizadamente todos los argumentos expuestos por el demandante respecto a las enfermedades alegadas y el origen de las mismas, negando el pago de la indemnización reclamada conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dado que su defendida no actuó con culpa, dolo o intención en la patología alegada por el demandante. Asimismo, negaron el pago de la cantidad demandada por daño moral por cuanto la enfermedad alegada no es de origen profesional y no existió culpa de su defendida en la ocurrencia de dicho infortunio; de igual forma, rechazaron el pago de la cantidad reclamada por lucro cesante por cuanto al estar incorporado el actor al Sistema de Seguridad Social Venezolano, se hace acreedor, de acuerdo a su incapacidad declarada de las pensiones establecidas en la Ley del Seguro Social; y de igual forma, negó el pago de lo peticionado por daño emergente, por cuanto no quedó demostrado el hecho ilícito de su representada en la ocurrencia de la enfermedad alegada por el demandante.

VII

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS

De acuerdo a los hechos narrados por el actor y los alegatos y defensas opuestas por la parte demandada, este Tribunal observa que el demandante alegó en su escrito de demanda que padece una enfermedad denominada como BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL, que le fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) como de origen ocupacional y que –según sus dichos- le produjo una incapacidad parcial y permanente para el trabajo, dado que la misma fue adquirida -en su entender- con ocasión al trabajo subterráneo de la mina desempeñado por él en ejercicio del cargo de minero durante los años 1995 al 2005, luego como Supervisor de Acarreo y por último como Coordinador de Operaciones de Mina, y debido al incumplimiento de la demandada de las condiciones de higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que lo expuso a riesgos disergonómicos, físicos y químicos, según la evolución de puesto realizada en fecha 27-03-2006, por INPSASEL, que le ocasionaron la patología antes señalada y sobre los cuales (los riesgos) no recibió notificación alguna para que el mismo estuviera consciente de los daños que podían causarle a su salud; por lo que en ese sentido, reclama el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 130.4 de la Ley antes mencionada, el daño moral, lucro cesante y daño emergente.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, objetan la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, negando que la misma sea de origen ocupacional, es decir, que la misma la haya adquirido el actor como consecuencia de la prestación de sus servicios para su defendida, por cuanto de las pruebas que promovieron a los autos a los efectos de desvirtuar la presunción de veracidad del documento de INPSASEL que certifica esa patología como de origen laboral, el cual impugnaron, se desprende –según sus dichos- que la causa de la bronquitis crónica que alegó padecer el reclamante deviene de su hábito al tabaquismo crónico por un periodo de aproximadamente 23 años; y en cuando a la hernia discal, la misma deviene de causas intrínsecas del individuo como: el proceso degenerativo del eje cervical; aunado a que –según sus dichos- su representada cumplió con las normativas de higiene y seguridad industrial.

En razón de ello y por cuanto consideran que no existe la relación de causalidad entre las enfermedades invocadas por el actor y labor desempeñada por éste para su defendida, ni responsabilidad (hecho ilícito) e injerencia de la demandada en las causas que las originaron, negaron que la reclamada deba cancelar al actor las cantidades de de dinero que demandó por daño moral, lucro cesante, daño emergente e indemnizaciones derivadas del artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Así las cosas, los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia van dirigidos a determinar, por un lado, si efectivamente el demandante padece de la enfermedad diagnosticada como BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL, y si la misma es o no de origen ocupacional, para lo cual deberá esta juzgadora revisar si la demandada logró desvirtuar en el proceso la presunción de certeza y veracidad que encierra el documento expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que certifica ese padecimiento como de naturaleza laboral; y en segundo lugar, determinar si existió culpa o no de la demandada en el infortunio padecido por el reclamante por su inobservancia a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, a los efectos de verificar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor.

En ese sentido, procede esta juzgadora a decidir al fondo de la controversia siguiendo los últimos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., los cuales han considerado que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor a objeto de lograr que el patrono le indemnice los daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente sufrido como consecuencia de su relación laboral, en la que pueden concurrir tres (3) pretensiones claramente diferenciadas, a saber: a) el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y c) el reclamo de las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral prevista, no en la normativa específica del derecho del Trabajo, sino en el derecho común, de conformidad con los preceptos legales contenidos en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

En el caso sub- examine, observa esta juzgadora que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, las indemnizaciones prevista en el artículo 130 de la Vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y por el otro lado, el lucro cesante y daño emergente.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional de conformidad con lo previsto en la norma prevista en el artículo 562, por cuanto la misma deviene del servicio mismo o con ocasión de él, por lo que deberá demostrar el hecho generador del daño (enfermedad profesional) y el daño sufrido, (grado de incapacidad para laborar) lo cual hará surgir la responsabilidad objetiva del empleador sin importar que éste haya incurrido en culpa o negligencia, siendo procedentes el pago de las indemnizaciones por daño moral con fundamento en la teoría del riesgo profesional.

Con respecto al supuesto previsto en las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ha considerado la Sala de Casación Social, la responsabilidad que da lugar al resarcimiento material de las mismas deviene por una responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que obviamente en este caso corresponderá al recurrente demostrar los extremos señalados en el precepto legal en que se fundamente la reclamación, es decir, la culpa del empleador en la materialización del daño, entendida esta como una conducta intencional, imprudente o negligente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y protección previstas en la ley antes referida.

En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante y daño emergente, deberá concurrir la responsabilidad civil por el hecho ilícito, la cual requiere para su verificación el análisis de la conducta del agente del daño, para así determinar si este incurrió en culpa o dolo, con lo que quiere dejar sentado esta sentenciadora que la carga de la prueba recae en el accionante, quién deberá demostrar en el decurso del juicio que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta culposa o dolosa de su patrono y la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, por esta razón la actividad probatoria del recurrente en lo que se refiere a dichos conceptos debe ir dirigida a probar el hecho generador del daño, a los efectos de la procedencia de las indemnizaciones pretendidas.

Así las cosas, procede esta Alzada a la valoración de todo el material probatorio que fue aportado a los autos a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos, no siendo parte del debate probatorio aquellos hechos en que hayan convenido expresamente las partes, caso como la existencia de la relación laboral, tiempo de servicio, cargos desempeñados por el actor y el salario integral diario de Bs.94.699,15, (Bs.F.94,70) que no fue objetado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, de lo cual se entiende que lo tiene como cierto.

VIII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

VIII.1.- Pruebas promovidas por la demandante:

1. - Promovió como documentales:

   1.1.- Marcados con los números del “1” al “63”, recibos de pago del ciudadano Ferry Juanerge emanados de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA durante los años 2001-2005; marcado con el número “64”, hoja de liquidación de prestaciones sociales; marcado “65”, comunicación de fecha 31/05/2005, a través de la cual se le informó al actor que a partir del 01/06/2005 se le incrementaría el sueldo a Bs. 1.500.000,00; marcados “66” recibo de pago de utilidades; y marcados “67” al “68”, hojas de relación de ingresos y retenciones, los cuales cursan a los folios 116 al 178 de la primera pieza del expediente. Estas instrumentales no fueron objetadas por la parte demandada por lo que se les confiere todo valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos queda evidenciado, entre otras cosas, que el actor ocupó los siguientes cargos durante los años 2001-2005: minero hasta el 15/04/2001; Supervisor de Acarreo a partir del 16/04/2001; Supervisor de Minas a partir del 19/07/2002; y coordinador operaciones mina a partir del 16/05/2005 hasta el mes de septiembre de 2005. Así se establece.

   2.2.- Marcado como anexo “69”, oficio Nº 122-06 de fecha 08/08/2006 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., que cursa a los folios 184 al 187 de la primera pieza. Esta documental se refiere al informe expedido por el organismo antes mencionado, mediante el cual se certifica que el actor padece de una BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual. Mediante esta certificación para cuya obtención se realiza una evaluación integral que incluye el estudio del puesto de trabajo a través de una inspección realizada a la empresa por un funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del mencionado Instituto, se constata que las actividades desempeñadas por el actor, específicamente, las tareas de acarreo que consisten en extraer mineral en m.s. y transportarlo hasta la superficie utilizando equipos móviles como scoop y camiones de carga, demandan en éste asumir posturas de sedestación prolongada, con rotación de cuello y tronco, que de acuerdo a evidencias epidemiológicas aumenta el riesgo a lesiones en la columna vertebral, elementos estos que son coadyuvantes –según el criterio de la especialista en salud ocupacional- en el origen o agravamiento de las patologías antes señaladas.

   Ese medio probatorio constituye un documento administrativo que de acuerdo a los criterios emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba en contrario. En ese sentido, observa esta Alzada que la representación judicial de la empresa demandada en la oportunidad del debate probatorio y de ejercer el derecho al control de la prueba conforme a la norma prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, impugnó esta instrumental y asimismo, señaló los documentos probatorios con los cuales pretendía desvirtuar la presunción que lleva implícito este tipo de documentos, por lo que en ese sentido, este Tribunal Superior entra a valorar tales probanzas a los efectos de verificar si realmente fue destruida dicha presunción de legalidad del contenido del instrumento administrativo impugnado.

   Así, observa esta Alzada que la demandada para abatir el documento administrativo, promovió la prueba de experticia médica sobre el demandante con el objeto de que se deje constancia de una serie de particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, los cuales reproduce esta Alzada, con los que pretende desvirtuar la naturaleza laboral de las enfermedades que alegó padecer el actor. Para realizar dicha labor, se designó como experto médico al Dr. R.S.S.F., en su condición de Médico Ocupacional, quien en fecha 21 de noviembre de 2008 presentó el informe correspondiente, ratificado por él mediante la prueba testimonial en la audiencia de juicio, en el cual, luego de realizar en la persona del actor el interrogatorio médico, examen médico, tomografía axial computarizada de tórax, espirometría con técnica FVC y un estudio imagenológico o de resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra y de acuerdo a los particulares de la experticia que le fue requerido por la parte promovente, llegó a conclusiones de relevante importancia en este proceso, a saber:

   1. Que luego de practicársele al actor estudios de tomografía axial computarizada de tórax y espirometría, se pudo determinar que en éste no se encontró ningún síntoma o signo o imagen concluyente para concluir que el mismo padece de una bronquitis crónica, dado que de esas evaluaciones se descartó cualquier alteración en traquea, bronquios, pulmón y espacio pleural siendo completamente normal su estudio, descartándose en el sistema respiratorio cualquier patología activa, pese a que el evaluado cuenta con un antecedente importante de haber fumado durante 23 años, una caja por semana, aunque cesado en ese hábito hace cinco (5) años de acuerdo a su mención.

   2. Que del estudio imagenológico o de resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra, se puede concluir que el actor es portador de una discopatía degenerativa con hernias discales a dos niveles L4-L5 y L5-S1, sin signos clínicos para el momento de la evaluación, la cual aparece espontáneamente alrededor de la quinta década de la vida en promedio y que puede acelerarse de acuerdo a los hábitos de vida, el tipo de trabajo, deporte, traumatismo sobre la columna lumbosacra y la condición genética y constitucional del individuo.

   3. Que de acuerdo a la descripción del cargo dada por el evaluado y las funciones señaladas por la demandada que cumplía el trabajador, tales como: supervisar el uso y mantenimiento de equipos, elaborar informes (diarios, mensuales), especificar las actividades y operaciones realizadas por el personal, organizarlo, y distribuirlo verificando si está cumpliendo con las normas de higiene y seguridad industrial, productividad, calidad y horario de trabajo; es poco probable que esas labores puedan ser causa de la aparición de la enfermedad antes mencionada, por lo que concluye que tal patología no tiene relación directa con el trabajo debido a la naturaleza de la discopatía degenerativa que expresa la historia natural (envejecimiento) hacia la desecación que tiene el disco invertebral que secuencialmente puede producir la hernia discal.

   De acuerdo a lo antes expuesto, puede inferir esta juzgadora, que de este medio probatorio, al cual se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, por cuanto fue realizado por un profesional de la medicina ocupacional designado por el Tribunal, siguiendo un estudio especializado de las condiciones biológicas y físicas del actor, quedan demostrados los siguientes hechos: 1) que el demandante no sufre actualmente de la enfermedad diagnosticada como BRONQUITIS CRONICA; y 2) que éste padece de una enfermedad denominada como DISCOPATÍA DEGENERATIVA CON HERNIAS DISCALES A DOS NIVELES L4-L5 Y L5-S1.

   En tal sentido, observa esta Alzada que el experto llega a la conclusión arribada por en cuanto al origen de las hernias discales, fundamentado simplemente en descripciones de las funciones del cargo aportadas por el evaluado y la demandada, así como por la naturaleza clínica de la discopatía degenerativa, estableciendo que esa patología no es de origen ocupacional; sin haber efectuado un estudio exhaustivo de los puestos de trabajo que ocupó el actor para la demandada durante los diez (10) años, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días que duró el vínculo laboral, quien de acuerdo a las pruebas analizadas en el numeral 1) del presente análisis ocupó los siguientes cargos: minero desde 1995 hasta el 15/04/2001; Supervisor de Acarreo a partir del 16/04/2001; Supervisor de Minas a partir del 19/07/2002; y coordinador operaciones mina a partir del 16/05/2005 hasta el mes de septiembre de 2005; y sin haber realizado tampoco unas evaluaciones de las funciones o tareas ejecutadas por el trabajador demandante en el ejercicio de esas obligaciones.

   De allí que concluye este Tribunal Superior que si bien la enfermedad presente en el demandante para el momento en que fue evaluado por el experto médico designado en el proceso, de acuerdo a su naturaleza puede ser producto de diversas causas distintas a las laborales, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sent. Nº 274 del 08/03/2007), ese medio probatorio (la prueba de experticia) tal y como fue efectuada, no es el ideal para determinar que la misma no es del todo de origen ocupacional, pues como se dijo, no se realizaron las evaluaciones de los puestos de trabajo ocupados por el demandante durante los más de diez (10) años de existencia de la relación de trabajo, ni de las funciones o actividades ejecutadas por el mismo en el ejercicio de esas obligaciones, que le hubieran permitido al experto médico observar las condiciones físicas, ambientales, de higiene y seguridad en las cuales prestó sus servicios el actor, tal como lo hacen los especialistas en medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) para determinar si una un infortunio es o no de origen laboral.

   En ese sentido, concluye esta Alzada que la parte demandada con esta probanza logró desvirtuar parcialmente el contenido de la certificación de discapacidad de fecha 08/08/2006 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., al demandante de autos, dado que logó demostrar la inexistencia de la enfermedad denominada como BRONQUITIS CRONICA, no así la LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO certificada por INPSASEL como ocupacional. Así se declara.

   También promovió la demandada a los efectos de enervar la presunción de veracidad del documento impugnado, marcados como anexos “5”, “8” y “9”, informe médico de fecha 11/05/2005, informe médico de egreso del día 29/09/2005, ambos elaborado por el médico cirujano Dr. R.G. adscrito al servicio medico industrial de la empresa demandada; e informe médico de fecha 30-09-2005, elaborado por la médico neumonologo Dra. A.R., los cuales cursan a los folios 76, 95 y 97 de la primera pieza del expediente, siendo impugnada la última de ellas por la parte demandante por considerar que emana de un tercero ajeno al proceso, circunstancia que pudo verificar esta juzgadora, por lo que se le resta todo valor probatorio de acuerdo a la norma prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, pese a que la misma fue promovida por la demandada. En cuanto al resto de los instrumentos, los mismos se refieren a informe de egreso de fecha 29/09/2005 e informe médico de fecha 11/05/2005, los mismos evidencian hechos que ya han quedado desvirtuados en el proceso, como lo es la existencia de la enfermedad denominada bronquitis crónica, por lo que en ese sentido, nada tiene esta juzgadora que apreciar al respecto. Así se establece.

   Analizadas las pruebas aportadas por la demandada a los efectos de enervar la presunción de veracidad del informe expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., mediante el cual se certifica que el actor padece de una BRONQUITIS CRONICA Y LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, este Tribunal Superior llega a la conclusión definitiva de que la parte reclamada recurrente logró desvirtuar parcialmente el contenido de esa certificación de discapacidad, toda vez que logró demostrar la inexistencia de la enfermedad denominada como BRONQUITIS CRONICA, no así la LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO, la cual de acuerdo al informe en cuestión pudo haber sido producida con ocasión a las labores que ejecutó el actor para la demandada, específicamente por las tareas de acarreo que consisten en extraer mineral en m.s. y transportarlo hasta la superficie utilizando equipos móviles como scoop y camiones de carga, que demandaban en el demandante asumir posturas de sedestación prolongada, con rotación de cuello y tronco, que de acuerdo a evidencias epidemiológicas –según el criterio de la especialista en salud ocupacional que emite el informe- aumenta el riesgo a lesiones en la columna vertebral, elementos estos que consideró como coadyuvantes en el origen o agravamiento de la patología antes señalada.

   Por tal motivo, se declara parcialmente procedente la impugnación efectuada por la demandada sobre el instrumento administrativo antes mencionado. Así se declara.

   Siguiendo con el análisis de las pruebas de la demandante, se observa que la misma promovió las siguientes documentales:

   2.3.- Marcado como anexo “70”, copia certificada de Evaluación de Puesto de Trabajo Nº 0138-06, de fecha 27/03/2006, realizada por las ciudadanas I.A. y C.V., funcionarias adscritas a INPSASEL, que cursa a los folios 190 al 199 de la primera pieza del expediente; marcado como anexo “71”, copia de acta de inspección realizada por INPSASEL a la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., en fecha 19/05/2005, realizada por la funcionaria N.L., en su condición de directora, la cual cursa a los folios 231 al 236 de la misma pieza; marcado como anexo “71”, copia del Acta de reunión de fecha 23/05/05 realizada en la sede de INPSASEL Bolívar, donde –según los dichos del actor- asistieron representantes de la demandada, del sindicato UNTIOCS y la directora del INPSASEL, para conformar el Comité de Higiene y Seguridad Industrial; marcados como anexos “73”, “74” y “75”, copias de actas de inspección realizada por INPSASEL a la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fecha 21/07/2005, los cuales se encuentran insertos en los folios 02 al 12 de la segunda pieza del expediente; marcadas como anexos “76” y “77”, actas de inspección realizadas por INPSASEL a la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fecha 22/07/2005, que cursan a los folios 13 al 19 de la misma pieza; y marcado como anexo “78” copia de informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizado por INPSASEL a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., de fecha 25/07/2005, el cual cursa a los folios 20 al 105 de la señalada pieza. De las instrumentales antes señaladas, solo la copia de acta de reunión de fecha 23/05/2005, no pudo ser observada por esta Alzada del material probatorio aportado por la parte actora a los autos, por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   En cuanto al resto de las documentales, las mismas son apreciadas como actuaciones administrativas que encierran una presunción de veracidad que con las pruebas hasta ahora analizadas no ha sido destruida. De las mismas queda evidenciado los siguientes hechos: a) de la marcada “70”, las actividades ejecutadas por el actor en el ejercicio del cargo de supervisor de acarreo, las cuales fueron reseñadas en el informe de certificación de discapacidad antes valorado, y que demanda al trabajador caminar, subir y bajar del equipo móvil (scoop y camiones de carga) constantemente, movimientos de flexo extensión de rodillas, hiperextensión del tronco debido a la altura del asiento y la dificultad para accionar los pedales; y que como condiciones de riesgos se observó sedestación prolongada con rotación de cuello y tronco al operar el equipo móvil, espacio reducido de la cabina, condiciones thermohigrometricas desfavorables, exposición a gases y partículas de polvo golpeado por caídas de un mismo y a diferente nivel; b) de la marcada “71” quedó evidenciado la obstrucción efectuada por la empresa demandada a la inspección que iba a ejecutar INPSASEL en la m.s. para verificar las condiciones ergonómicas en las cuales prestaban servicios trabajadores de la misma, la cual fue suspendida por seguridad del equipo de ese organismo administrativo, quien pedía para ello la dotación de mascaras doble cartucho contra vapores orgánicos, las cuales no fueron suministradas por considerar el Superintendente de Seguridad Industrial de la demandada, que no era necesario el uso de las mismas, sino el de las mascarillas contra polvo, dado que en su criterio, no había riesgos químicos presentes en la mina; c) de la marcadas “73”, “74”, “75”, “76” y “77”, queda evidenciado el incumplimiento de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo para los meses de mayo y julio del año 2005, cuando aún el demandante se encontraba prestando servicios para ésta, específicamente de los artículos 19, 35 y 20 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para esa fecha, actualmente derogada; los artículos 12, 101, 102, 311, 322, 323, literal b, 327, 652, 667, 670, 781, entre otros, del Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; y además, incumple con la norma venezolana Covenin 197-81; la marcada como anexo “78” se refiere a la copia de informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizado por INPSASEL a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., de fecha 25/07/2005, el cual para su elaboración se fundamenta en todas las actuaciones anteriormente señaladas, quedando corroborado del mismo que la empresa demandada incumple con las siguientes normativas de higiene y seguridad en el trabajo: artículo 5, parágrafo j del Convenio 161 de la Organización Internacional del Trabajo, artículos 19 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 6 parágrafo 1 y numerales 1, 2, y 4; artículo 19, numerales 1, 2, 3 y 7; artículos 21 y 25 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, entre otros. Así se establece.

   2.4.- Marcado como anexo “79”, copia de convención colectiva de trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., periodo 2004-2006, la cual, de una revisión de las pruebas aportadas por el demandante, pudo verificar este Tribunal que no consignada por éste a los autos; no obstante, la misma fue traída al expediente por la parte demandada en la audiencia oral y pública de juicio, cuyas copias cursan a los folios 14 al 72 de la cuarta pieza del expediente. Ahora bien, la Convención Colectiva de Trabajo ostenta un carácter normativo de imperativo conocimiento de su contenido para los jueces del trabajo, es decir, se aprecia como una norma de derecho que en modo alguno constituye un medio probatorio legalmente establecido en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que nada tiene analizar esta juzgadora al respecto. Así se establece.

   2.5.- Marcado como anexo “79”, copias certificadas de actuaciones (diligencia de Alguacil y Secretaria) correspondientes a la causa Nº FP11-l-2006-1841, que cursan a los folios 106 al 108 de la segunda pieza del expediente, con las que pretende demostrar la interrupción de la prescripción en esta causa, hecho que no forma parte del controvertido por lo que nada tiene que apreciar este Tribunal en cuanto a ello. Así se establece.

3. - Promovió la exhibición de los originales de los siguientes documentos:

   3.1.- Exámenes médicos de pre-ingreso y pre-retiro que efectuó la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A. al actor, los cuales manifestó la accionada, fueron promovidos a los autos en el escrito de pruebas marcados como anexos “2” y “5”. Tales documentales corren insertas a los folios 54 y 76 de la primera pieza del expediente. Ahora bien, la marcada 76, se refiere a un informe de egreso que realiza el Dr. R.G., medico cirujano, que esta Alzada apreció en el presente análisis probatorio por lo que nada tiene que valorar al respecto; y en cuanto a la otra documental, la cual se aprecia conforme a los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se refiere al examen de ingreso realizado al actor en fecha 11/05/2005, en el cual resultó apto para el trabajo; sin embargo, de la misma no se desprende el tipo de evaluación realizada al demandante que hizo llegar a la conclusión a la profesional de la medicina que lo examinó que él estaba en condiciones normales para el trabajo, por lo que concluye este Tribunal que con esa instrumental no se logra probar con exactitud si el ciudadano T.J. no sufría de ningún tipo de enfermedad para el momento en que comenzó a laborar para la empresa demandada. Así se establece.

   3.2.- Programa de Higiene y Seguridad Industrial para los Trabajadores de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C. A., y documento de conformación de Comité de Higiene y Seguridad Industrial inscrito en el INPSASEL para los años 1995 al 2005; al respecto la accionada exhibió solo los programas de higiene y seguridad industrial de los años 2002, 2004 al 2006, los cuales cursan a los folios 160 al 264 de la cuarta pieza del expediente, eximiéndose de presentar los correspondientes a los años 1995-1999 por cuanto su representada no está obligada a llevar registros de documentos cuya antigüedad sean superior a diez (10) años; y en cuanto al año 2003 manifestó que el mismo no reposaba en los archivos de la empresa. Y referente a los documentos de conformación del comité de higiene y seguridad industrial, sólo presentó los correspondientes a los años 2002-2004, los cuales cursan a los folios 137 al 159 de la misma pieza; de todo lo anterior se infiere que para los años 1995 al 2001 la accionada no conformó el comité de seguridad y salud laboral, ni tampoco efectuó los programas de Higiene y Seguridad Industrial para sus trabajadores, incumpliendo con las normativas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

   3.3.- Programa de exámenes médicos periódicos realizados anualmente al actor durante los años desde 1995 hasta 2005. Al efecto la demandada consignó examen radiológico de fecha 30/05/2005, exámenes de audiometría de fechas 11/05/2005 y 29/09/2005, evaluaciones médicas de fechas 13/06/96 y 28/07/96, aduciendo que los exámenes pre y post vacacional que se le practicaban anualmente al demandante fueron promovidos a los autos. De las instrumentales exhibidas evidencia esta Alzada que los mismos no sirven para desvirtuar la naturaleza laboral de la enfermedad LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO certificada por INPSASEL al actor, por lo que se le resta todo valor probatorio, reservándose este Tribunal la valoración de los exámenes pre y post vacacionales señalados por la reclamada para el momento del análisis de las probanzas aportadas por esa parte. Así se establece.

   3.4.- Control de sustancias industriales que prevé la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2006, sobre las sustancias químicas empleadas en los procesos industriales y de gases tóxicos en el área de m.s.; en cuanto a ello, la representación judicial de la parte accionada manifestó que su representada carece de la misma, por cuanto no existe tal documentación; lo cual corrobora una vez más de que la demandada no realizaba las acciones pertinentes para garantizarle a sus trabajadores un ambiente óptimo para el desempeño de sus labores. Así se establece.

   3.5.- Planes de Adiestramientos en Prevención de Accidentes y Enfermedades Profesionales; al respecto la demandada consignó a los folios 121 al 130 de la cuarta pieza del expedientes una serie de documentos que evidencian que para el año 2006 realizaba charlas a sus trabajadores sobre la materia de higiene y seguridad industrial; no obstante para esa fecha el actor no prestaba servicios para la empresa Minera Hecla Venezonala, C.A., por lo que en ese sentido, estas instrumentales no sirven para demostrar que la esa empresa cumplió con la obligación de inducir al hoy demandante sobre los riesgos a los que estaba expuesto en el ejercicio de los diversos cargos que ocupó para la misma, por lo que se les resta cualquier valor probatorio. Así se establece.

   3.6.- Recibos de pagos pertenecientes al actor correspondientes a los años 1995 al 2005; al respecto, la demandada manifestó admitir los que cursan a los autos, analizados en el punto 1) del presente análisis probatorio, no exhibiendo aquellos expedidos durante los años 1995-2000; no obstante, no señala el actor los datos de esos documentos no exhibidos que hubiera permitido a esta Alzada, en aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenerlos por admitido y discernir los hechos que quedaban demostrados con los mismos, lo cual impide que este Tribunal pueda apreciarlos. Así se establece.

   3.7.- Convenciones Colectivas de Trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana correspondiente a los periodos 2001-2004 y 2004-2006; las mismas fueron consignadas por la representación judicial de la parte accionada, a los folios 14 al 112 de la cuarta pieza del expediente; sin embargo, las mismas no son apreciadas por éste Tribunal a tenor de lo establecido en el punto 2.4. del presente análisis probatorio. Así se establece.

   3.8.- Notificación a la empresa de Oficio Nro. 122/06 de fecha 08/08/2006 sobre la certificación de la enfermedad ocupacional del ciudadano T.J. emanada por el INPSASEL y dirigida a dicha empresa; la demandada manifestó haber sido notificada por dicho ente, y que dicha documental cursa en autos, la cual ya fue valorada por esta Alzada por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   3.9.- Acta de Reunión de fecha 23/05/2005 realizada en la sede de INPSASEL, donde participó la empresa, el INPSASEL y el Sindicato UNTIOCS; actas de inspección de condiciones de higiene y seguridad industrial realizadas en fechas 19/05/05, 21/07/05 y 22/07/05; e Informe de Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizada por el INPSASEL a la empresa en fecha 25/07//05, la demandada manifestó que las mismas cursan a los autos, las cuales fueron valoradas por este Tribunal Superior en el punto 2.3 del presente análisis, por lo que nada hay que valorar al respecto. Así se establece.

   3.10.- Liquidación de prestaciones sociales expedida por la parte demandada al actor; en cuanto a ello, la representación judicial de la parte reclamada consignó copias simples las cuales cursan a los folios 113 al 120 de la cuarta pieza, las cuales no son apreciadas por este Tribunal por cuanto nada aportan al debate probatorio. Así se establece.

4. - promovió la testimonial de los ciudadanos R.M.P., L.G.A., W.A., P.N., D.A. LEREICO, SIFRALDO ZAMORA, J.C.S., RANIER VELASQUEZ, R.M. y N.R., suficientemente identificados en los autos, los cuales no se presentaron a rendir su testimonio, por lo que nada tiene este Tribunal que aprecir al respecto. Así se establece.

5. - Promovió la prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los Estados Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL); cuyas resultas corren insertas a los folios 5 al 115 de la tercera pieza del expediente, de las cuales quedan evidenciado hechos que ya han sido esclarecidos en este proceso, tales como: que al actor le fue certificado por INPSASEL la enfermedad LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO; que dicho organismo realizó inspecciones a la demandada y evaluación del puesto de trabajo del demandante para verificar las condiciones en las cuales prestó servicios, inspecciones éstas y resultados contenidos en actas que ya fueron valoradas por ésta Alzada en el punto 2.3. del presente análisis, por lo que nada hay que valorar al respecto en ese sentido. No obstante, queda demostrado con esta probanza, que la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., en fecha 24/03/2006, consignó ante el INPSASEL, informe sobre el avance de las correcciones y subsanaciones de los ordenamientos impartidos por ese organismo en informe de inspección de fecha 25/07/2005, con lo cual queda corroborado una vez más, que esa empresa incumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, por lo menos, mientras el actor prestó sus servicios para la misma. Así se establece.

   VIII.2. Pruebas promovidas por la parte demandada

1. - Promovió prueba de informe a las siguientes empresas y/o institutciones:

   1.1.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, cuyas resultas corren insertas a los folios 251 y 252 de la segunda pieza del expediente, a las cuales se les confiere todo valor probatorio conforme a los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas queda evidenciado que el ciudadano Ferry Juanergue, demandante de autos, estuvo asegurado en ese organismo por parte de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., y que a partir del 19/02/2008, se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social Venezolano por la Microempresa Multiservicios D & J, de lo cual infiere esta sentenciadora que el mismo se encontraba laborando para esa empresa; no obstante, no se evidencia de esas instrumentales las condiciones que regían esa prestación de servicios. Así se establece.

   1.2.- Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y D.A., cuyas resultas cursan a los folios 180 al 193 y 228 al 249 de la segunda pieza del expediente, las cuales evidencias hechos que ya han sido resueltos en el punto 5 del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandante, por lo que en ese sentido, nada tiene que apreciar esta juzgadora al respecto. Así se establece.

2. - Promovió como documentales

   2.1.- Planilla de Registro de Asegurado emitida por la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cursa al folio 52 de la primera pieza del expediente, la cual evidencia un hecho que ya no forma parte del debate probatorio, como lo es que la empresa demandada inscribió al actor en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, por lo que no es apreciada esa instrumental. Así se establece.

   2.2.- Marcado como anexo “2”, examen de ingreso efectuado al actor en fecha 11/05/95; marcados como anexos “3” y “4”, exámenes médicos pre y post vacacionales efectuados al actor durante los años 1996 al 2004, los cuales cursan a los folios 54, 56 al 65, 67 al 74. Ahora bien, en la oportunidad de ejercer su derecho al control de la prueba, la representación judicial del actor impugnó varios de estos documentos por cuanto en los mismos –según sus dichos- no aparece la firma de su representado; sin embargo, al solicitar la exhibición de todos aquellos exámenes médicos efectuados a su defendido mientras estuvo vigente la relación de trabajo, consignó copia simple (ver folios 200 al 223 de la 1era pieza) de esos instrumentos; de allí que no entiende esta juzgadora las razones que tuvo el abogado del actor para objetar tales instrumentales cuando él mismo estaba solicitando su exhibición. No obstante y al margen de todo ello, estima este Tribunal Superior que con esta probanza no es posible determinar si para la fecha en que le eran efectuados los exámenes médicos pre y post vacacionales al actor, el mismo carecía o no de alguna enfermedad, dado que tal como se dejó sentando en este fallo al analizar el examen de ingreso (punto 3.1. que antecede), no se desprende de esas actuaciones el tipo de evaluación realizada al demandante que hizo llegar a la conclusión a la profesional de la medicina que lo examinó en las distintas oportunidades que salió de vacación y entró nuevamente a prestar sus servicios, que él estaba en condiciones normales para el trabajo, por lo que concluye una vez más este Tribunal que con esas instrumentales no se logra probar si el ciudadano T.J. sufría o no de algún tipo de enfermedad para el momento en que fue evaluado por el médico de la empresa demandada. Así se establece.

   2.3.- Marcado como anexo “5” y “8”, informe médico de egreso del actor de fecha 29/09/2005 e informe médico de fecha 11/05/2005, realizados por el Dr. R.G., médico cirujano; y marcado con la letra “9”, informe médico de fecha 30/09/2005, elaborado por la Neumonologo Dra. A.R., que cursan a los folios 76, 95 y 97 de la primera pieza del expediente, sobre los cuales esta juzgadora ya emitió su apreciación por lo que nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

   2.4.- Marcado como anexo “6”, escrito de subsanación de fecha 24/03/2006, consignado por la demandada al INPSASEL; que cursa a los folios 78 al 90 de la primera pieza del expediente, que viene a evidenciar hechos que ya han quedado comprobados en autos, como lo es que en fecha 24/03/2006, la empresa reclamada presentó ante ese organismo administrativo, informe sobre el avance de las correcciones y subsanaciones de los ordenamientos impartidos por ese organismo en informe de inspección de fecha 25/07/2005. Así se establece.

   2.5.- Marcado como anexo “7”, descripción de funciones, responsabilidades del cargo de Supervisor de Mina desempeñado por el actor, el cual cursa a los folios 92 al 93 de la primera pieza del expediente; del mismo queda evidenciado las funciones y obligaciones del cargo antes señalado que ocupó el hoy demandante en la empresa Minera Hecla Venezolana a partir del 19/07/2002, por lo que se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica. Así se establece.

3. - Promovió la ratificación de los documentos marcados “5”, “8” y “9” promovidos por la demandada, mediante la prueba testimonial de los Dres. R.G. y A.R., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir su declaración, por lo que nada tiene que apreciar esta juzgadora al respecto. Así se establece.

4. - Promovió prueba de experticia médica sobre la humanidad del actor, para determinar si éste padece o no de las enfermedades que le fueron certificadas por INPSASEL. Este medio probatorio fue analizado previamente por esta Alzada por lo que nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

5. - Promovió como testigos expertos a los ciudadanos C.M., J.M.D.O., Y.S.D.N. y C.M., médicos Neumonólogos, F.I., R.V., C.C. (médico ocupacional), A.C., N.F. y C.S., médicos Traumatólogos, los cuales inasistieron a la audiencia de juicio a rendir su declaración, por lo que nada tiene que apreciar este Tribunal al respecto.

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, este Tribunal Superior encuentra que ha quedado claramente demostrado que el actor padece de una enfermedad de origen ocupacional que le fue certificada por la Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., como LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 AGRAVADAS POR EL TRABAJO, que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo habitual, originada, por un lado, por las condiciones adversas de trabajo a las que fue expuesto mientras prestó servicios para la empresa demandada Minera Hecla Venezolana, C.A., específicamente, por las actividades que realizó en las tareas de acarreo que consisten en extraer mineral en m.s. y transportarlo hasta la superficie utilizando equipos móviles como scoop y camiones de carga, que demandaron en éste asumir posturas de sedestación prolongada, con rotación de cuello y tronco, que aumentaron el riesgo a lesiones en la columna vertebral, elementos estos que son coadyuvantes –según el criterio de la especialista en salud ocupacional que certificó esa enfermedad como ocupacional- en el origen o agravamiento de la patología antes señalada; y por otro lado, por el incumplimiento de la demandada y su no corrección a tiempo de las normas de higiene y seguridad en el trabajo mientras duro el vínculo de trabajo entre ambas partes, tal como quedó demostrado de las documentales promovidas por el actor, a saber: acta de reunión de fecha 23/05/05 realizada en la sede de INPSASEL Bolívar, actas de inspección realizada por INPSASEL a la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fecha 21/07/2005; actas de inspección realizadas por INPSASEL a la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., de fecha 22/07/2005, e informe Técnico de Inspección de Higiene y Seguridad en el Trabajo realizado por INPSASEL a la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., de fecha 25/07/2005, además de la prueba de informe dirigida a ese organismo administrativo, cuyas resultas corren insertas a los folios 5 al 115 de la tercera pieza del expediente.

   Por otro lado, quedó desvirtuado la existencia de la enfermedad denominada como BRONQUITIS CRONICA, por lo que resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas por dicho infortunio. Así se establece.

   En ese sentido, concluye esta sentenciadora que el actor trajo pruebas suficientes a los autos para demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal) y el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el demandante y la actividad que éste desempeñaba, dado que no fue desvirtuado en los autos el valor probatorio de los documentos administrativos antes señalados. Así se establece.-

   En tal sentido, al quedar demostrado en autos la culpa de la empleadora dada por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar al demandante de autos las condiciones de seguridad, salud y bienestar, e instruir y capacitarlo respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente la indemnización reclamada con fundamento en el en el Numeral 4, del artículo 130 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no obstante, al no constar en autos el grado de incapacidad del actor, este Tribunal Superior acoge la condena mínima de la norma y en ese sentido se condena a la demandada a pagar al demandante la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.68.183.388,oo) que al cambio de la moneda actual alcanza la cifra de SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.68.184,oo) equivalente al salario de dos (2) años, contados por días continuos (720 días), la cual es calculada en base al salario integral diario de Bs.94.699,15, alegado por el actor en su escrito libelar, el cual no desvirtuado en el proceso. ASI SE DECLARA.

   Con relación a la indemnización reclamada por Daño Moral este Tribunal, siguiendo las últimas tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), con ponencia del Dr. L.E.F., se observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente o la existencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, dado que éste sufrió un accidente con ocasión a las labores desempeñadas en la empresa CENTRAL SANTO TOME I, C.A., y adquirió una enfermedad de origen ocupacional que lo incapacita parcial y permanentemente para el trabajo que éste ejecutaba en el ejercicio de su cargo de minero y supervisor de Acarreo para la empresa demandada.

   En tal sentido, ha establecido la Sala que para que prospere la indemnización por daño moral el Juez debe inexorablemente considerar a los fines de su estimación los parámetros fijados por la misma, además de la importancia del daño, tanto físico como psíquico antes determinado; por lo que debe apreciar el juzgador los siguientes elementos: a) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); b) la conducta de la víctima; c) grado de educación y cultura del reclamante; d) posición social y económica del reclamante, e) capacidad económica de la parte accionada, f) los posibles atenuantes a favor del responsable; g) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Bajo el catálogo de exigencias antes referidas, en cuanto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura se evidencia de las actas del expediente que para la presente fecha el recurrente cuenta con cuarenta y nueve (49) años de edad y aún cuando no se constata su grado de educación, los cargos desempeñados por el actor, permiten inferir que su formación académica es media. En cuanto al grado de participación de la víctima, las actas procesales arrojan a esta alzada que el ex trabajador no tuvo participación en la existencia de la enfermedad que le fue diagnosticada.

   En cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, esta juzgadora observa que quedó demostrado en el debate probatorio, que el patrono incumplió con su obligación de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad, salud y bienestar en el trabajo.

   Respecto a la capacidad económica de la empresa accionada, la misma constituye una trasnacional importante de la Región, lo cual permite considerarla como una gran empresa, cuya capacidad económica evidentemente que está por encima de la capacidad económica del accionante, quien ni siquiera cuenta con una mínima pensión para su subsistencia.

   En cuanto, a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Alzada aprecia que con respecto al primero de los presupuestos, que el patrono no dio cumplimiento a las mínimas normas de higiene y seguridad en el trabajo. Y respecto al tipo de retribución satisfactoria, esta Juzgadora considera que la lesión ocasionada al actor como consecuencia de la enfermedad le incapacita parcial y permanentemente para ejecutar labores que impliquen realizar esfuerzo físico, por lo que en ese sentido, el mismo puede ejecutar otro tipo de actividad distinta a la que efectuaba en la demandada que le permitan obtener un sustento digno para él y su familia.

   Todo lo antes expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria que necesitaría el actor de autos para ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, que por lo menos le permita procurarse sus necesidades básicas, razón por la cual esta Alzada considera que al actor le debe ser cancelada la suma de VEINTE MIILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) por concepto de Indemnización por Daño Moral. ASI SE DECIDE.

   Respecto al lucro cesante, ha dicho también la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que

   …es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

   Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…

   (Subrayados de este Tribunal. Vid sentencia de fecha 07/07/2005, caso: J.C.C., contra la sociedad mercantil OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO)

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra señalado, correspondía al actor, la carga de demostrar en el proceso los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Ahora bien, en el caso bajo estudio, efectivamente el demandante logró demostrar que padece de una enfermedad que es origen ocupacional, la cual sobrevino por las labores diarias que realizó en el ejercicio del cargo de minero y supervisor de acarreo que ostentó para la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., enfermedad que –como quedó establecido en este fallo- tuvo su origen en la violación por parte de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo; sin embargo, y pese a esa conducta omisiva de la demandada podría catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por éste motivo, resulta necesario que se evidencie la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, es decir, debe demostrarse que el daño (enfermedad laboral) es consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito (conducta negligente, intencional, imprudente, inobservante e imperita del patrono); y en el caso sub-examine tal inobservancia de las normas por parte de la demandada, no es suficiente para llevar a la convicción a este Tribunal Superior de que hubo una relación de causalidad entre esa conducta omisiva y el daño ocasionado al actor, todo lo cual hace concluir a este Alzada que no hay prueba suficiente en los autos que evidencie que la empresa demandada haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita en la ocurrencia del infortunio que sufrió el actor, que de acuerdo a lo probado en los autos no le ha impedido conseguir empleo pues el mismo fue registrado como trabajador por la Microempresa Multiservicios D & J en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar la procedencia del lucro cesante, así como el daño emergente que requiere para su procedencia la constatación del hecho ilícito, lo cual no ocurrió en el presente asunto. Así se establece.

   Considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, se ordena la indexación monetaria de las cantidades condenada por concepto de daño moral desde la fecha de publicación de este fallo hasta la ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria de esta decisión, a través de un experto contable que se designará en la oportunidad correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar la presente demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   XI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: