Decisión nº 2014-060 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Expediente Nro. 2014-2160

En fecha 21 de febrero de 2014, el abogado F.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana TAILY A.D.P.G.Ñ., titular de la cédula de identidad Nº V-4.117.929, consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, en v.d.A.A. contenido en el oficio Nº MPPEE-ORRHH-2491/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, mediante el cual se le realizó a la querellante una corrección del monto otorgado por concepto de jubilación y se le asignó un “Complemento Mensual al Jubilado”.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 25 de febrero de 2014, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida en fecha 26 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 2014-2160.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial y la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar y de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas, lo cual hace en los siguientes términos.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La querellante ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de fecha 25 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica contenido en el oficio Nº MPPEE-ORRHH-2491/2013, mediante el cual se le notificó a la querellante que: “…luego de una auditoría practicada para la “EVALUACIÓN Y VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS QUE REGULAN LA CONFORMIDAD EN LOS PAGOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE PENSIONES Y JUBILACIONES, DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ELECTRICIDAD”, la oficina de Recursos Humanos -{que él jefatura}-, procedió a revisar el monto de la jubilación que le fuera otorgada mediante Resolución Nº 16, de fecha 17 de mayo de 20123 (sic)…” y en virtud de haber detectado errores de cálculo, se procedió a la corrección del monto otorgado por concepto de jubilación, quedando en la cantidad “…TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 3.443,98), a partir del 01 de noviembre de 2013. Asimismo le informo, que en base a la Política Interna en materia de Jubilaciones y Pensiones aprobadas por el Ministerio del Poder Popular de la Energía Eléctrica, usted percibirá, adicional al monto de su jubilación, una asignación mensual denominada “Complemento Mensual al Jubilado” por la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS(BS. 3.921,28), también a partir del 01 de noviembre de 2013, asignación esta que le otorgará el Ministerio, siempre y cuando se cuente con la disponibilidad presupuestaria para tal…”.

Expresó que se le otorgó el beneficio de jubilación mediante Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013, en la cual se le indicó que por tal beneficio le correspondía un porcentaje del ochenta por ciento (80,00%) del promedio de sus últimas veinticuatro (24) remuneraciones mensuales recibidas.

Que existe un análisis errado por parte de la administración del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que la jubilación otorgada a la querellante se encuentra ajustada a derecho mientras que el acto recurrido “…ha vulnerado derechos fundamentales y ha hecho un uso abusivo del poder de Poder (sic) del (sic) Autotutela, que tiene la Administración, haciendo una falsa y errónea interpretación del texto legal…”.

Que rechaza en todas y cada una de sus partes, la conclusión de hacer un reparo a los conceptos que conformaron el salario base o sueldo promedio con el que fue jubilada la querellante, con fundamento en la falsa apreciación del principio de autotutela de la administración.

Que existe una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que se le modificó la pensión de jubilación “…no solamente , (sic) el monto y los conceptos que la componen sino su forma de pago un tanto de forma aleatoria, en la que la que se le notifica que seria cancelada “…siempre y cuando se cuente con la disponibilidad presupuestaria para tal fin…”.

Que se vulneró igualmente “…el Principio de Progresividad de los derechos fundamentales, como lo es el de percibir una Jubilación cuyo derivada de un salario justo, digno e integral…”.

Que interpone a.c. y solicita sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, por habérsele vulnerado el derecho al disfrute de la jubilación de la querellante y en consecuencia se ordene que “(…) se le pague a mi mandante la Jubilación (sic): …”que le fuera otorgada mediante Resolución Nº 16, de fecha 17 de mayo de 20123 (sic) (…)”.

Fundamentó la presente acción en los artículos 19, 22, 25, 26, 27, 49, 80, 89 numerales 1, 2 y 3, 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1, 2, 5 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Que interpone a.c. y solicita sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, por habérsele vulnerado el derecho al disfrute de la jubilación de la querellante y en consecuencia se ordene que “(…) se le pague a mi mandante la Jubilación (sic): …”que le fuera otorgada mediante Resolución Nº 16, de fecha 17 de mayo de 20123 (sic) (…)”.

Solicitó se declare la nulidad del “…Acto Administrativo, emanado, (sic) y notificado a mi representada el 27 de noviembre de 2013, mediante Oficio de Fecha 25 de noviembre de 2013, Oficio MPPEE-ORRHH-2491/2013, suscrito por F.V.G.G., en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos, DEL MINISTERIO DE PODER POPULAR PARA LA ENERGIA ELECTRICA. 3º- Que se acuerde mediante A.C. el restablecimiento de la Pensión de Jubilación de mi mandante TAILY A.D.P.G.Ñ., ordenándose que se suspendan los efectos del Acto Administrativo querellado y se ordene el pago de la jubilación de mi mandante, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013…”, le sea restituido el monto de la jubilación y se le cancele la diferencia del beneficio dejado de percibir.

Finalmente alego como fundamento de la solicitud de a.c. que: “…conforme a los alegatos explanado (sic) a lo largo del Libelo (sic), se han presentado los elementos tanto la presunción del buen derecho o FUMUS BONIS (sic) IURIS, como el peligro en la mora o PERICULUM IN MORA, lo cual queda demostrado, Primero: con el Acto Jurídico Administrativo denominado Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013, en la que se indicó que tal beneficio de jubilación correspondía al porcentaje del Ochenta por ciento (80,00%), como resultante del promedio de sus últimas veinticuatro (24) remuneraciones mensuales recibidas como presunción del buen derecho, y Segundo: en cuanto al segundo principio, ha sido Jurisprudencia reiterada del Máximo (sic) Tribunal de la República la sola verificación referida a una existencia de peligro o toda vez que exista una circunstancia de que hay una presunción grave de violación de derecho o garantía Constitucional habrá de conducir a su protección, y la evidencia de esa existencia de peligro está contenida y documentada como el Acto vulnerador del buen derecho el oficio Nº Oficio (sic) de fecha 25 de noviembre de 2013, Oficio MPPEE-ORRHH-2491/2013, suscrito por F.V.G.G., en su carácter de Director, recibido por mi mandante Taily A.d.P.G.Ñ. el 28 de noviembre de 2013…”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la Competencia

   Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado F.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana TAILY A.D.P.G.Ñ., titular de la cédula de identidad Nº V-4.117.929, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

2. De la Admisibilidad

   Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En consecuencia, se ordena citar a la Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

   Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios. Así se decide.

3. De las solicitudes cautelares.

   Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos; pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento primeramente respecto a la procedencia o no del a.c. y luego con relación a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas.

   III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

   - Copia simple de la Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, mediante la cual se le otorgó el beneficio de la jubilación a la hoy querellante.

   - Copia simple del Oficio Nº MPPEE-ORRHH-Nro-1128/2013 de fecha 27 de mayo de 2013, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, mediante el cual se le notificó a la querellante el contenido de la mencionadas Resolución Nº 16.

   - Copia simple del Oficio Nº MPPEE-ORRHH-2491/2013 de fecha 25 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante sobre el recálculo de su pensión de jubilación.

   - Copia simple del Memorándum Nº OPPO-0415 de fecha 04 de abril de 2013, mediante el cual el Director General de Planificación, Presupuesto y Organización del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, le remite al Director General de Recursos Humanos del mencionado Ente, el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de las Jubilaciones y Pensiones del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica debidamente aprobado por el ciudadano Ministro.

   - Copia simple del Punto de Cuenta Nº OPPO-006 de fecha 22 de febrero de 2013, mediante el cual el ciudadano Ministro de Poder Popular para la Energía Eléctrica aprobó el antes mencionado Manual.

   - Copia simple del “INFORME DEFINITIVO” de fecha 22 de agosto de 2013, de la “EVALUACIÓN Y VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOCISIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS QUE REGULARON LA CONFORMIDAD EN LOS PAGOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA”.

   - Copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 06 de febrero de 2007.

   - Copia simple del Punto de Cuenta Interno Nº RRHH-181/2012 de fecha 11 de mayo de 2012, mediante el cual se sometió a consideración del Ministro la aprobación del referido Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de las Jubilaciones y Pensiones del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

   - Copia simple del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de las Jubilaciones y Pensiones del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

   - Copia simple Punto de Cuenta Nº 1.10 de fecha 21 de agosto de 2008 para la aprobación de políticas de conceptos y beneficios del personal jubilado de la sede central del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior.

   - Copia simple del Punto de Cuenta Nº 1.1 de fecha 03 de agosto de 2004, para la aprobación y autorización al C.N.d.U.d.M.d.P.P. para la Educación Superior para proceder a realizar ajustes del monto de la pensión de Jubilación.

   - Copia simple del Punto de Cuenta Nº 1.2 de fecha 15 de julio de 2004, para la consideración y aprobación del Ministro del Poder Popular para la Educación Superior del Proyecto de Régimen de Jubilaciones, aplicables al personal obrero de las Oficinas Técnicas C.N.d.U..

   - Copia simple del Punto de Cuenta Nº 3 de fecha 18 de enero de 2002, para la autorización del Ministro del Poder Popular para la Educación Superior del establecimiento de una remuneración básica integral a los fines del cálculo correspondiente al otorgamiento de la jubilación de los funcionarios adscritos al Oficinas Técnicas Auxiliares de C.N.d.U..

   - Copia simple del Punto de Cuenta Nº 0004, para la solicitud de conforme para la implantación y ejecución del programa de bonificaciones compensatoria, al persona pensionado y jubilado adscrito al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, por parte del ciudadano Ministro.

   - Copias simples de los recibos de pago de la hoy querellante, de las quincenas que van desde el 01 de de junio de 2013 al 31 de enero de 2014.

   - Copia simple del cálculo de jubilación de la hoy querellante.

   De las documentales señaladas anteriormente se desprende en forma preliminar, lo siguiente:

   Que se le concedió el beneficio de la jubilación a la hoy querellante con una pensión equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario promedio de las últimas veinticuatro (24) remuneraciones percibidas.

   Que presuntamente la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio querellado procedió a la corrección del monto otorgado por concepto de jubilación en virtud de supuestos errores en el cálculo de la pensión de la querellante y que ocasionó supuestamente que se le asignara un “Complemento Mensual al Jubilado” el cual le otorgaría el Ministerio, siempre y cuando se cuente con la disponibilidad presupuestaria para tal fin, lo cual fue notificado a la querellante en fecha 28 de noviembre de 2013.

   III.1.2 - De la solicitud de a.c.

   Ahora bien, respecto a la solicitud de a.c. solicitado, este Juzgado Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el a.c., deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.

   En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 25 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del a.c. y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P., señaló:

   …Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación….

   .

   Ahora bien, siendo el a.c. un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

   Se aprecia luego de una exhaustiva revisión del escrito libelar, que la querellante adujo como fundamento de la solicitud de a.c. que “…la presunción del buen derecho o FUMUS BONIS IURIS, como el peligro en la mora o PERICULUM IN MORA, lo cual queda demostrado, Primero: con el Acto Jurídico Administrativo denominado Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013, en la que se indicó que tal beneficio de jubilación correspondía al porcentaje del Ochenta por ciento (80,00%), como resultante del promedio de sus últimas veinticuatro (24) remuneraciones mensuales recibidas como presunción del buen derecho, y Segundo: en cuanto al segundo principio, ha sido Jurisprudencia reiterada del Máximo (sic) Tribunal de la República la sola verificación referida a una existencia de peligro o toda vez que exista una circunstancia de que hay una presunción grave de violación de derecho o garantía Constitucional Habrá de conducir a su protección, y la evidencia de esa existencia de peligro está contenida y documentada como el Acto vulnerador del buen derecho el oficio Nº Oficio (sic) de fecha 25 de noviembre de 2013, Oficio MPPEE-ORRHH-2491/2013, suscrito por F.V.G.G., en su carácter de Director, recibido por mi mandante Taily A.d.P.G.Ñ. el 28 de noviembre de 2013…”; por otra parte, se evidencia de la lectura del escrito libelar que las denuncias de vulneraciones a derechos constitucionales y legales, en las que se fundamentan la petición principal son las mismas en la que se fundamenta la petición cautelar.

   Asimismo, de la revisión de las actas procesales que componen la presente causa, concretamente a los folios 13 y 14 del expediente, específicamente el petitorio de la querella interpuesta, se observa que la parte peticionó “…Que se acuerde mediante A.C. el restablecimiento de la Pensión de Jubilación de mi mandante TAILY A.D.P.G.Ñ., ordenándose que se suspendan los efectos del Acto Administrativo querellado y se ordene el pago de la jubilación de mi mandante, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 16 de fecha 17 de mayo de 2013…”,(subrayado del Tribunal); asimismo, arguyó “…reitero el pedimento de que el monto de su jubilación de (sic) sea restituido de inmediato, tal como fue acordada, así como la cancelación de la diferencia del beneficio dejado de percibir…”.

   En tal sentido, se evidencia que la petición principal fue planteada en términos similares al petitorio de la solicitud de a.c.; en consecuencia, considera esta juzgadora que determinar la procedencia de la solicitud de amparo constitucional cautelar formulada por la querellante en los términos antes descritos, conlleva al análisis de la constitucionalidad o legalidad del acto recurrido y que conduciría al estudio de asuntos que exceden de las facultades del Juez en sede cautelar, porque ello implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la controversia (Vid. Entre otras sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de abril de 2013, caso: sociedad mercantil INVERSIONES NUCLEO CENTRAL .C.A., contra el municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda); en virtud de ello, el a.c. solicitado debe ser declarado IMPROCEDENTE en los términos solicitados. Así se declara.

   III.1.3 - De la solicitud de medida innominada de suspensión de efectos

   La representación judicial de la parte querellante aludió que subsidiariamente solicita medida innominada de suspensión de efectos; en tal sentido, se observa que la querellante solo se limitó a enunciar que interpuso su recurso “…conjuntamente con A.C. y Subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos…”, no obstante, no aludió ningún argumento de hecho o de derecho a los fines de fundamentar los requisitos de procedencia respecto a la medida cautelar innominada solicitada y siendo que no basta la simple solicitud de la medida, ni la sola indicación o referencia de algún tipo de violación constitucional o legal para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva, sino que el solicitante de la protección cautelar tiene la carga de acreditar ante el juez los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico, a fin de demostrar la necesidad que sea dictada la protección cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

   Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora y el periculum in damni; en tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado F.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.993, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana TAILY A.D.P.G.Ñ., titular de la cédula de identidad Nº V-4.117.929, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA.

   2. - ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. en consecuencia:

      2.1.- Se ordena citar a la Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, asimismo, deberá consignar los expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar a la Ministra del Poder Popular para la Educación.

   3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar solicitada.

   4. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, solicitada en forma subsidiaria.

      Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

      Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

      LA JUEZA PROVISORIA,

      LA SECRETARIA,

      G.L.B.

      C.V.

      En esta misma fecha, siendo la tres y veinte post meridiem (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

      LA SECRETARIA,

      C.V.

      EXP. 2014-2160/GLB/CV/LO