Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 11 de Junio de 2012

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, (Sic…) domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro, ente resultante de la fusión por Absorción autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución 218.01, de fecha 18 de Octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.311, de fecha 26 de octubre de 2001, entre DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., domiciliada en Ciudad Guayana, Estado Bolívar, inscrita originalmente como sociedad civil en la Oficina Subalterna del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el 06 de marzo de 1.978, bajo el Nº 21, Folios 80 al 95 Vto. Protocolo Tercero, Primer Trimestre de 1978, transformada en Compañía Anónima, según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 30 de octubre de 1997, bajo el Nº 1 del Tomo A-56, Folios 02 al 201, posteriormente inscrito sus Estatutos Sociales en el identificado Registro Mercantil, el 25 de julio de 2000, bajo el Nº 1, Tomo A Nº 36, Folios 2 al 49, por haber absorbido a ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., por vía de fusión, de acuerdo con autorización emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenidas en Resolución Nº 196.00, de fecha 27 de junio de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.983, de fecha 29 de junio de 2000, y cuya última modificación de sus Estatutos Sociales quedó inscrita en el prenombrado Registro Mercantil el 15 de enero de 2001, bajo el Nº 26, Tomo A Nº 1 y MERIDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., domiciliada en Mérida, originalmente inscrita como Asociación Civil en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el 08 de Noviembre de 1963, bajo el Nº 93, Folio 155, Protocolo Primero convertida en Compañía Anónima, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 28 de febrero de 2001, bajo el Nº 23, Tomo A-5, ente resultante de la fusión por Absorción de DEL SUR, BANCO DE INVERSION, C.A., (antes Exterior Banco de Inversión, C.A.), Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas e inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el Nº 5, Tomo 18-A cambiada su denominación social a la actual y modificados totalmente sus Estatutos Sociales, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el fecha 23 de marzo de 2001 e inscrita por ante el mencionado Registro, en fecha 30 de marzo de 2001, bajo el Nº 19, Tomo 59-A Pro., y la transformación de este último en BANCO UNIVERSAL, por lo que DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., es Sucesor a Titulo Universal del patrimonio de las Instituciones mencionadas.

APODERADO JUDICIAL:

El abogado: J.C.K.B., titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.394.798 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.274.

PARTE DEMANDADA:

La sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz el 28 de Octubre de 1.999, anotado bajo el Nº 58, Tomo A Nº 48, con modificaciones posteriores en sus Estatutos Sociales, en fechas 19 de Marzo de 2001 y la última el 22 de Abril de 2001, en la cual se (sic…) aprobó la refundición de sus Estatutos Sociales, registrada en fecha 29 de Abril de 2002, bajo el Nº 04, Tomo 13 – A Pro., representada por el abogado H.A.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.688.681, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.187, en su carácter de Defensor Judicial.

MOTIVO:

Incidencia surgida en el procedimiento de EJECUCION DE HIPOTECA, seguido por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada M.O.M..

DEMANDANTES

EN TERCERIA:

Los ciudadanos: J.A.H.R. y F.M.M.D.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.530.710 y 5.335.298 respectivamente, de este domicilio; quienes actuaron representados por la abogada M.E.C.R., titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.699.220 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 12.319.

DEMANDADOS EN

TERCERIA:

La sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., y la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., suficientemente ya identificados.

EXPEDIENTE: N° 12-4118.

Se encuentran en esta Alzada, copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente principal, conformados por un (1) Expediente y un (1) Cuaderno de Tercería, provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, intentado por la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., suficientemente identificadas ut supra, en virtud del auto cursante al folio 156 de este expediente, de fecha 10/11/11 que oyó en un solo efecto la apelación formulada el 30/09/11, por la abogada M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 12.319, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.530.710 y 5.335.298, respectivamente, parte accionante en la demanda de Tercería, que tienen incoada en contra de las partes involucradas en la descrita demanda de Ejecución de Hipoteca, las sociedades mercantiles, DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., y PROMOTORA DEL CENTRO C.A., supra identificadas; cuya apelación cursa en diligencia que riela al folio 154 del presente expediente, y es ejercida por la prenombrada abogada, en contra del auto de fecha 22/09/11, inserto al folio 153 de este expediente, que niega la petición realizada por mencionada representación judicial de los terceros en su escrito de fecha 19/09/11, y en el cual solicitan la exclusión de la ejecución de la sentencia del bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, del Conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Edo. Bolívar.

Una vez recibidas en este Tribunal las descritas actuaciones que conforman el presente expediente, por auto inserto al folio 160, de fecha 18/01/12, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes promuevan pruebas en esta instancia, así como el décimo (10°) día de despacho siguiente al vencimiento del mismo, para que presenten sus escritos de informes. Constatándose de autos, que ninguna de las partes hizo uso del derecho de promover pruebas en esta Alzada. Y a los folios 162 al 175, inclusive, consta que la parte apelante de autos, supra identificada, presentó escrito contentivos de los informes respectivos, en fecha 06/02/12, conjuntamente con recaudo anexo que corre inserto a los folios 176 al 181, inclusive.

Como corresponde dictar el fallo respecto a la apelación ejercida, se observan estrictamente las siguientes actuaciones referentes a la apelación formulada:

CAPITULO I

• Consta a los folios 1 al 8, inclusive de este expediente, correspondiente al juicio principal, escrito de demanda de Ejecución de Hipoteca, intentada en fecha 06/09/2004 por el abogado J.C.K.B., con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., todos suficientemente identificados ut supra, cuya pretensión se funda en el cumplimiento de la obligación de pago derivada de (Sic…) “Dos Contratos de Préstamo” celebrados entre la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., y DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., (Ahora DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.), para ser destinados a la construcción del Conjunto Residencial Los Girasoles, que consta de cuatro (4) cuerpos, cada uno de una (1) planta baja y cuatro (4) plantas, para un total de 85 apartamentos, ubicados en la Urbanización Villa Granada, parcelas 208-09-06, 208-09-05 y 208-09-04 de la Unidad de Desarrollo 208 de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, aunado a un aumento de ampliación de dicho préstamo original con garantía hipotecaria de fecha 19 de Diciembre de 2.000, destinados a terminar la citada construcción. Con posterior ampliación de dicho préstamo mediante documento de fecha 16 de Agosto de 2001, según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 06, Tomo 117, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina. De igual modo en el mencionado escrito de demanda, la parte actora manifiesta, que las partes arriba descritas, convinieron que si la PRESTATARIA incurriera en mora mayor de Dos (02) meses, en el pago de las contribuciones que gravan el inmueble hipotecado o si dejare de pagar un (01) mes de intereses sobre el capital efectivamente recibido por parte de EL BANCO durante el plazo concedido para la cancelación del préstamo, o dejare de cancelar cualquier otra obligación a su cargo en virtud de los préstamos otorgados; o en el caso que sobre el inmueble hipotecado fueran acordadas judicialmente medidas preventivas o ejecutivas de embargo, prohibición de enajenar y gravar o de cualquier tipo; o si LA PRESTATARIA no pagare las primas de seguro estipulados en los referidos contratos; así como el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones asumidas por LA PRESTATARIA en los citados documentos de préstamo daría derecho a EL BANCO, a considerar la obligación asumida por aquella como de plazo vencido, líquida y exigible en su totalidad y, en consecuencia, proceder al cobro íntegro de las sumas que LA PRESTATARIA le adeudare a la fecha, cualquiera que sea la forma de ejecución que éste elija, pudiendo EL BANCO en consecuencia, solicita la ejecución de la hipoteca constituida a su favor en los citados documentos de préstamo. Respecto al Capitulo referidos A LAS GARANTIAS, la parte ejecutante, a fin de garantizar el cabal cumplimiento de todas las obligaciones asumidas ante el BANCO contraídas en los respectivos documentos de préstamo, LA PRESTATARIA constituyó inicialmente HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO HASTA POR LA CANTIDAD DE UN MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.1.660.000.000,00) correspondiente al PRIMER DOCUMENTO DE PRESTAMO, Y POR LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.400.000.000,oo) correspondiente a la citada ampliación establecida en el segundo DOCUMENTO DE PRESTAMO, quedando en consecuencia LA GARANTÍA GLOBAL HIPOTECARIA DE PRIMER GRADO constituida hasta por la cantidad de DOS MIL SESENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.2.060.000,00) a favor del BANCO sobre el inmueble perteneciente a LA PRESTATARAIA correspondiente a las parcelas de terreno distinguidas con los números 208-09-06, 208-09-05 y 208-09-04, ubicadas en la Unidad de Desarrollo UD 208, Urbanización Villa Granada, en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, sobre las cuales construyó el CONJUNTO RESIDENCIAL LOS GIRASOLES, situado en la Urb. Villa Granada, Segunda Etapa, Unidad de Desarrollo UD-208 de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, extensiva dicha Hipoteca por disposición legal sobre el CONJUNTO RESIDENCIAL LOS GIRASOLES, compuesta por ochenta y cinco (85) apartamento, desarrollados en cuatro (4) cuerpos, y demás bienhechurías que se están construyendo y que construyan sobre las parcelas hipotecadas. Que colateralmente a dicha garantía, LA PRESTATARIA dio en ANTICRESIS a EL BANCO, los citados inmuebles hipotecados, sin que por ello sea aplicable lo dispuesto en el Art. 1.856 del Código Civil. Siendo el caso, que habiendo sido incumplido por LA PRESTATARIA los contratos de préstamo celebrados con su representada, por cuanto no han cancelado en su totalidad las cantidades de dinero a las que se obligó, aunado a todos los esfuerzos, realizados para lograr el pago de las cantidades de dinero adeudadas con motivo de los mismos, acude a demandar conforme a lo dispuesto en los Arts. 527 y 529 del Código de Comercio, en concordancia con los Arts. 1.159, 1.160, 1.264, 1.271, 1.277 y 1.745 del Código Civil, y el Art. 660 del Código de Procedimiento Civil, así como también el Art. 1.877 del Código Civil. Igualmente la parte ejecutante en dicho escrito contentivo de la demanda de Ejecución de Hipoteca, solicita la intimación de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., en la persona de su presidente E.J.R.P., en su carácter de deudor y garante hipotecario, para que apercibido de ejecución, pague a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., las cantidades que se le adeudan por concepto de los referidos préstamos, o en su defecto se proceda a la ejecución del inmueble hipotecado supra descrito. Finalmente la parte ejecutante, solicita conforme a lo dispuesto en los Art. 661 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles (sic…) “…propiedad de la PRESTATARIA: (Sic…) “Ocho (8) apartamentos, identificados con los números D-PH-01, B-3-5, B-4-5, C-4-1, C-4-2, A-3-4, C-PB-5 y A-PB-3, los cuales forman parte del Conjunto Residencial Los Girasoles, construidos tres (03) parcelas de terrenos distinguidos con los Nros. 208-09-04, 208-09-05 y 208-09-06, antes identificadas, ubicadas en la Unidad de Desarrollo 208 (UD-208) de Ciudad Guayana Municipio Caroní del Estado Bolívar, que se detallan a continuación: 1) Apartamento Nro. A-PB-3; (…). 2) Apartamento Nro. A-3-4; (…). 3) Apartamento Nro. B-3-5: (…). 4) Apartamento B-4-5; (…). 5) Apartamento Nro. C-PB-5: (…). 6) Apartamento Nro. C-4-1: (…). 7) Apartamento Nro. C-4-2: (…). Y 8) Apartamento Nro. PH-D-1: (…).”. Estimando la demanda en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.300.000.000, oo). A los folios 9 al 43, inclusive cursan los recaudos anexos que presentó la ejecutante de autos con su libelo de demanda.

• Consta a los folios 44 al 48, auto de admisión de la descrita demanda de Ejecución de Hipoteca, de la cual se desprende, que en dicho auto de fecha 22/04/04, el A-quo, decretó la intimación de la deudora sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., supra identificada; en la persona de su Presidente E.R. o su Vice-Presidente O.A.C.N.; así como también ordenó la intimación de la prenombrada sociedad mercantil en la personas de cualquiera de los mencionados, a fin de que comparezcan dentro del lapso de tres (03) días de despacho una vez conste en autos su intimación, por ante la primera instancia a pagar las cantidades de dinero adeudadas que se especifican en el aludido auto, con la advertencia, que de no pagar lo adeudado, se procederá a su ejecución. Y a los folios 49 y 50, riela la boleta de intimación librada al efecto.

• Mediante auto de fecha 29/04/04, que riela a los folios 58 al 65, inclusive de este expediente, se constata que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, procedió a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada ut supra, sobre los identificados inmuebles también en el punto anterior.

• Riela a los folios 66 al 70, inclusive de este expediente, escrito de fecha 09/01/09, presentado por el abogado H.A.H.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.187, quien funge como defensor judicial de la parte ejecutada SOCIEDAD MERCANTIL PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., mediante el cual realiza oposición al embargo de conformidad con lo dispuesto en el Art. 663 del C.P.C.

• Consta a los folios 71 y 72 de este expediente, que el abogado H.A.H.C., supra identificado, mediante escrito de fecha 19/01/12, reconoce con fundamento en lo dispuesto en el (sic…) “ordinal 1º” la existencia de una deuda, y que el documento constitutivo de hipoteca en contra de los inmuebles identificados en autos, son verdaderos y legales, y en cuanto al (sic…) “ordinal 4º”, manifiesta que todas las prorrogas para el pago, vencieron en su oportunidad. Asimismo expresa, que respecto a los (sic…) “ordinales 2º, 3º, 5º y 6º, no pudo corroborar la información, ”

• Cursa a los folios 74 al 76, inclusive, escrito presentado en fecha 18/01/10, mediante el cual el abogado J.A.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 106.937, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, peticiona la declaratoria con lugar de la demanda de Ejecución de Hipoteca, se proceda al embargo del Inmueble y se continué el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo del C.P.C., hasta que deba sacarse a remate el inmueble; por considerar que la parte demandada, no cumplió con el pago, ni presentó oposición por las causales previstas en el Art. 662 eiusdem.

• Riela a los folios 78 al 82, inclusive de este expediente, decisión de fecha 27/04/11, en la cual el A-quo, declaró firme el decreto de intimación, y ordenó se proceda a su ejecución; con fundamento en que luego de la intimación del defensor judicial del deudor hipotecario, no hubo oposición al decreto de intimación, ni existe constancia de que el pago de la hipoteca se haya realizado.

• Cursa a los folios 86 y 87 de este expediente, instrumento poder, por el cual, los terceros, ciudadanos A.H.R. y F.M.M.D.H., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.530.710 y 5.335.298, confieren poder especial, a las abogadas A.C.C.R., M.E.C.R. y M.C.N.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.273, 12.319 y 138.553 respectivamente.

• A los folios 88 al 91, inclusive, riela escrito de fecha 19/09/11, presentado por la abogada M.E.C.R., supra identificada, y en el cual entre otros de sus alegatos y peticiones, solicita que por auto expreso se excluya de la ejecución, el apartamento objeto de la opción de compra-venta, celebrado entre sus representados y la empresa Promotora del centro, C.A., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 17/04/2002, bajo el Nº 79, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina. Con dicho escrito la prenombrada abogada acompaña un legajo de copias del Exp. Nº 18941, llevado por ante el mencionado tribunal A-quo, relacionadas con la causa de Cumplimiento de Contrato, incoada el 15/12/10, por los ciudadanos: A.H.R. y F.M.M.D.H., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., insertas del folio 92 al 152, inclusive de este expediente.

• Riela al folio 153 el auto recurrido de fecha 22/09/11, que niega lo solicitado por la representación judicial de los ciudadanos A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados, en su escrito de fecha 19/09/11, referido precedentemente, por carecer de valor probatorio el instrumento acompañado de (Sic…) carácter público fehaciente, según el Art. 376 del C.P.C., sobre el cual recayó apelación formulada en fecha 30/09/11, por la abogada M.C.R., arriba identificada; oída en un solo efecto mediante auto de fecha 03/10/11; cuyas actuaciones se encuentran desde el folio 153 al 155, inclusive de este expediente.

• Actuaciones en esta Alzada

En fecha 06/02/12, compareció la abogada M.E.C.R., co-apoderada judicial de los ciudadanos A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados, y presentó escrito contentivo de informes, el cual cursa a los folios 162 al 175, inclusive, junto con recaudos anexo que va del folio 176 al 181, inclusive. En dicho escrito pide se declare con lugar la apelación ejercida el 22/09/11, y la revocatoria en causa una de sus partes de la decisión recurrida.

CAPITULO II

Argumento de la decisión

El eje central del recurso interpuesto radica en la apelación formulada el 30/09/11, tal como consta al folio 154, por la abogada M.C.R., co-apoderada judicial de los ciudadanos A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados, quienes demandan por acción de tercería a la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., y la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., parte actora y parte demandada respectivamente, en el juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, incoada por la primera de las nombradas; en contra del auto cursante al folio 153, de fecha 22/09/11, que niega lo peticionado por la mencionada parte apelante en su escrito de fecha de fecha 19/09/11, inserto a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente, para que se excluya de la ejecución de la sentencia, el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, del Conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Edo. Bolívar.

Efectivamente se evidencia a los folios 78 al 82, decisión de fecha 27/04/11, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio de Ejecución de Hipoteca, incoado por la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO, C.A., que declaró firme el decreto de intimación dictado en la referida causa, ut supra, sustentando tal declaración en los actos del proceso, acotando que luego de la intimación del defensor judicial del deudor hipotecario no hubo oposición al decreto de intimación ni existe constancia de que el pago de la hipoteca se haya realizado.

Es así que en fecha 19/09/11, tal como consta a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente, compareció la abogada M.E.C.R., con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., quienes como ya se dijo, demandan por acción de Tercería a las partes involucradas en esta causa de Ejecución de Hipoteca, y presentó escrito mediante el cual, y entre otros, en primer lugar hace referencia al Cuaderno Separado contentivo de la aludida demanda de Tercería, de la nomenclatura Nro. 13.898, del tribunal A-quo; indicando que en libelo de la demanda de dicho expediente, sus representados, conforme a lo dispuesto en el Art. 1.907, Ordinal Cuarto del Código Civil, ofrecen el pago de la deuda hipotecaria al acreedor, en lo que se refiere a la alícuota parte que le corresponde al apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, Conjunto Residencial “Los Girasoles”, Urb. Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar; que posee un área aproximada de Setenta y Dos Metros Cuadrados (72 Mts2) de construcción, y comprendido dentro de los linderos siguientes: NORESTE: Con Apartamento B-3-2, NOROESTE: Con pasillo de circulación de la Torre B y C, Sureste. Con Av. Las Antillas y SUROESTE: Con Apartamento C-3-4, y consta de las siguientes dependencias: Dos (02) habitaciones, Dos (02) baños, Sala-Comedor, Cocina, Lavadero y Un (01) Puesto de Estacionamiento. De la misma manera expresa la mencionada abogada, que si bien es cierto, que en la acción de Tercería no hay fallo definitivo, su condición de terceros poseedores legítimos de buena fe del inmueble cuya ejecución se solicita, se demuestra de los documentos acompañados con el libelo de la demanda de tercería que se encuentran en Cuaderno Separado, y considera deben ser notificados por el A-quo, antes de dar inicio a la ejecución del fallo, que según sus dichos, tiene como objetivo final proceder al remate del inmueble. Que consta del auto dictado por A-quo, de fecha 27/04/11, su declaración (Sic…) “que el Decreto de Intimación del Juicio de Ejecución de Hipoteca interpuesto por Del Sur, C.A., contra la Empresa Promotora del Sur, C.A. contra la Empresa Promotora del Centro, C.A., ha quedado firme; y por tanto procede la ejecución,” siendo que en dicho auto el Tribunal ordenó la notificación de las partes, y no ordenó la notificación de sus representados en su condición de terceros poseedores legítimos de buena fe; que considera, lesiona el derecho de sus representados, por estar probado con la Acción de Tercería interpuesta y admitida en fecha 02/02/11, cuyas actuaciones hace valer y da por reproducidas por cursar en el referido juicio, y anexo a esta causa el interés legítimo de sus mandantes. Igualmente manifiesta la prenombrada abogada, que acompañan al libelo de la demanda de Tercería, (Sic…) Instrumento Público fehaciente, como lo es, el Contrato de promesa Recíproca de Compra Venta, celebrado entre sus representados, antes nombrados, y la empresa Promotora del Centro C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 17/04/02, bajo el Nº 79, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; donde consta lo pactado por sus representado con la mencionada empresa, como precio de venta, y lo cancelado como pago inicial cancelados al 31/01/02, actualmente adeudando sus representados la suma de Nueve Millones de Bolívares (Bs.9.000.000,oo), que serían entregados para la fecha de la entrega del apartamento; y con los cual, se demuestra, según sus dichos, que sus representados, son adquirientes y poseedores legítimos de buena fe del apartamento supra identificado, (sic…) “…suficientemente probado en el Juicio de Tercería que cursa en este expediente en Cuaderno Separado del juicio principal.”. De igual forma dice que sus representados en su condición de terceros y poseedores legítimos de buena fe del inmueble cuya ejecución se demanda, e interesados como están en pagar el gravamen hipotecario que pesa sobre el Apartamento supra descrito, trataron de localizar a la vendedora propietaria la Empresa Promotora del Centro C.A., para que le otorgara el documento definitivo de Compra-Venta, siendo el caso que la demandada no se localiza, y el juicio principal se tramitó con Defensor Ad-Litem en todas las etapas del proceso. Arguye además que sus representados se vieron en la necesidad de interponer demanda de Cumplimiento, que cursa por ante el A-quo, bajo el Nº 18.941, con lo cual se demuestra los derechos de propiedad que tienen sobre el inmueble por efectos del compromiso de Compra-venta celebrado con la empresa Promotora del Centro C.A., y sin lugar a dudas la condición de terceros poseedores de buena fe del apartamento en comento, cuya ejecución fue ordenada por el A-quo; y con fundamento en ello, a los fines de que no se le ocasionen más daños a sus representados, requiere lo siguiente: 1) Ofrecen el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre el inmueble objeto del compromiso de Compra-venta, que consta en documento público que hacen valer y dice acompañar marcado “A”. 2) Que Del Sur, Banco Universal, C.A., en su condición de acreedor hipotecario, reciba el pago del gravamen que pesa sobre el inmueble objeto del compromiso de Compra-Venta, celebrado con la demandada Promotora del Centro C.A., y sus representados, que a su decir, consta en documento fehaciente, que dice acompañar marcado “A”. 3) Ordene al acreedor hipotecario determine la alícuota parte que le corresponde de la deuda hipotecaria, al apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, Conjunto Residencial “Los Girasoles”, Urb. Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar; toda vez, que en el juicio de Ejecución de Hipoteca, la demanda fue estimada en la suma de Ciento Cuarenta y Tres Millones Ciento Noventa y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 143.195.881,68); de manera que, sus representados puedan consignar ante el A-quo, el monto exacto del gravamen hipotecario que pesa sobre el apartamento, supra descrito. 4) Que luego de recibido el pago de la alícuota correspondiente el apartamento Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, Conjunto Residencial “Los Girasoles”, Urb. Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar; en concepto de gravamen hipotecario Del Sur, Banco Universal, C.A., en su condición de parte demandante y de acreedor hipotecario libere el gravamen que pesa sobre el mismo. 5) Que por auto expreso excluya de la ejecución, el apartamento objeto de la opción de compra-venta celebrado entre sus representados y la empresa Promotora del Centro, C.A., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 17/04/02, bajo el Nº 79, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que dice, riela a los folios 19 al 22 del expediente contentivo de la Demanda de Tercería. Finalmente manifiesta, que por cuanto fue ordenada la notificación de las partes Del Sur (Banco Universal) C.A., y la Promotora del Centro, C.A., en nombre de sus representados supra identificados, se da por notificada en la presente causa, conforme a lo dispuesto en los Arts. 251 y 233 del C.P.C.

Asimismo consta al folio 153, el auto recurrido en apelación por la abogada M.C.R., supra identificada, de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa, con ocasión del escrito supra transcrito de fecha 19/09/2011, y en análisis de la petición hecha por la mencionada abogada en el particular quinto, al folio 91, que se excluya de la ejecución de la sentencia, el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la torre B, Piso 3, Conjunto Residencial “Los Girasoles”, Urb. Villa Granada, Municipio Caroní del Edo. Bolívar, (sic…) “del cual alegan tienen suscrito contrato de opción compra venta con la empresa Promotora del centro, C.A., y revisión del documento inserto a los folios 19 al 21, inclusive, del Cuaderno de Tercería; con respecto a este último, constató que se trata de un documento notariado de opción de compra venta suscrito entre los peticionantes y la empresa Promotora del Centro, C.A., exponiendo que los documentos traslativos de propiedad de inmuebles están sometidos a un régimen de publicidad registral conforme al Art. 1920 del Código Civil, concurriendo en que el precitado documento, con el cual los terceros, pretenden sean acreditados como propietarios del inmueble en referencia, trata de un instrumento notarial de opción de compra venta, no traslativo de propiedad, sino de promesa de venta, y no tiene fuerza erga omnes al no haber cumplido con la solemnidad de registro público; procediendo a declarar a negar lo peticionado por carecer el instrumento acompañado de carácter público, que refiere el Art. 376 del C.P.C.

En esta Alzada, la abogada en cuestión, M.E.C.R., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de los terceros, ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., presenta escrito contentivo de los informes correspondiente, inserto a los folios 162 al 175, de fecha 06/02/12, mediante el cual realiza una serie de argumentaciones. Inicialmente alude a un punto previo, expresando que sus representados dando cumplimiento al contrato celebrado pagaron a la vendedora el pago inicial de Bs.26.000.000,oo, quedando un saldo deudor de Bs.9.000.000,oo, los cuales acordaron en cancelar al momento del otorgamiento del documento definitivo de compra venta por ante la Oficina Subalterna de Registro Público; que todos los pagos fueron recibidos en su totalidad por la vendedora, parte demandada del juicio principal, a su entera y cabal satisfacción. Que si bien es cierto la vendedora entregó las llaves de apartamento a sus representados poniéndolos en posesión de la cosa vendida, incumplió con su obligación principal, de otorgar el documento definitivo de compra venta, según lo contempla el Art. 1488 del Código Civil. De otro lado expresa, que aún cuando la demanda de tercería de dominio interpuesta por sus representados, con fundamento en el Art. 370, Ord. 1º del C.P.C., en contra de las parte intervinientes en el juicio de Ejecución de Hipoteca, se tramita en un expediente separado y distinto al de la demanda principal, de los medios probatorios acompañados con el libelo de la demanda, se demuestra la condición de terceros de sus representados para defender sus derechos en el juicio de Ejecución de Hipoteca así como también demuestra los derechos de propiedad que tienen sobre el inmueble objeto de ejecución. Posteriormente la prenombrada abogada, hace referencia al escrito de fecha 19/09/2011, inserto a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente, supra transcritos en esta parte dedicada a los argumentos de la decisión, que presentara en representación de sus mandantes, y lo requerido en los particulares indicados en él mismo; argumentando que era obligación del A-quo, pronunciarse sobre todo lo peticionado, y además ordenar la intimación de sus representados en su condición de terceros y poseedores legítimos del inmueble en el Juicio de Ejecución de Hipoteca, que debía hacerlo aún de oficio, con el objeto de cumplir con el principio de la exhaustividad de la sentencia (sic…) “que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado, … .”. Recalca asimismo que era obligación del juez de la causa, ordenar la intimación y notificación de sus representados en su condición de terceros y poseedores legítimos del inmueble objeto del juicio de Ejecución de Hipoteca, y no lo hizo, hecho por el que considera se quebrantó el derecho a la defensa. En último lugar, manifiesta que el A-quo, no ordenó la intimación de sus representados para el pago de la alícuota parte de la hipoteca que le corresponde al Apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en el Piso 3, que forma parte de la Torre B, del Conjunto Residencial “Los Girasoles”, Av. Las Antillas, Urb. Villa Granada, de esta ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, por tal motivo considera, que debe reponerse la causa al estado que se ordene su intimación, tal como lo solicita en el Capitulo II, descrito como (sic…) “PUNTO PREVIO”, en donde se lee inicialmente (Sic…) “…Opongo como Punto Previo a la decisión definitiva, la Nulidad o Reposición de la presente causa, al estado de que se Intime al Pago a mis representados, en su condición de terceros , comprobado y demostrado como está en las actas procesales, el Vicio en que incurrió la Sentenciadora.”. También manifiesta la prenombrada abogada, que en el documento de constitución de hipoteca, que riela a los folios 9 al 25, inclusive, de este expediente, acompañado con el libelo de la demanda como instrumento fundamental de esta acción, la demandante no dio cumplimiento a lo contemplado en el Art. 38 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no dividir la hipoteca de pleno derecho entre los apartamentos sujetos a ejecución; por ello, en nombre de sus mandantes, solicita la reposición de la causa al estado, en que se ordene la intimación de sus mandantes, en su condición de Terceros, al pago de la deuda hipotecaria, previa determinación por parte del sentenciador del saldo deudor del gravamen hipotecario que pesa sobre el apartamento y se de cumplimiento al Art. 38 eiusdem. En segundo lugar, y respecto a la decisión recurrida, que a decir de la abogada M.E.C.R., supra identificada, causa gravamen irreparable a sus representado, de fecha 22/09/11, que niega lo peticionado en nombre de sus representados; arguye que el A-quo, con dicha decisión, infringe y quebranta lo dispuesto en el Art. 12 del C.P.C., por cuanto era obligación la de pronunciarse sobre todo lo solicitado en nombre de sus representados en el aludido escrito de fecha 19/09/11, y no lo hizo, limitándose a desconocerles su condición de terceros en este juicio. Alude además, que de la revisión de la decisión objeto de esta apelación, el A-quo, no se pronunció por ninguno de los pedimentos contenidos en su escrito, como tampoco se pronuncia, sobre la oferta de pago de la deudora hipotecaria que pesa sobre el inmueble, (Sic…) “, único medio de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.907, Ordinal Cuarto del Código Civil, que permite la extinción del gravamen hipotecario.” Aunado a ello aclara, que cuando en nombre de sus representados solicitó la extinción de la Ejecución de Hipoteca, era por cuanto previamente se estaba ofreciendo el pago de la deuda hipotecaria, lo que produce, a su decir, de pleno derecho y por efecto del pago, la extinción del gravamen. Asimismo apunta la mencionada abogada, que la juzgadora A-quo, quebranta los Arts. 15, 313, Ordinal Segundo, 376, del Código de Procedimiento Civil, el Art. 1.920, Ordinal Primero del Código Civil, los Arts. 2 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Art. 38 de la Ley de propiedad Horizontal; para ultimar su escrito solicita la declaratoria con lugar de la apelación ejercida en fecha 30/09/2011, contra la decisión recurrida de fecha 22/09/2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y la revocatoria en todas sus partes de la decisión dictada por el A-quo, así como también pide se tome en cuenta al dictar el fallo, los informes presentados.

Planteada como ha quedado la controversia, esta alzada para decidir observa:

Esta Alzada procede al análisis de la apelación formulada en fecha 30/09/11, al folio 154 de este Expediente, por la abogada M.C.R., co-apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., quienes como se ha dicho, demandan por acción de Tercería a las partes involucradas en esta causa de Ejecución de Hipoteca; recurso ejercido por la prenombrada abogada, en contra de la decisión inserta al folio 153, de fecha 22/09/11, en cuyo contenido, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, niega el pedimento manifestado en su escrito de fecha de fecha 19/09/11 (folios 88 al 91, inclusive de este expediente), para que se excluya de la ejecución de la sentencia, el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-3-5, ubicado en la Torre B, Piso 3, del Conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Edo. Bolívar; cuyo fundamento del A-quo, para negar tal requerimiento, se funda, en que el documento con el cual pretenden ser acreditados los prenombrados terceros, como propietarios del identificado inmueble, se trata de un instrumento notarial de opción de compra-venta, no traslativo de propiedad, sino de promesa de venta, que no ha cumplido con la solemnidad de registro público, que lo hace carecer del carácter de instrumento público fehaciente, conforme a lo contemplado en el Art.376 del C.P.C.

Es así que a los efectos de determinar lo anterior, es impretermitible que este Juzgador destaque lo siguiente:

Ahora bien, con respecto al presupuesto del derecho alegado por la abogada M.C.R., en su carácter de co-apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados, este Tribunal observa que quien hace el petitorio ut supra, se trata de un sujeto distinto a la parte actora y demandada del juicio principal, y para probar lo pretendido, hace mención al documento que acompaña al libelo de la demanda de Tercería que tiene incoada en contra de la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UINIVERSAL C.A. y la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A. referente al contrato de promesa Recíproca de Compra Venta, celebrado entre sus representados con la empresa Promotora del Centro C.A. autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, en fecha 17/04/02, bajo el Nº. 79 Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, inserto a los folios 19 al 23, inclusive del Cuaderno de Tercería, adjunto al Expediente principal.

Sentado lo anterior, resulta útil citar el artículo 1920 del Código Civil, que establece lo siguiente:

Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad de registro, deben registrarse:

1º.- Todo acto entre vivos, sea gratuito, o sea a titulo oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o de otros bienes o derecho susceptible de hipoteca.(…).

.

Asimismo lo que estable el artículo 1.924 del Código Civil:

Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades de registro y que no hayan sido anteriormente registrados no tie4nen efecto contra terceros que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la Ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquel con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales.

(Resaltado del tribunal)

Ahora bien, cabe señalar, que cuando se trata de bienes embargados sobre los cuales la ley exige la solemnidad del Registro Público, como el caso de embargo de bienes inmuebles, la doctrina y la jurisprudencia del Alto Tribunal ha venido sosteniendo que… `La oportunidad se extiende igualmente a los actos de adquisición de derechos cuyo titulo debe registrarse, de suerte que si el comprador de un inmueble, un vehículo, una nave o cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad limitada, no exige el titulo registrado, su oposición petitoria no puede prosperar, a tenor del artículo 1.924 del Código Civil ` (Ricardo E.L.R., Medidas Cautelares. Pág. 253)… “ (Negrillas de la Sala).

Del análisis del artículo precedentemente citado, así como la doctrina transcrita, se observa que la recurrente, hace referencia en su escrito inserto a los folios 88 al 91, inclusive, del Expediente principal y, en la acción de Tercería del documento contentivo a un contrato de Opción de Compra Venta, celebrado entre sus representados con la empresa Promotora del Centro C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 17/04/02, bajo el Nº. 79, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que acompañó con su demanda, inserto a los folios 19 al 23, inclusive del cuaderno de Tercería, que cual resulta insuficiente, por ser distinto al titulo registrado requerido por la Ley, para la demostración de los derechos de propiedad sobre el bien en cuestión, considerando este Juzgador que no ha sido demostrado la prueba del derecho alegado, y así se establece.

Es así, que en sintonía con lo antes expresado, vale citar que los documentos que sirven para demostrar la propiedad de viviendas, de acuerdo al criterio ratificado y sostenido por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº. 45 del 16 de marzo de 2.000, en el juicio M.Y.L.M. y otro contra Carmen de los Á.C.C., expediente Nº. 94-659; son los títulos registrados, por lo que es deber de la peticionante de autos, probar que ostenta la propiedad sobre el inmueble que pretende se le excluya de la ejecución de la sentencia en el juicio de Ejecución de Hipoteca, que la prueba que acredita esa propiedad debe constar en un documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro, quien es propietario del inmueble, así pues, el documento autenticado, ni otras pruebas de autos son suficientes para que la parte requirente pruebe la propiedad del inmueble ante un tercero; en otras palabras observa este Tribunal Superior que el tercero de autos, pretende que se le excluya de las ejecución de la sentencia el bien inmueble constituido por apartamento distinguido con el Nº. B-3-5, ubicado en la Torre B, piso 3, del conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar, justificándole con un instrumento notariado, que no es otro que el documento autenticado del contrato de compra de opción de compra venta (folio 19 al 23, inclusive del cuaderno e Tercería), ampliamente descrito ut supra, que al no encontrarse protocolizado en la oficina subalterna de Registro resulta ser un documento deficiente para probar la propiedad que dicen tener los ciudadanos F.G.M.D.H. y J.A.H.R., quienes son terceros y demandantes en la demanda de Tercería incoada en contra de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL y la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., supra identificados, sobre el inmueble, ya identificado y descrito a lo largo de este fallo; pero como ya se comentó, tal documento, ni tampoco otras pruebas de autos son suficientes de la propiedad alegada sobre el inmueble en comento, y así se establece.

En sintonía con lo antes expuesto, cuando el registro es ad-probationem, el acto no registrado surte efecto entre las partes, pero no surte efecto contra terceros que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Señalado lo anterior, este Juzgador resalta lo sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0395, de fecha 03 de Diciembre de 2.001, respecto al litisconsorcio pasivo necesario en la norma contenida en el Art. 661 del Código de Procedimiento Civil, en la que estableció lo siguiente:

… Omissis…

…Como puede observarse el Legislador creó en la norma contenida en el Art. 661 del C.P.C., un litisconsorcio pasivo necesario conformado por el deudor y el tercero poseedor, si lo hubiere, por lo tanto, en caso de existir un deudor y un tercero poseedor la omisión de intimación de alguno de ellos invalida todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litisconsorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con uno sólo de los interesados…

.

(… Omissis…).

Sentencia, SCC, 03 de Diciembre de 2001, Ponente Magistrado C.O.V., juicio M.I.H.G. INC. Vs. Inmobiliaria Virgo C.A., Exp. Nº 01-0010, S. Nº 0395; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.

En cuanto a quienes deben considerarse terceros poseedores en los juicios especiales de ejecución de hipoteca, conviene citar el fallo Nº 0004, dictado en el Expediente Nº 01-0859, proferido por la citada Sala, en fecha 19 de Noviembre de 2002, el cual establece lo siguiente:

“… Omissis…

…Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipo de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa ( arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con titulo de dominio, por tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del Art. 1.924 del C. Civ…D) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado…(…) Este Art. 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipo de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini. (…).

Sentencia, SCC, 19 de Noviembre de 2002, Ponente Magistrado Franklin Arriechi G., juicio Margen J.B.R.. Vs. A.E.O.C. y Otros, Exp. Nº 01-0859, S. Nº 0859; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.

También se trae a colación el fallo Nº 0412, de fecha 05 de Mayo de 2004, dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictaminado en el Expediente Nº 03-0548, con Ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., que establece:

(…Omissis…)

…si al Juez se le señala la existencia de un tercero poseedor, éste debe proceder a su intimación, aún de oficio,…(…)vista tal manifestación realizada por el demandado y los documentos que acompañó, debió el juez de la causa ordenar la intimación…, lo que no hizo… al no hacerla subvirtió el debido proceso lesionando el derecho a la defensa de la tercera poseedora a quien se le negarían las oportunidades procesales de defenderse y, peor aún, quedaría sin sustento la seguridad jurídica de la decisión que recayera en el juicio…

.

Sentencia, SCC, 05 de Mayo de 2004, Ponente Magistrado C.O.V., juicio Banco Mercantil, C.A. Banco Universal Vs. L.A.G.S.. Exp. Nº 03-0548, S. Nº 0412; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.

Realizado estas citas jurisprudenciales útiles y necesarias, y partiendo de esos postulados, esta Alzada resalta lo siguiente:

En primer orden, cabe destacar, con respecto a la apelación interpuesta al folio 154 de este expediente, por la representación judicial de los terceros, ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados y, a ese efecto, esta Alzada observa de las actas procesales que lo integran, que el Tribunal a-quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, NO PROCEDIO A ORDENAR LA INTIMACIÓN CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 661 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, de los ciudadanos A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados, luego que en fecha 24 de Enero de 2011, tal como se evidencia al folio 14 del Cuaderno de Tercería, compareciera la abogada M.E.C.R., en su carácter de apoderada judicial de los mencionados ciudadanos, a demandar por acción de tercería a la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., y la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., y cuando en fecha 19 de Septiembre de 2011, presentó escrito en el juicio principal, inserto a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente, donde entre otros señalamientos y petitorios antes esbozados, manifiestan que en la acción de Tercería no hay fallo definitivo, no obstante de los documentos acompañados con el libelo de la aludida demanda, se demuestra la condición de sus representados, de terceros poseedores legítimos de buena fe del inmueble cuya ejecución se solicita, y por tanto, considera que sus mandantes deben ser notificados antes de dar inicio a la ejecución del fallo.

Como puede observarse, es criterio del Alto Tribunal de la República, que los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el Art. 661 del C.P.C., son aquellas personas que de una u otra manera, no solo han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen sino que deben poseer titulo de dominio, como tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del Art.1.924 del C. Civil; o el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. En cuenta de ello se distingue que la documental que consigna el tercero de autos, para soportar su pretensión, se trata de un documento notariado por ante la Notaria Pública Primera de Puerto Ordaz del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 79, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina; inserto a los folios 19 al 23, inclusive del Cuaderno de Tercería, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.363 y 1.366 del Código Civil, en concordancia con el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil; y aunque ciertamente es demostrativo a este juzgador, de la venta que le hace el demandado de autos, al tercero, el mismo no puede surtir efecto contra el acreedor, en este caso contra el actor, pues el mismo no se corresponde a los documentos registrados, como ampliamente se explico precedentemente. Además, se distingue en su cláusula DECIMA, que en el mismo fue estipulado lo siguiente: (Sic…) “…CLAUSULA DECIMA: Es entendido que LOS COMPRADORES no podrán efectuar la ocupación del inmueble objeto de este documento, sino después de otorgado el documento definitivo de compra venta por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente. (…).”.

De manera, que considerando que los terceros, ciudadanos J.A.H.R. y F.M.D.H., supra identificados, no demostraron de forma fehaciente, la propiedad sobre el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº. B-3-5, ubicado en la Torre B, piso 3, del conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar, que posee un área aproximada de Setenta y Dos Metros Cuadrados (72 Mts2) de construcción y comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE: Con apartamento B-3-2, NOROESTE: Con pasillo de circulación de la Torre B y C, SURESTE: Con avenida Las Antillas y SUROESTE: Con apartamento C-3-4 y consta de las siguientes dependencias: Dos (02) habitaciones, Dos (02) baños, Sala-Comedor, Cocina, Lavadero y Un (01) Puesto de Estacionamiento: que tal como se evidencia a los folios 58 al 65, inclusive, pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 29/04/2004, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el juicio de Hipoteca, incoado por la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A. en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A, no logró demostrar de forma irrebatible la propiedad sobre el bien inmueble que recayó la aludida medida de prohibición de enajenar y gravar de autos, este Tribunal considera improcedente el pedimento realizado por la co-apoderada judicial de los terceros, abogada M.E.C.R., supra identificada, en su escrito de fecha 19/09/11, inserto a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente; en consecuencia estuvo ajustado a derecho el auto recurrido de fecha 22/09/11, inserto al folio 153; en tal sentido, se mantiene los efectos de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el bien inmueble arriba descrito. Así se decide.

Decidido lo anterior, observa este sentenciador que los terceros, ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., a través de la abogada M.E.C.R., en su escrito de informes presentado en esta Alzada, a los folios 162 al 175, inclusive, hace el señalamiento sobre el escrito presentado en la primera instancia a los folios 88 al 91, pretendiendo el pronunciamiento acerca de los demás particulares contenidos en el aludido escrito de fecha 19/09/11; alegan que el a-quo, no se pronunció acerca de los demás pedimentos contenidos en referido, como tampoco sobre la oferta de pago de la deudora hipotecaria que pesa sobre el inmueble. De otro lado, en nombre de sus mandantes, solicita la reposición de la causa al estado en que se ordene la intimación de sus mandantes, en su condición de Terceros, al pago de la deuda hipotecaria, previa determinación por parte del sentenciador del saldo deudor del gravamen hipotecario que pesa sobre el apartamento y se de cumplimiento al artículo 38 eiusdem.

De acuerdo a lo anterior, debe señalar este Juzgador, que los particulares sobre los cuales pretenden los terceros, el pronunciamiento de la primera instancia y consecuencialmente la reposición, tal como se constata al vuelto del folio 90 y folio 91, cuando ofrecen: (Sic…) 1)…el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre el inmueble objeto del compromiso de compra-venta, que consta en documento público que hacen valer y dice acompañar marcado “A”. 2) Que Del Sur, Banco Universal, C.A., en su condición de acreedor hipotecario, reciba el pago del gravamen que pesa sobre el inmueble objeto del compromiso Compra-Venta, celebrado con la demandada Promotora del Centro C.A., y sus representados, que a su decir, consta en documento fehaciente. Que dice acompañar marcado “A”. 3) Ordene al acreedor hipotecario determine la alícuota parte que le corresponde de la deuda hipotecaria, al apartamento distinguido con el Nº. B-3-5, ubicado en la Torre B, piso 3, del conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar; toda vez, que en el juicio de Ejecución de Hipoteca, la demanda fue estimada en la suma de Ciento Cuarenta y Tres Millones Ciento Noventa y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.143.195.881,68; de manera que, sus representados puedan consignar ante el a-quo, el monto exacto del gravamen hipotecario que pesa sobre el apartamento, supra descrito. 4) Que luego de recibido el pago de la alícuota correspondiente al apartamento Nº. B-3-5, ubicado en la Torre B, piso 3, del conjunto Residencial Los Girasoles, Urbanización Villa Granada, Municipio Caroní del Estado Bolívar, en concepto de gravamen hipotecario Del Sur, Banco Universal, C.A, en su condición de parte demandante y de acreedor hipotecario libere el gravamen que pesa sobre el mismo. (…).”; constituyen puntos, que sin prejuzgar sobre su aspecto y contenido, le corresponden a los mencionados terceros, en este caso, utilizar la vía mas idónea para llevar a cabo su ofrecimiento, como por ejemplo la oferta real y deposito, ya como oferentes, y sería entonces cuando la acreedora, en este caso la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., debería emitir una respuesta y considerar sobre lo propuesto por los mencionados terceros en su escrito de fecha 19/09/11, el cual riela a los folios 88 al 91, inclusive de este expediente. Pudiendo detectar también este sentenciador, que mediante el aludido escrito, la abogada M.E.C.R., supra identificada, se da por notificada al folio 91, de la presente causa, en nombre de sus representados, los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., supra identificados y así se decide.

DE ACUERDO A LO DECIDIDO PRECEDENTEMENTE, RESULTA INOFICIOSO TANTO EL ANÁLISIS DE LOS DEMÁS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN ESTA CAUSA, ASÍ COMO EL EXÁMEN DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS QUE CURSAN EN AUTOS, Y ASÍ SE DECIDE.

De lo expuesto es concluyente para que quien aquí sentencia que el auto recurrido de fecha 22 de Septiembre de 2011, inserto al folio 153 de este expediente, estuvo ajustado a derecho, lo que lleva a concluir, que la apelación de fecha 30/09/11 formulada por la abogada M.E.C.R., co-apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.D.H., contra el auto de fecha 22/09/11 que riela al folio 153 de este expediente, surgida en la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA incoada por la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A. en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., suficientemente identificados ut supra, debe ser declara SIN LUGAR y en consecuencia confirmado el referido auto de fecha 22/09/11 y, así expresamente de decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO III

Dispositiva

En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN EJERCIDA EN FECHA 30/09/11, por la abogada M.C.R., co-apoderada judicial de los ciudadanos J.A.H.R. y F.M.M.D.H., contra el auto de fecha 22/09/11, que riela al folio 153, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA, incoada por la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO C.A., suficientemente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADO EL REFERIDO AUTO DE FECHA 22/09/11, dictado en el mencionado juicio.

Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal en la publicación de las sentencias en los expedientes signados con los Nos. 12-4192, 11-4005, 11-4024, 12-4214, 12-4186, 11-4085, 11-3949, 12-4223, 12-4229, 12-4130 y 12-4224, todas anteriores a la presente causa, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.Líbrese boletas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de Junio del dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

Abg.J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu López

En esta misma fecha siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.) previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg.Lulya Abreu López.

JFHO/la/ym.

Exp-Nro.12-4118.