Decisión nº PJ0662012000001 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 16 de Enero de 2012

En fecha 31 de diciembre de 2003, el funcionario actuante R.J.C.D., levantó Actas de Reparos Nº GRTI-RG-DF-379 y GRTI-RG-DF-380, a los fines de dejar constancia de la actuación fiscal practicada (v. folios 242 al 266)

En fecha 18 de marzo de 2004, el Gerente de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió Comunicación Nº GRTI/RG/DSA/1879 dirigido al Gerente de Operaciones de Recaudación y Pagos Banco Mercantil, S.A.C.A (v. folio 316)

En fecha 10 de noviembre de 2004 la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió Resolución Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/176 (v. folio 178 al 201)

En fecha 28 de febrero de 2007 la Gerencia General de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar, el Recurso Jerárquico intentado por la prenombrada contribuyente contra la Resolución Nº GRTI/RG/DSA/176-1 de fecha 10 de noviembre de 2004 (v. folios 08 al 32).

En fecha 29 de abril de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Planillas de Liquidación Nº 081001242000040, 081001242000041, 081001242000039, 081001242000038 (v. folio 33 al 40).

En fecha 04 de junio de 2007, la contribuyente SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A., interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de 28 de febrero de 2007, emanada por la Gerencia General de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 02 al 06).

-III-

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

En resumen, con fundamento en la reforma de la demanda, se observa que la mencionada contribuyente alega a su favor en su Capitulos II y III:

 Que fue objeto de un procedimiento de fiscalización en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, sobre los periodos fiscales comprendidos de enero a junio de 1999, el cual arrojó dos (02) Actas de Reparo Nº GRTI/RG/DF/379 y Nº GRTI/RG/DF/380, cuya suma es la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (45.715.637,00).

 Que en fecha 22 de enero de 2.004, presentó las planillas sustitutivas con dinero efectivo por efecto del citado reparo impuesto y aceptado por ella, ante el Banco Mercantil Agencia Ciudad Bolívar ubicado en el Centro Comercial Angostura de esta Ciudad Capital del Estado Bolívar.

 Que en virtud del allanamiento anterior señalado, en fecha 12 de febrero de 2.004, la contribuyente SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A., notificó a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, de lo que esperaba era la Resolución que liquidara la Multa de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del COT.

 Que en fecha 13 de octubre de 2004, se sorprendió con la notificación Nº GRTI/RG/DSA/6751, en la cual la Administración Tributaria advierte que en los registros del Banco Mercantil no aparecen los ingresos provenientes de dichas Actas de Reparo, por lo que desconoce tales pagos y por ende, ordena la apertura del Sumario Administrativo.

 Que ante esta eventualidad en fecha 21 de octubre de 2004, presentó escrito de defensa, en el cual rechazaban la situación ocurrida, además de aducir la responsabilidad directa que tiene el Banco Mercantil ante la Administración Tributaria.

 Que en fecha 10 de enero de 2.005, la recurrente SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A., recibió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/176, en las cual se confirman las Actas de Reparo Nº GRTI-RG-DF-379 y Nº GRTI-RG-DF-380, en virtud de haber quedado demostrada la defraudación tributaria.

 Que mencionado ente administrativo estimó el Impuesto y Multa sobre el 350 % del tributo omitido, cuyo monto total asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MILLONES SETESCIENTOS VEINTE MIL TESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 205.720.366,5). Además, de ordenarse la notificación al Ministerio Público de conformidad con el artículo 102 del COT de 1994, supuestamente aplicable rationae temporis al caso.

 Que contra la reseñada Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo intentó en sede gubernativa el recurso jerárquico, el cual fue decido mediante la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de 28 de febrero de 2007, contra la cual interpone el presente recurso contencioso tributario.

Ahora bien, como argumentos de nulidad absoluta, invoca los siguientes:

 Que la Resolución Administrativa impugnada adolece de vicios de nulidad absoluta por fundarse en un falso supuesto y silencio de pruebas, visto que decidió erróneamente que supuestamente jamás hubo allanamiento.

 Que ante esta conclusión la Administración Tributaria pretende obligar a la contribuyente a cancelar dos (02) veces el tributo omitido y una multa del cinco por ciento (05 %), cuando lo procedente es la mínima, en virtud del allanamiento o pago realizado dentro del lapso legal para ello (15 días hábiles).

 Que en atención a lo señalado, debe hacer las siguientes consideraciones: Primero: La Administración Tributaria incurre en un falso supuesto cuando decide argumentos de defensa inexistentes llegando así a conclusiones falsas, pues considera falsamente que las planillas de declaración sustitutivas fueron acompañadas del recurso jerárquico para comprobar un supuesto eximente de responsabilidad penal que según determinan, se alegó, cuando esto es definitivamente falso. Lo cierto, es que se acompañaron las referidas planillas para demostrar el allanamiento y pago de los reparos impuestos. Que se promovió experticia, porque como medio de prueba permitía aportar al proceso administrativo, la prueba de que las planillas fueron presentadas al Banco Mercantil y no son falsas. Segundo: En la resolución recurrida se apreció la experticia promovida, pero que no se probó el allanamiento con ella, incurriendo con ello, en el vicio de silencio de pruebas, violando así el derecho a la defensa de la contribuyente, previsto en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, convirtiendo con ello, en nulo el acto administrativo dictado y hoy recurrido, por consecuencia del artículo 240 numeral 1º del COT en concordancia con el artículo 25 de la CRBV.

 Que la Administración Tributaria incurre en una errónea interpretación y falta de aplicación de los artículos 27, 42 y 93 del Código Orgánico Tributario, visto que no se probó el delito de apropiación indebida, lo cual no le correspondía a la recurrente probarlo, ya que a la misma solo le corresponde probar que presentó la declaración y pago ante la oficina receptora de fondos nacionales, de allí en adelante, el responsable directo por lo percibido ante la Administración del Tributo es el Banco o Agente de Percepción. Defensa con la cual, se logró la revocatoria de la defraudación aplicada, mas por los vicios demostrados no se obtuvo un acto ajustado a derecho. Visto que la contribuyente se allanó para obtener el beneficio del 10 % de la sanción y su prueba es el duplicado de las planillas de declaración sustitutivas que le recibió, selló y firmó en señal de conformidad, el Agente de Percepción, Banco Mercantil.

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO

Comunicación Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1522 de fecha 28 de febrero de 2007 suscrito por el Gerente de Recurso del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folio 7); Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de fecha 28 de febrero de 2007 emanado de la Gerencia de Recurso del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. 07 al 32); Copia de Planillas de Liquidación y Planillas para Pagar Nº 081001242000040, 081001242000041, 081001242000039, 081001242000038 (v. folios 33 al 40); Inspección Ocular practicada por el Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la sede del Banco Mercantil (v. folios 41 al 48); Escrito de Promoción de Pruebas del contribuyente en etapa administrativa (v. folios 161 al 163); Cartas emitidas por la mencionada contribuyente al Gerente Regional de Tributos internos Región Guayana del SENIAT, en fecha 02 de febrero de 2004 (v. folios 164, 165); Copia del Auto de Recepción de fecha 12 de febrero de 2004 (v. folios166 al 169); Comunicación Nº GRTI/RG/DSA-6751 de fecha 07 de octubre de 2004, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado (SENIAT), dirigida al representante legal del SUPERMERCADO DIAMANTE, C.A. (v. folios 170, 171); Copia de las Planillas Nº 2155405; 2155398; 2155407; 2155408; 2155409 y 2140713 (v. folios 172 al 177); Copia de la Resolución de Sumario Administración Nº GRTI/RG/DSA-173 de fecha 10 de noviembre de 2004, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado (v. folios 178 al 209); Acta de Reparos IVA Nº GRTI/RG/DF/379 y GRTI/RG/DF/380 de fecha 31 de diciembre de 2003 (v. folios 242 al 303); Comunicación Nº GRTI/RG/DSA-1879 de fecha 18 de marzo de 2004, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana, dirigida al Gerente de Operaciones de Recaudación y Pagos Banco Mercantil, S.A.C.A. (v. folios 316, 322). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, esta Juzgadora en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; ya que su carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, al tratarse de documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, y al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.

-V-

INFORMES DE LAS PARTES

Sostiene la representación judicial de la empresa SUPERMERCADO DIAMANTE, C.A., que esta más que comprobada ante esta Instancia Judicial la existencia de los vicios que permiten declarar la nulidad absoluta de la resolución recurrida, en los siguientes aspectos:

- Que la Administración incurrió en suposición falsa al considerar que las planillas se presentaron para demostrar eximente de responsabilidad penal, siendo ello, total y absolutamente falso. Al no valorar los resultados de la experticia correctamente, atribuyendo la carga probatoria a la contribuyente que no le correspondía.

- Que la Administración Tributaria cuando apreció los resultados de la experticia evacuada en sede administrativa incurrió en una errónea valoración y silencio de pruebas, por cuanto no correspondía a la contribuyente demostrar el delito de apropiación indebida por parte del agente de percepción, toda vez que su carga probatoria le obligaba a demostrar que cumplió con el allanamiento en el tiempo previsto para salir de la relación tributaria (que queda solo entre el Fisco y el Agente de Percepción, siendo éste el responsable de lo percibido a tenor de los artículos 25 al 27 del COT), con el medio de prueba idóneo para ello como lo es el conjunto de planillas de declaración sustitutivas, selladas, firmadas y validadas por el Banco que con tal intención ante el jerarca en original duplicado.

- Que las planillas de declaración sustitutivas Nº 2155405 por 0 Bs., ICSVM enero de 1999, Nº 2155398 por 0 Bs., ICSVM febrero de 1999, 2155407 por 21.232.798,00 Bs. (valor histórico), ICSVM marzo de 1999, Nº 2155408 por 22.146.105,00 Bs. (valor histórico), ICSVM abril 1999, IVA mayo 1999, Nº 2155409 por 1.266.523,00 Bs. (valor histórico) IVA junio de 1999, son FIDEDIGNAS, y como tal, se promovió e hizo valer los resultados de la evacuación de la experticia practicada en el procedimiento de segundo grado (recurso jerárquico). Aunado a que en la Resolución recurrida se admite que la experticia se logro demostrar que los sellos y firman coincidían.

- Que las planillas de declaración sustitutivas Nº 2155405 por 0 Bs., ICSVM enero de 1999, Nº 2155398 por 0 Bs., ICSVM febrero de 1999, 2155407 por 21.232.798,00 Bs. (valor histórico), ICSVM marzo de 1999, Nº 2155408 por 22.146.105,00 Bs. (valor histórico), ICSVM abril 1999, IVA mayo 1999, Nº 2155409 por 1.266.523,00 Bs. (valor histórico) IVA junio de 1999, no fueron impugnadas por la Administración Tributaria ni en la etapa gubernativa ni en la etapa judicial. Por lo que se ha demostrado que en tiempo hábil hubo allanamiento y por tanto, se demuestra el falso supuesto de hecho que vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida.

- Que adicionalmente se acompaño y promovió los escritos presentados por la contribuyente en fecha 12 de febrero de 2004 ante el SENIAT, en los cuales se informó del allanamiento acompañado de las copias simples de las aludidas declaraciones sustitutivas.

- Que la representación fiscal presentó extemporáneamente nuevo escrito de promoción de pruebas, acompañado de las documentales promovidas en tiempo hábil en el primer escrito probatorio.

Por su parte, la representación judicial de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN GUAYANA, ratificó en toda y cada una de sus partes el contenido de la Resolución que decide el Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007 de fecha 28 de febrero de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en tal sentido expone que en lo referente a: “…falso supuesto de hecho, porque solo se logro demostrar que los sellos húmedos y las firmas contenidas en las planillas de pagos cuestionadas y las firmas de aquellas de pagos aportados por la misma coincidían”; considera necesario citar, en primer lugar, lo relativo a la sanción impuesta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994, como consecuencia de haber demostrado que se cumplieron los extremos legales que tipifican el delito de la defraudación, de conformidad con los artículos 116 y 117 (ordinal 1º) del citado Código, que el perfeccionamiento y saneamiento de los actos administrativos anulables, a través de la potestad convalidatoria, constituye el mecanismo de hacer validos tales actos, sin declarar su inexistencia o desaparición del mundo jurídico, lo cual debe hacerse cuando el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso, con la intención de restablecer la legitimidad de la actuación administrativa, debe declararse la nulidad de tales actos y borrarlos del ordenamiento jurídico. Que la Administración Tributaria dio por comprobado la comisión del delito de defraudación por parte de la contribuyente, por cuanto la misma, presento escrito mediante el cual manifestó que se acogía al emplazamiento hecho por la fiscalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del código Orgánico Tributario además de consignar copia simple planillas forma 30, emitidas por el Banco Mercantil, en virtud de lo cual oficio a la referida entidad Bancaria, alegando que la misma que las planillas no aparecían como canceladas en sus respectivos registros de ingresos. Así mismo verificó que los mencionados pagos no se reflejan en el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT).

Dentro del contexto del procedimiento de fiscalización establecido en nuestra Legislación Tributaria, los contribuyentes, luego de notificadas las actas fiscales correspondientes, mediante las cuales la Administración Tributaria pone en manifiesto sus reparos efectuados, tienen la posibilidad de presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el tributo resultante, según sea el caso, dentro del plazo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, para que el allanamiento establecido en la norma comentada tenga lugar, es necesario que se cumplan dos condiciones sine quanon:

1. Que el Acta que levante el funcionario fiscal competente donde deja constancia de la actuación fiscal y de las objeciones formuladas, se emplace al contribuyente o responsable, para que este proceda, bien a presentar la declaración omitida, o para que rectifique la errónea, pague el impuesto y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido.

2. Que la prestación de la declaración y el pago de las cantidades que correspondan, se efectué dentro del lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de dicha Acta.

   Por cuanto, en el supuesto que el contribuyente no realice el pago del tributo resultante de reparos formulados dentro del plazo legal anteriormente mencionado, la Administración tributaria debe dar por iniciada la instrucción del procedimiento sumario administrativo, no existiendo la posibilidad de que el contribuyente se allane, ni goce del beneficio fiscal anteriormente expuesto.

   Que en tal sentido, del expediente administrativo de la contribuyente riela escrito de fecha 16-04-2004, en el cual manifiesta que se acoge al emplazamiento hecho por la fiscalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, consignando copias de Planillas Formas 30, emitidas por el Banco Mercantil detallando dichas planillas.

   Por tanto, la representación del Fisco Nacional aclara que las planillas de declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y alas Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, y las certificaciones de pago emitidas por el Banco Mercantil, fueron consignadas por el contribuyente en copias simples, ello nos motiva a corroborar los mencionados pagos con la entidad bancaria, informando que la misma no aparece en sus registros. Dados estos hechos es resalta el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo destaca que la contribuyente no aporto elementos de convicción suficientes para hacer concluir que efectivamente se entrego el dinero a la mencionada entidad Bancaria, como tampoco logró demostrar qué pasó con el mencionado dinero, el cual fue la razón, ya que el mismo no apareció en los registros de ingresos del Banco ni del Tesoro de la República, ni cual fue su destino.

   Dado los hechos constatados, se advierte la existencia de dolo, lo cual presupone la voluntad de violarla Ley en la actuación de la contribuyente por cuanto se comprobó pagos falsos de planillas formas 30 notificadas con ocasión de la Actas de reparo signadas con los números GRTI/RG/DF/379 y 380 notificadas a la contribuyente 31/12/2003, situación esta que refleja la conducta dolosa por parte del contribuyente que tipifica el delito de defraudación, toda ves que la defraudación esta concebida como un delito fiscal doloso y para configurarse debe concurrir el elemento intencional, pero no basta ello, sino que debe ir acompañado de un elemento material que traduzca el engaño u ocultación maliciosa para perjudicar al fisco, en el caso de autos se denota la mediación de un comportamiento intencional dirigido a incluir en error a la autoridad administrativa.

   Por tal motivo, concluye la representación fiscal que la mencionada contribuyente actuó en su provecho, con engaño de manera dolosa en perjuicio de la Tesorería Nacional, ejerciendo en forma indebida su derecho a aceptar el acta y presentar las declaraciones sustitutivas y así dar por configurado lo que se conoce como allanamiento a las Actas de Reparo, y la liquidación por parte de la Administración Tributaria equivalente al Diez (10) por ciento del tributo omitido, previsto en el Articulo 111 del Código citado, lo que demuestra que se cumplieron los extremos legales que tipifican al delito tributario de defraudación; alega el Fisco, toda vez que el mismo esta suficientemente comprobado según lo expuesto tales hechos nunca se llegaron a cumplir para que se diera tal beneficio fiscal establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

   -VI-

   OBSERVACIONES DE LA RECURRENTE

   Encontrándose dentro de su oportunidad legal, para las observaciones a los informes de su contraparte -afirma la contribuyente-, sobre la supuesta defraudación tributaria que no es objeto de este recurso contencioso tributario porque fue revocada en la resolución del jerárquico aquí recurrida. Por lo que, ratifica una vez mas que existe pago al haber retención o percepción del tributo por el agente, en este caso, el Banco Mercantil, como lo dispone el artículo 42 del Código Orgánico Tributario. Y la prueba fundamental de ello, es el legajo de planillas que se encuentran firmes, y que fueron objeto de experticia en la cual se determinó que eran fidedignas.

   A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

   -VII-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad o no del contenido de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de fecha 28 de febrero de 2007, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). A tal efecto, se examinará los siguientes supuesto: i.) Si el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto y silencio de pruebas, al haberse rechazado las planillas de declaración sustitutivas como prueba de pago (allanamiento) presentadas por la contribuyente; ii.) Si la Administración Tributaria incurre en una errónea interpretación de los artículos 27, 42 y 93 del Código Orgánico Tributario.

   Inicialmente, como punto previo, es oportuno denotar que la empresa recurrente SUPERMERCADO DIAMANTE, C.A., a pesar de su discrepancia con la opinión del jerarca administrativo plasmada en la Resolución Culminatoria de Sumario, muestra conformidad con los montos exigidos en la misma, por la Administración Tributaria, los cuales suman un total de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (45.715.637,00) hoy re-expresada en CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 45.715,63), por tal razón, quien aquí decide, procede entonces a declarar firme la diferencia del impuesto que le fuese reparado a la contribuyente por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y de Impuesto al Valor Agregado. Así se decide.-

   De seguida, en este orden de ideas, se advierte la recurrente afirma que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de suposición falsa o falso supuesto, visto que la Administración Tributaria decidió sobre argumentos de defensa inexistentes y que conllevaron a conclusiones falsas, como es, el caso de que las planillas no son fidedignas y del eximente de responsabilidad penal no alegado por la contribuyente en la etapa gubernativa, incurriendo de esta manera, en el supuesto previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en concordancia con el numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente.

   En este sentido, en relación con el vicio de falso supuesto, nuestra Instancia Superior ha establecido en reiteradas oportunidades que:

   ….éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

   (vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente).

   Así las cosas, el legislador venezolano tanto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, como en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, se prevé lo siguiente:

   Artículo 19. “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley,

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución; y

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Artículo 240: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, o sean violatorios de una disposición constitucional.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la Ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

   Con fundamento en lo anterior, se pasará a estudiar si efectivamente como lo sostiene la recurrente el órgano sancionador omitió apreciar y valorar las planillas de declaración sustitutivas presentadas ante el Banco Mercantil, prescindiendo -a su entender- del procedimiento legalmente establecido.

   En principio, se observa que la Administración Tributaria declaró en la debatida Resolución Culminatoria de Sumario que resultaba insuficiente para demostrar el pago de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 45.715.637), actualmente re-expresada en la suma de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 45.715,63), la presentación, de la Planilla de Declaración de Impuesto signada con los Nº 2155407, 2155408, 2155409 y 2140713 para los mes de Marzo 1999, Abril 2009, Mayo 1999 y Junio 1999, consignadas en el Banco Mercantil, el 22 de enero de 2004, por cuanto dichas declaraciones y pagos no aparecen registrados en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT).

   De hecho, se observa que dentro del lapso probatorio, la Administración Tributaria presentó copia certificada de la mencionadas declaraciones de Impuesto signadas con los Nº 2155398, 2155405, 2155407, 2155408, 2155409, 2140713, todas de fecha 22 de enero de 2004, según sello húmedo del Banco Mercantil, Oficina Nº Ciudad Bolívar (v. folios 317 al 322).

   Circunstancia ésta, que a criterio de quien suscribe, por sí sola no desvirtúa la existencia del pago señalado en las citadas declaraciones, pues el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT), constituye una plataforma tecnológica desarrollada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dentro de una serie de sistemas automatizados creados con la finalidad de apoyar su función recaudadora. Concretamente éste contiene entre otros, los módulos siguientes: registro de contribuyentes, información fiscal básica de identificación de las obligaciones tributarias (RIF-NIT), recepción de declaraciones, control de morosos y la cuenta corriente de cada contribuyente manteniendo el histórico de todas sus transacciones.

   Posición ésta asumida por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, en sentencia Nº 00471 del 15 de abril de 2009 caso: Carbones de la Guajira, S.A., en la cual se señaló lo siguiente:

   Así es preciso referir que el sistema SIVIT es operado solamente por la Administración Tributaria, con ocasión de la información suministrada por el contribuyente cuando se inscribe en el Registro de Información Fiscal, sin que este último tenga otra injerencia en el aludido sistema. Por ende, ningún ciudadano puede consultar los datos que allí reposan, ya sean de él mismo o de otro contribuyente.

   En tal virtud, dicha plataforma tecnológica apoya la función del SENIAT, pero no se instituye como un requisito para que los contribuyentes opten por recuperar sus créditos fiscales, por lo que no se puede rechazar una solicitud de esta naturaleza con fundamento únicamente en este sistema

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   De lo que, se comprende que dicha plataforma tecnológica apoya la función operativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al formar parte del Control Interno de dicho Servicio, entendido -tal Control Interno- como: “ el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados para la autorización, procesamiento, clasificación, registro, verificación, evaluación, seguridad, y protección de los recursos y bienes que integran el patrimonio público, incorporados en los procesos administrativos y operativo para alcanzar los objetivos generales del organismo”. (Vid. Manual de Normas de Control Interno sobre un Modelo Genérico de la Administración Central y Descentraliza.F., numeral 3.2.7, publicado en la Gaceta Oficial del la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.282 de fecha 28 de septiembre de 2005). Por tanto, esta Jurisdicente concluye que los resultados arrojados en el referido SIVIT necesariamente no conllevan a desestimar, en este caso en concreto, un posible pago efectuado por la contribuyente de autos.

   Por otra parte, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana libró oficio Nº GRTI/RG/DSA/5749 de fecha 24 de agosto de 2004 dirigido a la Gerente de Operaciones de Recaudación y Pago del Banco Mercantil, S.A.C.A., (v. folio 307), en la cual dicho órgano tributario acuso recibo de una comunicación de fecha 03 de junio de 2004, en la cual se informó que los presuntos pagos efectuados en las Planillas Forma 30 de Impuesto al Valor Agregado (antes mencionadas), no se reflejan como canceladas en los registros de la referida entidad bancaria, a pesar de que el órgano administrativo remitió las copia simples de las presuntas certificaciones de pago emitidos por dicho Banco, que fuese consignadas por la propia recurrente ante esa dependencia fiscal. Conteste con esta situación, se advierte en los autos, comunicación s/n de fecha 13 de septiembre de 2004, emanada de la Coordinación de Recaudación de Impuesto y L.P.H. del Banco Mercantil, S.A.C.A. (v. folio 306), de la cual se desprende lo siguiente:

   Caracas, 13 de septiembre de 2004.

   Señores:

   Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT

   Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos

   Presentes.-

   Atn. Sr. G.R.F.

   Gerente Regional de Tributos Internos

   Región Guayana

   Tengo a bien dirigirme a usted a fin de dar respuesta a su Oficio Nº GRTI-RG-DSA-5749 de fecha 24-08-2004 recibido por esta Institución el día 31-08-2004 recibido por esta Institución el día 31-08-2004 al respecto le ratificamos nuestra comunicación de fecha 03-06-2004 donde le informamos que en nuestros registros no aparecen canceladas, las planillas pertenecientes al contribuyente SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A. RIF Nº J-095-00968-8

   .

   También, se evidencia de las actas que corren insertas a los folios 41 al 48 del presente asunto, inspección ocular efectuada por el Juzgado Segundo de Municipio Heres de este Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, en la cual se deja constancia que:

   En el día de hoy, dieciséis de febrero de dos mil cinco siendo las dos y treinta minutos de la tarde se traslado y constituyo este Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en compañía de la Abogada de libre ejercicio A.K.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 54.725, en su carácter de apoderada judicial de la empresa mercantil SUPERMERCADO EL DIAMANTE, constituido el tribunal en la sede del Banco Mercantil, ubicada en el centro comercial angostura en la avenida 17 de diciembre de esta ciudad, procedió a notificar de la misión a cumplir al ciudadano E.R.O., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 4.077.951, en su carácter de Gerente de la bancaria donde se encuentra constituido el tribunal, quien se dio por notificado de la misión a cumplir por el tribunal, seguidamente el tribunal procede a sustanciar los particulares (sic) que se contrae la presente solicitud.- AL PRIMER PARTICULAR. El tribunal observa y deja constancia que a decir del notificado, si es agente de percepción fiscal. AL SEGUNDO PARTICULAR. El tribunal observa y deja constancia que a decir del notificado, no tiene a la mano la autorización a que se refiere este particular. AL TERCER PARTICULAR.- El tribunal observa y deja constancia que a decir del notificado, se abstiene de responder el presente particular, a fin de no exceder los limites de mi competencia.- AL CUARTO PARTICULAR.- El tribunal observa y deja constancia que el notificado manifiesta desconocer el presunto cajero ni su firma, ni que presuntamente estuvo de turno el 22-01-2004, en la caja Nº 03, por cuanto dichos documentos aparentemente no han sido tramitado por ante esta agencia haciéndose necesario que se profundice una investigación al respecto. AL QUINTO PARTICULAR.- El tribunal observa y deja constancia que a decir del notificado se opone al presente particular en virtud de que el mismo desvirtuaría el origen de la naturaleza de la inspección. En este estado interviene la solicitante y expone. Respetando el criterio del notificado quiero aclarar en primer lugar, que la inspección tiene como finalidad que el tribunal deje constancia de lo que observe o de lo que pueda percibir por sus sentidos de acuerdo a las normas que así lo tipifican. En consecuencia, y en Segundo lugar insisto en que el tribunal lo que va hacer evacuar el particular quinto es dejar constancia con sus sentidos de que este acto se le a notificado al banco de la existencia de un sumario administrativo y resolución de multa. Es decir no es el tribunal el que esta haciendo la notificación solo se le ha solicitado que deje constancia de que en su presencia se hizo del conocimiento del banco de la existencia de un procedimiento por ante el seniat, pero no insisto de que se evacue el presente particular. AL SEXTO PARTICULAR. El tribunal observa y deja constancia que la solicitante pone a la vista del notificado las planillas que reflejan los pagos las cuales están identificadas con las siguientes numeraciones 2155398, 2155405, 2140713, 2155409, 2155408 y 2155407 las cuales reflejan emblema del seniat. En este estado interviene el notificado y expone. Se me han mostrado unas planillas amarillas supuestamente del seniat y respecto de las cuales no puedo emitir opinión. No habiendo otra diligencia que practicar el tribunal acuerda el traslado su sede de origen siendo las cuatros y treinta minutos de la tarde. Es todo

   Visto los argumentos y los elementos probatorios traídos al proceso, se observa que la resultado arrojados por el SIVIT resultan contestes con las comunicaciones suscritas por la Gerente de Operaciones de Recaudación y Pago del Banco Mercantil, S.A.C.A., en la cual se expresó que en la base de datos del mencionado banco receptor del T.N., el supuesto pago de las declaraciones signada con los Nº 2155398, 2155405, 2155407, 2155408, 2155409, 2140713, así como tampoco, ninguna de las mismas aparecen registradas en el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT); a la postre, de que en la inspección ocular precedentemente descrita, se evidencia en su particular cuarto, el desconocimiento manifestado por la entidad bancaria sobre todo lo concerniente con el presunto pago realizado por la prenombrada contribuyente; en consecuencia, siendo que dichos elementos probatorios fueron admitidos en su oportunidad por este Tribunal, esta Sentenciadora debe forzosamente advertir como no cumplida la disposición prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente; en otras palabras, no se encuentra probado en autos, la existencia del allanamiento sostenido por la recurrente; y en todo caso de ser cierto, la responsabilidad directa que se le imputada al mencionado Banco, queda en manos precisamente, es de la contribuyente, de acudir acompañada de las pruebas promovidas y evacuadas en la instancia administrativa hasta el órgano competente para su debida investigación y tramitación necesaria, pues de ser analizadas por esta Instancia Jurisdiccional, como lo pretende la recurrente, provocaría que este Juzgado salga de la esfera jurídica de su jurisdicción, que no es otra, verbigracia, el examen de normas y de actos administrativos de contenido tributario, mas no así, de averiguaciones que han de ser orientadas por el Ministerio Público, a los fines de determinar la veracidad de las firmas y sellos utilizados en las referidas planillas sustitutivas, y por ende, la responsabilidad delictual de lo ocurrido. Así se decide.-

   En base al análisis precedente, y siendo que el vicio de falso supuesto de hecho, ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración, quien suscribe no encuentra demostrado la ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que consideró la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana en el procedimiento in examine y los hechos que ocurrieron. Por el contrario, concibe que la obligación exigida al sujeto pasivo -referente a lo adeudado por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y de Impuesto al Valor Agregado- no fue extinguida con la declaración consignada en copia simple ante la Administración, presentada en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales (Banco Mercantil) en fecha 4 de enero de 2004, por tanto, este Tribunal mal podría advertir que el rechazo a las referidas planillas sustitutivas, por parte del Fisco Nacional, nace viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto y menos aún, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, se desestima el argumento de suposición falsa y prescindencia del procedimiento legal, en este caso en particular. Así se decide.-

   En lo tocante al eximente de responsabilidad legal examinado por el Fisco Nacional pero no alegado por la recurrente -en etapa administrativa- se observa en primer termino, que no fue consignado en autos, ni por parte de la representación de la contribuyente ni se encuentra en el legajo de pruebas administrativas consignadas por el Fisco Nacional, el recurso jerárquico presentado por la contribuyente en etapa gubernativa, que le permita a esta Sentenciadora verificar la aseveración formulada por la administrada; no obstante, del texto de la resolución impugnada se desprende que el órgano tributario expresa que en razón de los alegatos de la contribuyente da por entendido que la recurrente invocó el caso fortuito o de fuerza mayor como eximente de responsabilidad penal, por cuanto la contribuyente señala que si cumplió oportunamente con el pago de las declaraciones sustitutivas del impuesto omitido y determinado en las Actas de Reparo Nros. GRTI/RG/DF/379 y GRTI/RG/DF/380 de fecha 31 de diciembre de 2003, a los fines de efectuar debidamente su allanamiento. Visto esto, quien aquí decide, comprende que si bien la contribuyente pudo o no haber solicitado directamente la consideración de tal eximente de responsabilidad penal, al órgano sancionador infiere de sus dichos tal argumentación, situación ésta que lejos de perjudicar el beneficio de allanamiento pretendido por la misma, le procuró mayor justeza, visto que se examinó particularmente cualquier suceso que de manera inevitable le hubiese impedido a la recurrente cumplir con la obligación tributaria pendiente a favor del Fisco Nacional, por tal motivo, esta Juzgadora desestima la denuncia respecto a un argumento de defensa no alegado, que haya provocado inevitablemente la nulidad absoluta del acto recurrido, según lo previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en concordancia con el numeral 4º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.-

   Dentro de este mismo particular, la contribuyente alegó el vicio de silencio de prueba, ocurrido aparentemente en el acto administrativo que se examina, y que conlleva inexorablemente a la violación del derecho a la defensa de la administrada conforme a lo previsto en los artículos 49 numeral 1 y 25 de la Constitución Nacional en concordancia con el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente.

   En cuanto al vicio de silencio de pruebas, se advierte que el mismo ocurre cuando el órgano decisor al momento de dictar su resolución no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso administrativo por la administrada, a fin de ponderar sus defensas con los hechos y las normas aplicables al caso en concreto. De manera similar, pero equiparándose a los procedimientos judiciales se advierte que la Sala Político-Administrativa, con relación al mencionado vicio, mediante decisión Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

   (…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

   En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).

   No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En armonía con lo señalado, es preciso referir que esa M.I.J. ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso. (Vid., sentencias de la Sala Político- Administrativa Nros. 00479 y 00084 de fechas 23 de abril de 2008 y 27 de enero de 2010; casos: Tenería Primero De Octubre, C.A. y Quintero y Ocando, C.A., respectivamente).

   Al circunscribirnos al análisis de la naturaleza del vicio denunciado al caso de autos, se observa que la representación judicial de la prenombrada sociedad de comercio expresó que la Resolución recurrida aprecia la experticia promovida pero concluye que no se probó el allanamiento con ella. Y así no aprecia y valora como le correspondía, de manera aparte e independiente de la experticia, las planillas que en original se acompañó al recurso administrativo conjuntamente con las certificaciones que de las mismas expidió el Banco Mercantil, cuyo mérito hizo valer en la Promoción de Pruebas respectiva.

   Asimismo, agrega que se hizo valer, porque la experticia permitió determinar la autenticidad de las planillas (QUE SI FUERON PRESENTADAS AL BANCO MERCANTIL y ASÍ SI FUERON RECIBIDAS POR UN CAJERO DEL BANCO, SUSCRITAS, SELLADAS Y PASADAS POR LA MAQUINA DEL MISMO). Si estas conservan su validez y autenticidad, entonces, son el medio de prueba por excelencia de la debida y oportuna presentación de las declaraciones, en este caso sustitutivas, y su pago, ya que permiten verificar que FUERON RECIBIDAS POR EL BANCO Y SI ELLO ES ASI, ES PORQUE CON ELLAS SE ACOMPAÑÓ EL MONTO DETERMINADO EN CADA UNA DE ELLAS. De allí que se insista, las planillas quedaron fidedignas, y por tanto, debieron surtir sus propios efectos y recibir su valor probatorio que era independiente ahora de la experticia. Pero como se observa de la resolución recurrida, la Administración del Tributo se limita a concluir que con la experticia no se probó el allanamiento, incurriendo con ello en el vicio de silencio de prueba.

   En este sentido, se observa que la Gerencia de Recursos (E), adscrita a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la Resolución Administrativa impugnada (v. folios 344, 345), estableció lo que se cita a continuación:

   Ahora bien en el presente caso la contribuyente promovió junto con su escrito recursorio la prueba de experticia grafotécnica la cual, en su debida oportunidad, fue evacuada ante esta Alza.A., siendo que el experto designado por mutuo acuerdo con el contribuyente, mediante la consignación de escrito pericial expuso las siguientes conclusiones:

   ´…las firmas originales al carbón cuestionadas, presentes en los documentos señalados como debitados descritos en el presente dictamen, fueron ejecutadas por la misma persona que ejecuto las firmas originales al carbón indubitadas señaladas como adecuadas para el cotejo del experto.

   La estampa de los sellos presentes en los documentos cuestionados se corresponden en su diagramación, configuraciones, tipos de letra y distribuciones de imágenes y características individualizantes a la presente estampa de sello homologa presente en el documento indubitado indicado por el experto…´.

   No obstante, esta Alzada estima necesario aclarar que con dicho medio probatorio la contribuyente logró demostrar que los sellos húmedos y las firmas contenidas en las Planillas de Pago cuestionadas por la Administración Tributaria Regional, coincidían con los sellos y firmas de aquellas Planillas de Pago aportadas por la misma contribuyente a los fines de que se llevara a cabo la practica de la referida prueba. Sin embargo, cabe destacar que dicha prueba no aportó elementos de convicción suficiente para hacer concluir a esta Gerencia que la contribuyente efectivamente entregó el dinero a la Entidad Bancaria, así como tampoco se demostró qué pasó con el mencionado dinero, cuál fue la razón por la que el mismo no aparece en los registro de ingreso ni de la oficina del Banco ni del Fisco Nacional, ni de cuál fue el destino. En conclusión, la contribuyente no logró demostrar el delito de apropiación indebida supuestamente cometido por parte de la entidad bancaria ante la cual realizó el supuesto pago, ni hubo ningún tipo de denuncia de carácter penal ante los órganos competentes que demostrara el intereses de la recurrente en el esclarecimiento de los supuestos hechos acaecidos.

   De tal manera, es forzoso para esta Alzada concluir que la prueba promovida no es suficiente para demostrar que efectivamente nos encontramos frente a un supuesto de un hecho extraño no imputable a la contribuyente (…). En consecuencia, ante la insuficiencia de la prueba in comento, no son procedentes los alegatos expuestos por la contribuyente, mediante los cuales afirma que los pagos fueron efectivamente realizados. Así se declara

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Ahora bien, en atención a todo lo expuesto y del estudio del expediente judicial, se aprecia que el alegato esgrimido por la empresa ante el órgano administrativo sí fue tomado en cuenta, cuando examinó la prueba grafotécnica evacuada en esa instancia, pues de la trascripción precedente no sólo se resumen los argumentos expresados por la recurrente sino además el análisis del porqué se desestima dicha prueba; señala que la contribuyente promovió en el lapso legal, entre otras pruebas documentales en copia, por lo que se solicitó información al Banco Mercantil, la a los fines de demostrar que la procedencia del allanamiento pretendido, a través del pago de las aludidas planillas sustitutivas.

   En sintonía con el examen realizado anteriormente, y visto que la opinión del órgano sancionador, muestra que efectivamente se le garantizó a la recurrente todas y cada una de las fases del proceso, en igualdad de condiciones, la contribuyente formuló sus alegatos y defensas, así como hizo uso del control de la prueba promovida, para luego, pasar el Jerarca Administrativo en su decisión, no solamente a fijar el contradictorio, sino que luego de valorar el conjunto de los medios probatorios cursantes en el expediente -en especial de la referida prueba- para concluir que la recurrente no logró demostrar que los pagos fueron efectivamente realizados.

   Visto esto, esta Juzgadora estima que si bien es cierto que el órgano tributario no fue extenso en la apreciación y valoración de la comentada prueba, tal circunstancia no se percibe como atentatoria del derecho a la defensa de la contribuyente, ya que la resolución impugnada no se fundamenta exclusivamente en la apreciación de la prueba grafotécnica sino en el conjunto de elementos probatorios existentes en el expediente administrativo sustanciado a la recurrente, por una parte y por la otra, es claro el dictamen administrativo al indicar que dicha prueba no aportó elementos de convicción suficientes para concluir que el contribuyente ciertamente entregó el dinero a esa entidad bancaria. Afirmación que es comprensible para quien juzga, ya que el estudio al que debe limitarse en realizar el órgano recaudador es, si se produjo o no el allanamiento de la contribuyente en el lapso legal previsto para ello, conforme lo prevé la norma contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario; mas no así, establecer la responsabilidad directa o no del Banco receptor, por presunto fraude, por cuanto, esto exclusivamente corresponde a otros órganos de investigación penal, como ya antes se señalo.

   En consecuencia, cabe referir que por el hecho de que la apreciación realizada por la Gerencia de Recursos (E), adscrita a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la debatida Resolución, sobre el referido medio probatorio (prueba grafotécnica) para establecer sus conclusiones, no coincida con la manera en que lo requirió la recurrente, no significa que exista una falta de valoración de dicha prueba consignada, tanto en fase gubernativa como en esta fase judicial, por la contribuyente, y que pudiese modificar los términos de la controversia planteada en el caso in examine, en contravención lo previsto en los artículos 49 numeral 1 y 25 de la Constitución Nacional en concordancia con el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual, se desecha la denuncia de silencio de prueba alegada por la empresa SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A.. Así se decide.-

   Como segundo supuesto, la recurrente alega que la resolución impugnada incurre en una errónea interpretación de los artículos 27, 42 y 93 del Código Orgánico Tributario, al pretender la Administración Tributaria que la contribuyente sea quien pruebe el delito de apropiación indebida por parte del Banco Mercantil, cuando tan solo le correspondía presentar sus planillas de declaración sustitutivas debidamente recibidas por el Banco -como Oficina Receptora de Fondos Nacionales- ya que de allí en adelante, es el Banco el responsable directo por lo percibido ante la Administración del Tributo.

   A lo cual adiciona la recurrente que si en la experticia quedó demostrado que los sellos de las planillas cotejadas es el mismo, que la firma es del mismo cajero del banco ubicado en distintas cajas, por consecuencia, que si fueron presentadas al Banco y por ello recibidas debidamente; quiere decir que son fidedignas que no se falsificaron como pretendió asomar la Administración cuando impuso una multa por defraudación (que luego fue revocada por el jerárquico) y como prendió hacer el mismo Banco el día de la inspección. Por ello, no se puede decir que con la experticia solo se probó que las planillas cotejadas coinciden en sello y firma. Pues si, coinciden es porque fueron presentadas ante el Banco y si fueron presentadas es porque con ellas se acompañó el monto dinerario correspondiente a cada una.

   Al respecto, sostienen los artículos 27, 42 y 93 del Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

   Artículo 27. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

   Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

   Parágrafo Segundo: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada, serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

   Artículo 42. Existe pago por parte del contribuyente en los casos de percepción o retención en la fuente previstos en el artículo 27 de este Código.

   Artículo 93. Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal.

   Parágrafo Único: Los órganos judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la pena restrictiva de libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes y atendiendo a las circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades adeudadas al Fisco. La suspensión de la ejecución de la pena quedará sin efecto en caso de reincidencia.

   Ahora bien, para que efectivamente la Administración Tributaria haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, alegado por la contribuyente, deberá esta Juzgadora verificar que la Administración Tributaria incurrió en una interpretación equivocada de las normas de derecho anteriormente citadas, en palabras mas sencillas, que la aplicación de tales normas no procuraron la solución mas justa para este caso concreto, sin embargo, al estudiarlas se observa palmariamente de su contenido jurídico, que la responsabilidad del agente de percepción nace una vez efectuada la retención o percepción, es decir, con la realización del pago efectivo en la cuenta de la Tesorería Nacional; circunstancia que en el caso de marras, se desconoce, visto que aun cuando existe una prueba grafotécnica que demuestra que los sellos y firmas en las citadas planillas sustitutivas coinciden con los de otras Planillas de Pago aportadas por la contribuyente, sorprendentemente en los registros respectivos, tanto del Banco Mercantil como en el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT), no aparecen como cancelados los correspondientes pagos de las mismas; por estas razones y ante la necesidad de un pronunciamiento proveniente de un órgano judicial competente que esclarezca la situación real del destino de dichos pagos y del por qué no se encuentran en las cuentas asignadas para la República, este Tribunal debe forzosamente desestimar la denuncia de falso supuesto de derecho por incorrecta aplicación de las normas antes aludidas. Así se decide.-

   En mérito de lo anteriormente expuesto, visto que la legalidad de la Resolución Impugnada no se encuentra afectada por vicios de nulidad absoluta denunciados por la recurrente, este Tribunal procede a confirmar la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de fecha 28 de febrero de 2007, emanada de la Gerencia General de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por ende, declarar Sin Lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A.. Así se decide.-

   -VII-

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto por la Abogada A.K.G., venezolana, supra identificada, representante judicial de la sociedad mercantil SUPERMERCADO EL DIAMANTE C.A., contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-416 de fecha 28 de febrero de 2007, emanada de la Gerencia General de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: