Decisión nº 45-2013 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8882

Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2011, la abogada T.H.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano E.E.M.S., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 1.776.359, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los Oficios números DSNV/0643/2011 y DSNV-ORHH-0977, de fechas 15 de marzo y 15 de abril de 2011, respectivamente, emanados de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.

Previa asignación por distribución del presente recurso, este Juzgado Superior, en fecha 20 de mayo de 2011, admitió el mismo y ordenó practicar las notificaciones y citaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 5 de diciembre de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 11 de enero de 2012, se enunció el dispositivo del presente fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la querella la parte recurrente como fundamento de su pretensión, alegó lo siguiente:

Que su representado es funcionario de carrera, ingresando en fecha 5 de noviembre de 1997, a la Compañía Nacional de Reforestación (CONARE), como Jefe de la Unidad de Contabilidad de dicha compañía, hasta el 18 de octubre de 2000, cuando egresa por renuncia con ocasión de su ingreso a la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia Nacional de Valores, con el cargo de Auditor III.

Aduce, que en fecha 6 de noviembre de 2008, notifican a su poderdante de la nueva denominación de su cargo, la cual es Profesional II (PII), de acuerdo al Decreto Presidencial No 6.055, de fecha 30 de abril de 2008, que estableció el Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, notificándole asimismo que seguiría ejerciendo las mismas funciones y adscrito a la Dirección de Auditoria Interna.

Que mediante comunicación de fecha 15 de diciembre de 2010, su mandante fue notificada por el Superintendente Nacional de Valores que de conformidad con la nueva Ley de Mercado de Valores, la Comisión Nacional de Valores debía transformarse en la Superintendencia Nacional de Valores, por lo que a partir de esa fecha pasaría a cumplir funciones en la Auditoria Interna, con su mismo cargo y sueldo, en el que siempre estuvo, desde el 2000 y hasta la fecha de su remoción, ejerciendo su cargo de Profesional II.

Asimismo, le informan que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese órgano serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijaran la referida Ley, el Reglamento Interno y el Estatuto Funcionarial Interno; instrumentos que no estaban aprobados para la fecha de la remoción de su representado, pues los mismos serían el resultado del proceso de transformación y adecuación ordenado en la Disposición Transitoria Única eiusdem, proceso en el cual, para el momento de la interposición del recurso, se encontraba la Superintendencia querellada.

Indica que mediante el Oficio No DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011, su mandante fue removido del cargo de Profesional II, , colocándolo en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por el en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.

Que vencido el referido mes de disponibilidad, mediante el Oficio Nº DSNV/ORRHH -0977, de fecha 18 de abril de 2011, ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, retiran a su mandante de la Superintendencia querellada.

Alega, que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración al dictarlo incurre en falso supuesto de derecho al esgrimir como fundamento la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, por lo que debía adecuar su estructura y organización, de conformidad con lo ordenado en la Disposición Transitoria Única ya mencionada, lo que a su juicio en modo alguno puede ser concebido como fundamento de remoción, pues se trata de un proceso, como bien se establece en dicha Disposición, de transformación y adecuación que, una vez concluido, pudiera, eventualmente, implicar efectos para el personal que actualmente presta servicios en dicho órgano, pero nunca a priori so pena de ilegalidad.

Que incurre igualmente en el vicio denunciado al sustentar su decisión en el primer aparte del artículo 7 de la citada Ley, que a su decir es realmente el único fundamento legal del acto administrativo de la remoción de su mandante, el cual establece que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen la Ley de Mercado de Valores, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.

Destacando la apoderada de la parte actora que para la fecha de la remoción de su representada no había sido aprobado el Reglamento Interno con sujeción a la nueva Ley de Mercado de Valores, siendo que el último existente fue publicado en la Gaceta Oficial No 4.073 Extraordinario de fecha 3 de febrero de 1989, el cual prevé dos tipos de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Asegura de igual manera que tampoco había sido aprobado el Estatuto Funcionarial interno, toda vez que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Valores, aprobado por el Directorio el 7 de diciembre de 2007, mediante Resolución No 190-2007, consagra en su Disposición Final Única que su vigencia sería a partir de su publicación en Gaceta Oficial, lo que a su decir no se había producido para la fecha de interposición del presente recurso.

Denuncia que el acto administrativo contentivo de la remoción está afectado del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que es imposible determinar que su mandante era funcionaria de libre nombramiento y remoción con sujeción al antes mencionado primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, si aun no se habían dictado el reglamento interno ni el estatuto funcionarial interno, los cuales indicarían las categorías de cargos de alto nivel y de confianza.

Afirma, que de una interpretación estrictamente literal del primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, se colige, que no fue la intención del Legislador, ni es el espíritu, propósito y razón de la norma bajo análisis, determinar que todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores fuesen considerados de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que de conformidad con la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República desempeñasen los cargos incluidos en las categorías de alto nivel y de confianza que se indicasen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno, ello, con fundamento al principio de hermenéutica jurídica consagrado en el artículo 4 del Código Civil que señala que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador y cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

Que el primer aparte del citado artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores no consagra la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores. Sino que dicha disposición legal contiene “(…) una remisión a un reglamento interno y a un estatuto funcionarial interno, competencia del Superintendente Nacional de Valores, en los cuales deberán determinarse las categorías de cargos de alto nivel y de confianza y, por consiguiente, la condición de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que los desempeñen(…)”.

Asegura que el estatuto funcionarial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de la Superintendencia Nacional de Valores, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción debidamente justificada, por lo que hasta tanto no haya sido aprobado el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno, el Superintendente Nacional de Valores no podía remover de su cargo a su representado, al presumirse que su cargo era de carrera.

Que el Superintendente Nacional de Valores le había concedido al primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores, un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia, de allí el contenido de la correspondencia dirigida a sus funcionarios en fecha 15 de diciembre de 2010, informándoles que "(...) de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese organismo serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijen dicha Ley, el Reglamento Interno y el estatuto funcionarial interno (…)"; cuando lo cierto es que la determinación de dichos cargos debe estar indicada en el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno, incurriendo de esta forma, la Administración, en una errónea fundamentación jurídica, al tergiversar el sentido de la referida norma legal, para darle uno que no es consecuencia de ella, y, por consiguiente, incide, igualmente, en el vicio de falso supuesto de derecho conllevando ello a la nulidad del acto administrativo.

Arguye que la aplicación del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores a la situación jurídica de su representado es inconstitucional y debe ser desaplicado por control difuso. Destacando asimismo que el Legislador de la Ley de Mercado de Valores en el segundo aparte del citado artículo, no hace sino desarrollar la carrera administrativa que regula la Constitución en el último aparte del artículo 146 al establecer lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro, mediante el Estatuto de la Función Pública a ser establecido por Ley, tal como lo preceptúa la Carta Magna en el artículo 144, mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

Que los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a su representado evidencian que los funcionarios al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores están amparados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al indicar que contra los mismos podía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Contenciosos Administrativos, según lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que a todo evento, invoca el carácter de carrera del cargo desempeñado por su mandante.

En cuanto al retiro, expresó que el mismo resulta igualmente nulo, al ser éste una consecuencia directa e inmediata de la declaración de nulidad del acto de remoción.

Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad de los actos administrativos de la remoción y retiro de su mandante, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía, para las cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la abogada K.Y. QUERALES RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 95.699, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, fundamentó su pretensión opositora en lo siguiente:

Como primer punto señala que debe aclarar que el 30 de abril de 2008, según Gaceta Oficial Nº 38.921, se decretó la creación del Tabulador General de Salarios para los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, el cual en sus artículos 3 y 6 define claramente el espíritu y propósito del Decreto, pero que dicho tabulador no define el cargo ni las funciones que desempeña dentro de las instituciones. En virtud de ello, la Superintendencia Nacional de Valores, en cumplimiento de lo establecido en el señalado Decreto, se vio en la necesidad de adecuarse a los fines de las asignaciones salariales, lo que afirma se reflejó en la emisión de las comunicaciones y en los recibos de pago.

Con relación al fondo señaló la representante de la Superintendencia que el querellante no ostenta la condición de funcionario de carrera al no haber ingresado por concurso a la Administración conforme lo exige el artículo 146 constitucional. En consecuencia, no goza de la estabilidad dispuesta en la ley para los funcionarios de carrera, por lo que podía ser retirado de la Institución.

Aduce, que la Superintendencia Nacional de Valores tomando en cuenta la estabilidad provisional del querellante, se ajustó a lo establecido en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgándole el mes de disponibilidad, por lo que mal puede éste enunciar falso supuesto de derecho y violación del artículo 146 constitucional, puesto que tal actuación fue ajustada a derecho en virtud de haberse llevado a cabo una transformación de la Institución. De manera que, los actos de remoción y retiro no se pueden desprender de las circunstancias particulares por las que franquea la Superintendencia Nacional de Valores, quien debe adecuar su estructura a los lineamientos ordenados en la Ley de Mercado de Valores.

Asegura que el retiro del ciudadano E.E.M.S., corresponde a las razones técnicas y a los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de dicha decisión, siendo atribuciones exclusivas de la Superintendencia establecer los criterios de su organización. Destacando así mismo, que el acto administrativo que se pretende impugnar se fundamentó en el proceso de transformación de la Comisión Nacional de Valores y en la necesidad de adecuación de su estructura.

Que el actor fue notificado en fecha 15 de marzo de 2011, de la decisión de removerlo de su cargo; y que para garantizarle su estabilidad laboral y derecho al trabajo, oficiaron a la Dirección de Coordinación y Seguimiento de Personal del Viceministerio de Planificación Social e Institucional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas, motivo por el cual procedieron a su retiro definitivo, con el pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Alega, que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores no dio nacimiento al acto administrativo de remoción, como lo pretende hacer ver el recurrente, aunado al hecho que el ingreso de éste no fue en calidad de Funcionario de Carrera, por lo que la normativa señalada en el artículo 7 eiusdem, en nada alteró el desempeño de sus funciones, ni la estabilidad.

Finalmente, solicitó que fuese declarado sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su consideración, observando al efecto lo siguiente:

Pretende el actor la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiró, por considerar que la Administración al removerlo incurrió en un falso supuesto, al esgrimir como fundamento de su decisión que la Superintendencia Nacional de Valores, debía adecuar su estructura y organización, de conformidad con lo ordenado en la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, lo que a su juicio no puede ser concebido como fundamento de su remoción, pues al tratarse de un proceso de transformación y adecuación, una vez concluido, pudiera, eventualmente, implicar efectos para el personal que presta servicios en dicho órgano, pero nunca a priori so pena de ilegalidad.

Agrega que igualmente incurre la Administración en el vicio denunciado al sustentar su decisión en el primer aparte del artículo 7 de la mencionada Ley, que a su decir es realmente el único fundamento legal del acto administrativo recurrido, pues establece que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen la Ley de Mercado de Valores, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno. Asimismo, señaló que para la fecha de su remoción no habían sido aprobados tales instrumentos normativos, lo que a su juicio hacía imposible precisar cuáles eran los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, luego de examinado el expediente contentivo de la presente causa, se constata que efectivamente en el acto administrativo de remoción recurrido la Administración como fundamento de su decisión señala textualmente lo siguiente:

Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores (…) se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, para lo cual debe adecuarse la estructura y organización.

Dentro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de Libre Nombramiento y Remoción.

En tal sentido y actuando en mi condición de Superintendente Nacional de Valores (…) hago de su conocimiento que he decidido removerlo del cargo de Profesional II que actualmente ocupa en este organismo.

Vista la anterior fundamentación corresponde traer a colación la disposición transitoria única de la Ley de Mercado de Valores, la cual es del tenor siguiente:

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Única. La Comisión Nacional de Valores se Transforma en La Superintendencia Nacional de Valores y ésta adecuará su estructura y organización para el cumplimiento de esta Ley en un plazo de ciento ochenta días prorrogable, por una sola vez por el mismo lapso, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley… (Destacado del Tribunal)

De igual manera debe hacerse referencia a lo previsto en el artículo 7 de la mencionada Ley de Mercado de Valores, que consagra lo siguiente:

Artículo 7

Régimen de personal

Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen esta Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.

Dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción del o de la Superintendente Nacional de Valores, de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno.

El estatuto funcionarial interno contemplará todo lo relativo al período de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los obreros y obreras al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo. (Destacado del Tribunal)

De las normas transcritas se deduce con meridiana claridad que la ley exige ciertamente que se adecue la estructura y organización de la Superintendencia Nacional de Valores, y califica a sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, a juicio de quien decide, para que cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional pueda adecuar su estructura y organización, es indispensable que sea previamente sometido a un proceso de reorganización administrativa, que ciertamente podría conducir a una reducción de personal, la cual conforme a la normativa que regula las relaciones funcionariales constituye una de las causas de retiro de los funcionarios públicos, debiendo el órgano o ente administrativo cubrir los extremos previstos en la ley que los regule o por vía supletoria los establecidos en la ley nacional específicamente en lo consagrado en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente.

Así las cosas, examinadas las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, así como las normas que regulan a la Superintendencia querellada, se aprecia que para la fecha de la emisión del acto recurrido -15/3/11- no se había efectuado el proceso de reorganización administrativa conforme a la normativa en referencia, pues de los autos no se verifica el decreto de reestructuración, informe técnico ni la remisión de los expedientes de los funcionarios a ser afectados por una medida de reducción de personal, aunado a que en el acto administrativo recurrido no se menciona que el recurrente haya sido afectado por dicha medida como lo asegura la representante del órgano querellado al contestar la presente querella, lo cual conduce a este Juzgador a afirmar que tal proceso de reorganización no se llevó a cabo ajustado a derecho. Así se decide.

Por otra parte, se constata que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores excluye de la carrera a los funcionarios que laboran para la Superintendencia querellada y establece que la clasificación de los funcionarios de confianza o de alto nivel se hará a través de los instrumentos jurídicos que dictarán al efecto -Reglamento Interno y Estatuto Funcionarial Interno-.

En este sentido, debe indicarse que tal como lo denuncia la parte actora, efectivamente el ente querellado al emitir el acto administrativo recurrido en fecha 15 de marzo de 2011, aun no había dictado los instrumentos jurídicos a que hace referencia el artículo 7 de la mencionada Ley de Mercado de Valores, toda vez que el Reglamento Interno fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.140 de fecha 4 de abril de 2013, y el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Valores o como fue denominado en el referido artículo 7, Estatuto Funcionarial Interno, fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.792 de fecha 3 de noviembre de 2011.

Igualmente se aprecia que para el 15 de marzo de 2011, fecha de emisión del acto administrativo recurrido se encontraba vigente el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Valores, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.073 Extraordinario de fecha 3 de febrero de 1989, que al examinarlo se constata que nada contempla en cuanto a la clasificación de confianza o de alto nivel del cargo que desempeñaba la actora como Profesional II, por lo que puede afirmarse que el acto administrativo recurrido carece de fundamento legal en cuanto a la calificación como un cargo de libre nombramiento y remoción que hiciera el Superintendente al remover a la actora de su cargo, por lo que forzosamente debe afirmarse que la decisión recurrida se fundamentó en un falso supuesto de derecho. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe este Juzgador señalar igualmente que para excluir un cargo de la carrera y clasificarlo como un cargo de alto nivel o de confianza, no basta con exponerlo en el propio acto o con la sola imputación o enunciación de las funciones que describen dicho cargo dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, sino que hay que probar que efectivamente el funcionario las desempeñaba. Por ello, luego de examinar las actas que conforman el expediente se observa que la Administración no logró probar que las funciones desempeñadas por el ciudadano E.M. deban ser calificadas como de libre nombramiento y remoción, debiendo igualmente afirmar que la decisión recurrida se fundamentó en un falso supuesto de hecho. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de desaplicación del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, efectuada por la parte actora, considera al efecto este Sentenciador que la misma no es procedente por cuanto si bien el referido artículo califica a los funcionarios o funcionarias de la Superintendente Nacional de Valores como de libre nombramiento y remoción, supedita tal clasificación a las atribuciones que se establecerían en el reglamento interno y en el estatuto funcionarial interno, conforme a la excepción prevista en el artículo 146 constitucional.

De manera pues, que el Legislador previó en el artículo en referencia que las normas a dictar no colidieran con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al exigir que el reglamento interno o el estatuto de personal que se sancionaran al efecto, respetasen el régimen de la carrera administrativa, pues establecer lo contrario; esto es, consagrar que la totalidad o la mayoría de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores fuesen de libre nombramiento y remoción, si atentaría con lo previsto en la aludida norma constitucional.

Ello así, reitera quien decide, que el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Reglamento Interno y su Estatuto Interno de Personal, no significa que en éstos se desconozca lo previsto en el artículo 146 constitucional, por cuanto, como lo advirtió la Sala Constitucional todo estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción, por lo que la clasificación de los cargos como de confianza o de alto nivel debe hacerse de manera restrictiva. (Vid. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, SENTENCIA Nº 1412 DEL 10/7/07, CASO: E.P.).

Con base a lo expuesto precedentemente, visto que en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores el legislador advirtió que la normativa a dictar por el ente debe respectar lo previsto en la constitución, debe desestimarse la presente solicitud. Así se decide.

Por otra parte, manifiesta la representante del ente querellado, que el accionante no ha de ser considerado como funcionario de carrera, ya que el mismo no cumplió con el requisito de haber ingresado por concurso público.

Al respecto, debe este órgano jurisdiccional señalar que efectivamente no se evidencia a los autos que el querellante haya ingresado a la Superintendencia Nacional de Valores mediante el correspondiente concurso, no obstante, tal circunstancia no le confiere la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción y mucho menos la de funcionario de carrera, pero si la condición de funcionario público con estabilidad provisoria tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS., de allí que no podía ser removido y retirado como lo hizo el ente recurrido. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anterior, se anula el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DSNV/0643/2011 de fecha 15 de marzo de 2011, y el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº DSNV-ORHH-0977, de fecha 15 de abril de 2011, notificado en fecha 18 de abril de 2011, y se ordena al ente querellado la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando como Profesional II, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En cuanto a la “…prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio…con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados”, este Tribunal niega tales pedimentos por genéricos, conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Finalmente, respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada T.H.R., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano E.E.M.S., ya identificados en contra de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los Oficios números DSNV/0643/2011 y DSNV-ORHH-0977, de fechas 15 de marzo y 15 de abril de 2011, respectivamente, emanados de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En consecuencia, se ANULAN, los referidos actos administrativos.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO

Se NIEGA el pago de la prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo

CUARTO

Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (9) del mes octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

EL SECRETARIO ACC,

R.S.J.Q.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC,

R.S.J.Q.

Exp. Nº 8882

HLSL/ycp/edra