Decisión nº 1754 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO : AF43-U-2003-000053

EXPEDIENTE ANTIGUO No. 2193

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1754

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2001 (folios 1 al 32) por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos abogados F.H.R. y J.B.I., titulares de las cédulas de identidad nos. 5.544.003 y 11.225.779 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.809 y 58.350, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “SUN MICROSYSTEMS DE VENEZUELA, S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1992, quedando anotado bajo el No. 75, Tomo 71-a Pro., cuyo carácter consta de Poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 2003, bajo el No. 24, Tomo 79 de los Libros de Autenticaciones (folios 21 al 24); quienes interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2165 del 26 de junio de 2003 (folios 25 al 31), notificada el 08-07-2003, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 2º y 4º trimestre de 2001, por la cantidad total de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 67.382.776,00), ahora reexpresados en SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 67.382,77) discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 41.410.937,00) ahora reexpresados en CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 41.410,93)

2. - Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 874.842,00) ahora reexpresados en OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 874,84)

3. - Intereses moratorios conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable rationae temporis, en la cantidad de TREINTA MILLONES TREINTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 30.030.831,00) ahora reexpresados en TREINTA MIL TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 30.030,83)

3. - Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina la cantidad total de treinta y cinco millones setecientos setenta mil ochocientos setenta y ocho bolívares (bs. 35.770.878,00 (Bs. 35.770.878,00) ahora reexpresados en TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.770,87)

   El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y se le dio entrada mediante auto de fecha 13 de agosto de 2003 (folios 32), ordenándose librar boletas de notificación de ley.

   El 04-02-2004 (folios 38 al 46), este Tribunal dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

   El 05-02-2004 (folios 47 y 48), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario de 2001.

   En fecha 19 de febrero de 2004 (folio 49), la ciudadana abogada M.T.C.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), consigna escrito de pruebas, mediante el cual promovió el mérito favorable de autos, el cual fue agregado a los auto el 26-02-2004 (folio 215)

   Con fecha 19 de febrero de 2004 (folios 50 al 69), el ciudadano abogado F.H.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de pruebas, mediante el cual promovió el mérito favorable de autos, documentales y prueba de exhibición, el cual fue agregado a los autos el 26-02-2004 (folio 215)

   El 18-03-2004 (folios 217 y 218), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   El 06-05-2004 (folio 219), este Tribunal dejó constancia de conformidad con el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, la oportunidad de la presentación de informes.

   Con fecha 26 de julio de 2004 (folios 220 al 251), los ciudadanos abogados Y.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 83.846, actuando en su carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), por una parte, y por la otra los ciudadanos F.H.R. y J.B.I., actuando en representación de la recurrente, consignan sus respectivos escritos de informes.

   I

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente

   La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Alega que el INCES calculó erróneamente los aportes del 2% a que se refiere el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de INCE aplicable rationae temporis, por cuanto pretende que dichos aportes se paguen sobre utilidades y otras remuneraciones esporádicas pagadas por la recurrente, obviando lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo,

   Posterior a la transcripción del artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1992, manifiesta que las utilidades y bonificaciones gravadas por el INCES no son devengadas por los trabajadores en forma regular y permanente, siendo excluidas por la Ley Orgánica del Trabajo como salario normal.

   En respaldo a sus alegatos reproduce parcialmente sentencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

   Esgrime la resolución recurrida está viciada de nulidad, debido a que incluyen a las utilidades dentro de los conceptos sujetos al aporte del 2% al INCES, pues las utilidades no forman parte del salario normal y solo pueden ser gravadas con la alícuota del ½%, con lo cual transcribe parcialmente fallos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   Agrega que las multas son improcedentes, pro cuanto se basan en reparos que están afectados de nulidad absoluta, y a demás se pretende imponer sin haber sido demostrado el dolo o la culpa al imponer la multa en un 86% del supuesto tributo omitido, desconociéndose la aplicabilidad del artículo 37 del Código Penal.

   Señala que el INCE partió de un supuesto errado, puesto que la contribuyente no causó disminución ilegítima alguna de ingresos tributarios, por lo que la multa por la cantidad de Bs. 35.613,40 es improcedente, ya que el INCE pretende incluir en la base imponible para la contribución del 2% a las utilidades y otros proventos esporádicos.

   Indica que no existe ningún indicio que la recurrente haya tenido la intención de causar una disminución en los ingresos tributarios, por lo tanto no es posible multar a la contribuyente cuando no está demostrado el dolo o la culpa.

   Arguye violación del procedimiento de aplicación de sanciones y cálculo de intereses moratorios, por cuanto en las Actas no señala las infracciones en que incurrió la recurrente y la aplicabilidad de intereses moratorios, violando el derecho a la defensa y las normas sancionatorias del Código Orgánico Tributario.

   Alega que el procedimiento sancionatorio en materia tributaria (artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario obliga a la Administración Tributaria a levantar un Acta, que deberá contener los fundamentos de la decisión, por lo que al no informarle a la contribuyente las supuestas infracciones, sanciones y el cálculo de intereses moratorios al levantar el Acta, no pudo ejercer el derecho a la defensa durante el sumario administrativo.

   Manifiesta que la resolución recurrida está viciada de inmotivación conforme a los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 149 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no señala la descripción de las circunstancias de hecho que llevaron al INCES a imponer una multa del 86%, solo se limita a mencionar el artículo del Código Orgánico Tributario donde se encuentran consagradas las agravantes y las atenuantes, sin realizar un análisis de ello, de modo que la ausencia de motivos vicia la resolución impugnada, por el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del Código Orgánico Tributario y en el artículo 37 del Código Penal, al impedir el ejercicio cabal del derecho a la defensa de la recurrente.

   Esgrime la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al error de hecho y de derecho excusable conforme al artículo 79 literal c del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Argumenta la improcedencia de los intereses moratorios, pro cuanto la supuesta deuda que surge con el reparo, no es exigible, por lo que no generar intereses moratorios.

   Solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y que se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

2. - El INCES

   La representante judicial del Instituto, en la oportunidad procesal de informes sostuvo lo siguiente:

   Manifiesta que la recurrente no pagó el reparo contenido en las actas de reparo dentro de los plazos establecidos por la ley, por lo que la contribuyente al no dar cumplimiento a su obligación de pago en el plazo fijado en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE, incurrió en mora y nace la obligación de pagar intereses de mora previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, de manera que el INCES actuó ajustado a derecho.

   Alega que la empresa fiscalizada incumplió con las obligaciones señaladas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, por lo que se configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   II

   FUNDAMENTO DE LOS ACTOS RECURRIDOS

   Mediante P.A.N.. 013.02.228, de fecha 06 de mayo de 2002, se autorizó a la ciudadana V.A.B. funcionaria del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil SUN MICROSYSTEMS DE VENEZUELA, S.A., para que proceda a determinar en el período comprendido entre el 2º trimestre del año 1998 hasta el 1º trimestre del año 2002, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE aplicables rationae temporis.

   El día 10-05-2002, la ciudadana V.A.B., levantó Acta de Reparo No. 041736 y 041740, a la sociedad mercantil SUN MICROSYSTEMS DE VENEZUELA, S.A.

   Resolución Culminatoria del Sumario No. 2165 del 26 de junio de 2003 (folios 25 al 31), notificada el 08-07-2003, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 2º y 4º trimestre de 2001, por la cantidad total de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETENCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 67.382.776,00), ahora reexpresados en SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 67.382,77) discriminados de la siguiente manera:

1. - Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 41.410.937,00) ahora reexpresados en CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 41.410,93)

2. - Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 874.842,00) ahora reexpresados en OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 874,84)

3. - Intereses moratorios conforme al artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable rationae temporis, en la cantidad de TREINTA MILLONES TREINTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 30.030.831,00) ahora reexpresados en TREINTA MIL TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 30.030,83)

3. - Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina la cantidad total de TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 35.770.878,00 (Bs. 35.770.878,00) ahora reexpresados en TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.770,87)

   El reparo se origina por diferencia de aportes por no incluir la empresa en sus aportes del 2% las partidas de utilidades, así como diferencia en la contribución del ½% establecido en el artículo 10 ejusdem.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis en el caso sub júdice establecer si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación, para luego determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%), la legalidad del reparo del medio por ciento (1/2%), así como se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente, de los intereses moratorios, así como la eximente de responsabilidad penal tributaria.

   En cuanto a la inmotivación de los actos administrativos impugnados, observa esta juzgadora que la recurrente alega que la resolución recurrida está viciada de inmotivación conforme a los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 149 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no señala la descripción de las circunstancias de hecho que llevaron al INCES a imponer una multa del 86%, solo se limita a mencionar el artículo del Código Orgánico Tributario donde se encuentran consagradas las agravantes y las atenuantes, sin realizar un análisis de ello, de modo que la ausencia de motivos vicia la resolución impugnada, por el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del Código Orgánico Tributario y en el artículo 37 del Código Penal, al impedir el ejercicio cabal del derecho a la defensa de la recurrente.

   En este sentido, en jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa, se ha sostenido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   Por otra parte, se ha reiterado en sentencias Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 10 de octubre de 2006, respectivamente, dictadas por la Sala Político Administrativa del M.T. que se da también el cumplimiento de la motivación cuando la misma esté contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes.

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, encuentra esta sentenciadora suficientes los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el referido acto administrativo impugnado, pues se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación, los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, y, además, no le fue conculcado el derecho a la defensa a la sociedad mercantil contribuyente, toda vez que ésta pudo interponer los recursos respectivos a fin de exponer sus alegatos y pruebas en protección de tal derecho, como lo hizo en el caso bajo análisis que pudo ejercerlo en vía judicial a través del recurso contencioso tributario, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal Superior declarar improcedente el vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido. Así se decide.

   Asimismo, al hacer un análisis de las actas procesales considera esta juzgadora que la Administración Tributaria del INCES no violó el procedimiento legalmente establecido al determinar las multas. Así se declara

   Con respecto a la ilegalidad de la resolución recurrida al incluir el monto de los pagos utilidades a la base imponible del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, (aplicables a razón de su vigencia temporal), el cual es del siguiente tenor:

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, aplicable a razón de su vigencia temporal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Asimismo, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Del análisis de las disposiciones supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el salario normal pagado a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales, aguinaldos y bonificaciones de fin de año pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”, sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario normal; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éste, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, razón por la cual dichas partidas están excluidas de la gravabilidad del 2% antes mencionado. Así se declara

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa correspondiente a la partida de utilidades, y en consecuencia se declara improcedente la multa impuesta con fundamento al numeral 1 del artículo 10 de la ley del INCE por estas partidas, así como se declara improcedente los intereses moratorios. Así se decide.

   Vista la declaratoria anterior, considera este Tribunal inoficioso analizar la eximente de responsabilidad penal tributaria. Así se decide

   En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) rationae temporis, el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCES, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 874,84), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente y, a partir de la accesoriedad que enmarcan los intereses de mora, conforme sentencia N° 191, del 09/03/2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen desde la fecha de vencimiento del plazo fijado para el pago de la obligación tributaria hasta la fecha en que efectivamente se pagó el impuesto, esto es, hasta la extinción total de la deuda, esta juzgadora declara procedente los mismos. Así se decide.

   En cuanto a la multa, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 314,94) ahora expresados OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 850,36) en el período fiscal 1998 de conformidad con el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 rationae temporis, por retener cantidades menores en la cuenta de utilidades para el cálculo de los aportes del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “SUN MICROSYSTEMS DE VENEZUELA, S.A.”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2165 del 26 de junio de 2003 (folios 25 al 31), notificada el 08-07-2003, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo adelante INCES, mediante la cual se le determinó a la contribuyente montos por obligación tributaria y multa, para los períodos desde el 2º y 4º trimestre de 2001.

   En consecuencia: