Decisión nº PJ0152010000094 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Junio de 2010

Que desde el 17 de noviembre de 2003, comenzó a prestar servicios en el desempeño de las funciones de ASESOR COMERCIAL, para la demandada, asignado a la Zona Maracaibo Sur y Machiques, laborando en un horario de 07:00 am a 05:00 pm, de lunes a miércoles, en la Zona Sur de Maracaibo y San Francisco; y los días jueves y viernes, en la Zona de Machíques, con pernocta incluida, saliendo de Maracaibo el día jueves a las 05:00 am y regresando de Machíques el viernes a las 06:30 pm, viajando hora y media.

Que luego realizaba laborales administrativas durante una hora y media; en el desempeño de dicho cargo realizaba el recorrido de las zonas asignadas, visitando cada uno de los clientes de su patrono ubicados en dichas zonas, haciendo uso de su vehículo propio y de su celular personal y de una Pocket PC, herramienta móvil de trabajo asignada por su patrono; vendiendo o comercializando un conjunto de productos elaborados por su patrono, realizando la cobranza de dichas ventas; haciendo inventarios de dichos productos en almacenes y cavas, seleccionado, cortando y empacando los productos averiados para su posterior retiro por una unidad vehicular de la empresa accionada; cargaba los pedidos de las ventas realizadas y las cobranzas efectuadas, en la herramienta móvil de trabajo; asistía a diversas reuniones, fuera del horario de visitas antes señaladas (después de las 05:00 pm), por ejemplo, reuniones semanales: con su supervisor inmediato sobre el seguimiento de las labores diarias realizadas y el cumplimiento de indicadores, y con los mercaderistas para la colocación de objetivos; y, reunión mensual con la Gerencia Regional de Ventas para la revisión de resultados; entre otras funciones; labores de ventas y cobranzas (Asesor Comercial), que realizó desde el 17 de noviembre de 2003 al 30 de agosto de 2005, cuando fue cambiada de zona, asignándosele cinco cadenas regionales de supermercados en Maracaibo, con un total de 25 puestos de venta, labores éstas que iniciaba a las 08:00 am y culminaba a las 06:00 pm, continuando en labores administrativas a través de correo electrónico y del empleo de la herramienta móvil de trabajo que tenía asignada, culminándolas a las 09:00 pm, labores que estuvo realizando hasta el 30 de abril de 2006, cuando fue promovida al cargo de L.d.T., cumplimiento una jornada de labores en el horario de 07:00 am a 04:30 pm, aunque realmente concluía dichas labores a las 06:00 pm y en temporadas más altas o intensas o en situaciones organizacionales, entregas de cierre de mes y temporadas navideñas o de revisiones de negocios, laborando hasta las 10:00 pm; también cumplía labores de campo con los Asesores Comerciales, terminando dicha labor cuando éstos realizaban el cierre de su ruta; monitoreaba a los Asesores Comerciales con su herramienta móvil de trabajo; atendía las solicitudes de los Asesores Comerciales, facilitaba información a éstos para que realizaran su gestión diaria con éxito, tenía asignados cuatro Asesores Comerciales, entre otras funciones.

Que la empresa le cancelaba un sueldo o salario mensual mixto, conformado por un salario básico mensual de Bs.F 1.900,00, más una porción variable constituida por las comisiones por ventas y cobranzas, más otros conceptos, beneficios y derechos laborales, alguno de ellos especificados en los detalles de sueldo mensual y otros no especificados en éstos como las horas extras y el bono nocturno causado diariamente desde el inicio de la relación de trabajo que los ha vinculado hasta el término de la misma y nunca canceladas por su patrono.

Que sin mediar razón ni causa válida alguna, el 24 de abril de 2008, fue despedida del cargo de l.d.t. que desempeñaba en la empresa accionada, según comunicación escrita que le fue dirigida en dicha fecha; haciéndosele efectiva una supuesta liquidación final, en fecha 07 de mayo de 2008, que según su patrono era lo que le correspondía percibir, omitiendo en la conformación de su salario normal o promedio mensual, conceptos, beneficios y derechos laborales como: las horas extras y el bono nocturno causados y no cancelados, así como el bono periódico de incentivo, que son factores salariales y que tienen incidencia en sus vacaciones, en su bono vacacional, en sus utilidades, en sus prestaciones sociales y otros; factores salariales que integran y forman parte del salario integral mensual, en base al cual su patrono ha debido realizar el cálculo de su liquidación final de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que le adeuda.

Que la demandada, tiene celebrada una Convención Colectiva de Trabajo con el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., (Sucursales Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Barcelona y Ciudad Bolívar), que entró en vigencia el 01 de octubre de 2007 y vence el 10 de octubre de 2009, en la cual se establece un conjunto de condiciones de trabajo, conceptos, beneficios y derechos laborales, aplicables a sus destinatarios y que constituyen un tratamiento jurídico favorable en cuanto a dichos beneficios y en los términos expresados en la misma, para quienes la suscriben.

Que por aplicación de igualdad de las partes ante la Ley, prescrito en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la empresa demandada está obligada a hacer, efectivamente, aplicación extensiva de dicha Convención Colectiva de Trabajo al resto de su personal, del cual forma parte el actor, por lo menos con respecto de aquello conceptos, beneficios y derechos laborales que le corresponde percibir a todo trabajador beneficiario, directo o no, de determinada Contratación Colectiva, es decir, no puede discriminarse respecto del tratamiento jurídico que se ha obligado y está obligada a darle a los trabajadores suscriptores de la señalada Contratación Colectiva de Trabajo; en consecuencia, debe según arguye aplicarle las cláusulas 1, literales i, j, k, y l , 44, 54, 55, 56, 58 y 59 entre otras.

Que visto que la empresa demandada ha incurrido en discriminación en perjuicio de los derechos e intereses de la actora, privándola de ese tratamiento jurídico que ha dado a cierto sector de sus trabajadores, incumpliendo su obligación de atender y respetar el mandato del Constituyente que expresamente prohíbe todo tipo de discriminación y obliga al trato igualitario en todo tipo de relación incluyendo la laboral y en las condiciones colectivas de trabajo; se ha visto obligado a plantear el presente alegato y en aplicación extensiva de la señalada Convención Colectiva de Trabajo demandarle al patrono la aplicación de las cláusulas referidas al salario, pago de horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, de utilidades, de la indemnización por retardo en el pago de su liquidación definitiva y final, entre otros, con el pedimento al Tribunal en el sentido de que declare procedente la aplicación extensiva de dicha Convención Colectiva de Trabajo, por aplicación del principio de igualdad de las partes ante la Ley y a no ser discriminada por causa ni por motivo alguno, en la relación laboral que ha vinculado a la actora con su patrono específicamente en cuanto a los conceptos, beneficios y derechos laborales demandados.

En su último año de servicios prestados, del 01 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008, percibió de su patrono un salario básico mensual de Bs.F 1.900,00, conforme se evidencia de constancia de trabajo que le expidiera su patrono en fecha 29 de abril de 2008.

Además del salario básico, devengó comisiones por ventas y cobranzas, lo que hace que tenga un salario mixto que además contiene los demás conceptos, beneficios y derechos laborales, también causados en el último año de servicios prestados, los cuales arrojaron un total de Bs.F 88.674,76, suma a la cual según arguye, deben sumarse otros factores confortantes del sueldo o salario normal real o promedio mensual, como son: 260 horas extras en las 52 semanas de su último año de servicios, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 16.959,80, que ha debido cancelarle su patrono por concepto de horas extras nocturnas laboradas; y el recargo del 43% por concepto de bono nocturno, sobre el salario correspondiente a la hora del turno diurno, que arroja la cantidad de Bs.F 12.188,80, que también ha debido cancelárselo su patrono por concepto de bono nocturno causado diariamente en su último año, en consecuencia, el concepto sueldo o salario normal real o promedio mensual en el presente caso, se conforma con los factores salariales antes señalados, para un total de Bs.F 123.555,90, el cual se divide entre los 12 meses del año y así se obtiene el salario normal real o promedio mensual, el cual es de Bs.F 10.296,33 cuyo diario es de Bs.F 343,21.

Que el salario integral mensual, está compuesto por su sueldo o salario normal real o promedio mensual, que es de Bs.F 10.296,33 más la cuota parte de su bono vacacional, que se determina con base en la cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, de 56 días, lo que arroja un resultado de Bs.F 19.219,76, que divididos entre los 12 meses del año da una cuota parte mensual de su bono vacacional de Bs.F 1.601,65, más la cuota parte de sus utilidades, de conformidad con la cláusula 59 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, de 120 días, lo cual da un resultado de Bs.F 41.185,32, dividido entre los doce meses del año, resulta la cuota parte de sus utilidades en la cantidad de Bs.F 3.432,11, dando un total por salario integral mensual en la cantidad de Bs.F 15.330,09 y su respectivo diario de Bs.F 511,00.

Que en cuanto al concepto de salario de eficacia atípica al que se refiere el patrono en la constancia que le expidiera en fecha 26 de noviembre de 2008, señala que la cantidad que cancelara mensualmente a la actora por ese supuesto concepto no tiene valor como tal, sino que la misma es parte de su salario básico mensual que percibió periódicamente, toda vez que el supuesto concepto de salario de eficacia atípica resulta improcedente y sin valor alguno como tal, en razón de que según su decir, la actora no ha participado en discusión ni acuerdo alguno sobre el establecimiento de ese supuesto concepto salarial de eficacia atípica; que el supuesto acuerdo que la hicieron firmar, en el caso de que así fuere, no contiene ni una sola condición establecida por la actora, y con seguridad no se habría realizado con asistencia de abogado que le orientara sobre dicho asunto ni ante autoridad alguna que lo autorizara; que el supuesto salario de eficacia atípica implica siempre la renuncia de una porción importante de los derechos del trabajador, lo cual sólo es posible cumplirse de mediante una transacción, conforme se dispone en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transacción laboral que nunca ha suscrito la actora con su patrono a tales efectos. En consecuencia, en la conformación y pago del sueldo o salario básico del actor no existe ninguna porción salarial que pueda denominarse salario de eficacia atípica y la porción que su patrono, en abuso de derecho, califica como tal, no es sino parte intrínseca y auténtica de su sueldo o salario básico mensual.

Que en cuanto a las porciones salariales que su patrono le ha pagado mensualmente calificándolas como anticipos o cuota de utilidades y de vacaciones, en ningún caso constituyen pagos parciales de dichos conceptos sino porciones salariales de su sueldo o salario normal o promedio mensual, toda vez que el pago de dichos conceptos efectuado en forma parcial cada mes sólo podría realizarse como consecuencia de una transacción laboral y la actora en ningún momento la ha suscrito con su patrono, en ninguna forma ni medida; puesto que tanto las vacaciones como el bono vacacional y las utilidades deben ser pagadas en la oportunidad legal y contractual prescrita y con base al sueldo promedio anual respectivo, en la fecha de disfrutar sus vacaciones y en la fecha en la que se hace exigible el pago de sus utilidades, de lo contrario ello implicaría una renuncia por parte del trabajador a una porción importante del pago de sus vacaciones, de su bono vacacional y de sus utilidades, lo cual sólo es posible a través de una transacción laboral en la que se cumplan los extremos legales pertinentes, por lo que alega que lo que hubiere cancelado mensualmente el patrono a la actora, tales conceptos no constituyen pago de los mismos sino porción conformante y auténtica de su sueldo o salario normal real o promedio mensual.

Con fundamento en los hechos anteriores reclama los siguientes conceptos:

1. Horas extras, 1.155 horas extras nocturnas laboradas, que multiplicadas por el salario normal real o promedio de la hora diurna, obtenido del salario promedio mensual que percibió en su último año de servicios, y aplicando la cláusula 54 del Contrato del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, arroja un total de Bs.F 75.340,65.

2. Bono nocturno laborado, que laboró una hora nocturna de 07:00 am a 08:00 pm, de lunes a viernes, reclamando por este concepto la cantidad de Bs.F 54.146,40.

3. Restitución de la deducción del 3% sobre el monto de facturas, que la empresa demandada tiene como práctica habitual, deducir del sueldo o salario de sus trabajadores, como lo hizo siempre con la actora, a quien le dedujo de su sueldo o salario las cantidades de dinero equivalente al porcentaje del 3% sobre el monto de las facturas cargadas por error a sus clientes o devueltas por éstos, por lo que reclama la cantidad de Bs.F 1.378,35.

4. Vacaciones anuales adeudadas (cláusula 58 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009), que debió disfrutar de 21 días de vacaciones y percibir el sueldo o salario normal real o promedio diario que ciertamente el corresponde, por lo que reclama por el primer año de servicios 21 días, por el segundo 22 días, por el tercero 23 días, por el cuarto 24 días, y por el quinto período que es fraccionado 11,25 días, para un total de Bs.F 27.955,01.

5. Bono vacacional adeudado (cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009), que por dicho concepto le corresponde percibir 56 días desde el primer año de servicios hasta su quinto año, es decir, 56 días x 4 años = 224 a razón de Bs.F 343,21 da un total de Bs.F 76.879,04, y por su último período 23,33 días a razón de Bs.F 343,21, la cantidad de Bs. 8.008,23 para un total de Bs.F 84.887,27.

6. Utilidades adeudadas (cláusula 59 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009), que debía percibir 120 días por lo que reclama la cantidad de Bs.F 188.765,50.

7. Pago de indemnización por retardo en la liquidación final (cláusula 44 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009), reclama la cantidad de Bs.F 18.555,69.

   Asimismo, alegó que su liquidación final y definitiva incluía los siguientes conceptos además de los antes mencionados:

1. Antigüedad de servicios (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), 53 meses x 5 días = 265 días x Bs.F 511,00 lo cual da como resultado Bs.F 135.415,00.

2. Antigüedad adicional (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo Primero), 2 días x 4 años = 8 días x Bs.F 511,00 arroja como resultado Bs.F 4.088,00.

3. Pago de las indemnizaciones por despido, (artículo 125 de la LOT), Bs.F 107.310,00.

   Todo lo anterior da un total de Bs.F 697.841,87, suma que fue realizada sobre la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que la empresa demandada está obligada a cancelarle a la actora, la cual ha sido determinada tomando como base los datos aportados en la liquidación parcial que como final le hizo efectiva el 07 de mayo 2008, asimismo, tomó en consideración la verdad real de los hechos sucedidos en el desarrollo de la relación de trabajo, y entre otros hechos tomó en consideración el sueldo normal real o promedio mensual y el salario integral que deriva de éste y de la cuota parte de su bono vacacional y de sus utilidades anuales; sin embargo, de la señalada suma dedujo la cantidad de dinero que la empresa liquidó, la cual es de Bs.F 41.754,46, que sólo percibió a título de adelanto de liquidación final de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que adeuda, en consecuencia, demanda la cantidad de Bs.F 656.087,41, más lo intereses de prestaciones sociales, de mora y la indexación o corrección monetaria causados hasta el 15 de febrero de 2009, más lo que se causen a partir del 16 de febrero de 2009 y hasta la efectiva cancelación de todas y cada una de las obligaciones legales y contractuales demandadas.

2. La pretensión fue controvertida por la demandada PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., a través de su apoderada judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que la actora en fecha 17 de noviembre de 2003, ingresó a prestar servicios para la demandada, desempeñando el cargo de asesor comercial, siendo asignada a la Zona Sur y Machiques, sin embargo, negó la jornada de trabajo invocada de 07:00 am a 05:00 pm, ya que por sus labores de vendedora no estaba sometida a horario de trabajo alguno, siendo cierto que en fecha 30 de agosto de 2005 fue cambiada de zona y que se le asignaran cinco cadenas regionales de supermercados, lo que no es cierto era que su horario fuese de 08:00 am a 06:00 pm, y menos que continuara laborando hasta las 09:00 pm.

Señaló que los vendedores por la naturaleza misma de su labor no genera horas extras, siendo cierto que fue promovida al cargo de l.d.t. (supervisor), pero, que no es cierto que su horario de trabajo fuese de 07:00 a 04:30 pm, y menos cierto es que sus labores realmente concluyeran a las 06:00 pm.

Señaló que no obstante, que al ser l.d.t., se convirtió en Supervisora de los Asesores Comerciales o Vendedores, efectuando la dirección, supervisión y fiscalización de dichos asesores, actividad que conlleva a una alta responsabilidad frente a la empresa, lo que la convirtió en una trabajadora de confianza, que la excluye de la jornada de 8 horas preceptuada en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, , para aplicársele lo establecido en el artículo 198 eiusdem, que prevé una jornada no mayor de 11 horas diarias con descanso mínimo de una hora, por lo que la actora no tiene derecho a reclamar pago alguno de horas extras, aún en el supuesto negado que las hubiese laborado.

Que la actora comenzó a recibir el salario de Bs.F 1.900,00 a partir de mes de diciembre de 2007.

Admitió que la actora por su condición de vendedora, su sueldo también lo conformaba una porción variable constituida por las comisiones de venta y adicionalmente devengaba, desde el momento en que fue ascendida al cargo de l.d.t., bonos periódicos trimestrales, por cumplimiento de metas en ventas los cuales por cierto sólo son otorgados a los asesorares comerciales (vendedores) y en ningún caso al personal obrero, en virtud, que a estos últimos se les aplica la Convención Colectiva, siendo cierto que nunca se le canceló, ni horas extras, ni bono nocturno, ya que conforme a la ley y a la jurisprudencia, no le corresponden, por la naturaleza misma de su labor.

Que la actora culminó sus relaciones laborales con la demandada en fecha 24 de abril de 2008, siendo su último cargo el de L.d.T., siendo cierto que su representada le hizo efectiva su liquidación de prestaciones sociales, donde incluso canceló las indemnizaciones prescritas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero lo que no era cierto es que fuera una supuesta liquidación final como lo señala el actor, ya que la misma es su única y definitiva liquidación, negando que su representada haya omitido conceptos, beneficios y derechos laborales que pudieran incidir en sus vacaciones, bono vacacional utilidades, entre otro, ya que horas extras y bono nocturno, no le corresponden y en cuanto a los bonos periódicos, además de serles cancelados, fueron tomados en cuenta al momento del cálculo del pago de sus beneficios laborales.

Señaló que pretende la parte actora la aplicación del Contrato Colectivo del Trabajo suscrito entre su representada y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., con vigencia del 01 de octubre de 2007 al 01 de octubre de 2009, en la cual se establecen una serie de beneficios laborales, aplicables según lo expresa literalmente la actora a sus destinatarios, pero, que la accionante en ninguna parte de su demanda, indica quiénes son esos destinatarios, obviando de manera premeditada a quién están dirigidos los beneficios acordados en dicha convención colectiva, no por ingenuidad, se le olvida señalar que sólo está dirigida a beneficiar a todo el personal obrero, en razón que son los mayores en número y los menos favorecidos, en virtud de la relación lógica social, existente entre el conocimiento, nivel de preparación y el salario devengado, es por ese motivo, que la convención colectiva tiene por destinatario sólo al personal obrero, con la finalidad, de en cierta forma retribuir al sector más necesitado en lo económico y social del personal de la empresa, lo cual siempre ha constituido una política de la empresa para con sus trabajadores, ya que el resto del personal, es decir, los empleados, entre ello los vendedores, gozan de un salario muchísimo mayor que el de los obreros, sólo a manera de ejemplo, que la actora para el mes de marzo de 2007 vengó Bs. 13.284,76, mientras que el salario diario máximo posible a devengar, por el obrero de escala superior, que labore para la demandada, es de Bs.F 50,60, que representa un salario mensual de Bs.F 1.500,00, esto último de conformidad con el tabulador de la Convención Colectiva invocada, generando además los líderes de territorio (supervisor de los vendedores), bonos trimestrales por cumplimiento de metas en ventas, que tampoco le son canceladas a los obreros al servicio de su representada.

Señaló que es contrario a derecho a la equidad y a la justicia, que la actora pretenda la aplicación de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva convenida para los obreros, cuando ella, ha gozado, de los superiores beneficios que le concedió la demandada por su condición de vendedora, y más aún de l.d.t..

Señaló que pretende la actora, que además de todos los beneficios que por contrato individual de trabajo recibe en su condición de empleada, también participe de los beneficios del contrato colectivo destinado exclusivamente al personal obrero, es decir, que se le apliquen los dos regimenes de beneficios existentes en la empresa, el dispuesto para los empleados (vendedores), y el dispuesto parta los obreros, todo bajo una lectura e interpretación acomodaticia a sus intereses, de la norma constitucional prevista en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero que sin embargo, no hay condiciones de igualdad entre los obreros y los empleados, en razón de niveles de preparación académica, aptitud para el ejercicio de funciones y/o puestos de trabajo, destrezas o fuerza física, entre otras cosas, que le han dado a todas las empresas del mundo la potestad de establecer beneficios laborales diversos, en atención al cargo y labor que una persona ejerza dentro de una organización laboral, legalmente recogido como principio rector en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer: “A trabajo igual desempeñando en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales…”, de donde, y por argumento en contrario, no es discriminatorio, ni contrario al principio de igualdad constitucional que, a trabajos diferentes, jornadas, condiciones y salarios diferentes, que es el fundamento del artículo 14 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 28 de abril de 2006, al establecer que no es violatorio del principio de no discriminación, el reconocimiento a trabajadores o trabajadores de privilegios de carácter general tales como cargas familiares, antigüedad al servicio del patrono, capacitación profesional, productividad, afiliación sindical y otros.

Señaló que por las razones de desigualdad de las actividades desempeñadas existentes entre los empleados (vendedores) por un lado y el personal obrero por el otro, es que afirma, que en el presente caso no se configura el presupuesto fáctico, previsto en la norma constitucional denunciada por el actor como violada y consiguientemente, no le corresponden en derecho a la actora, los conceptos reclamados con base en el convenio colectivo, así como, tampoco le corresponde el reclamo de su incidencia en sus beneficios laborales y por ende en su liquidación, resultando improcedente la petición del reclamante consistente en la aplicación extensiva de la Convención Colectiva, cuyo destinatario es exclusivamente el personal obrero y específicamente la inaplicabilidad de las cláusulas 1 literales i, j, k, y l , 44, 54, 55, 56, 58, 59, entre otras, referentes al salario, pago de horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, utilidades, e indemnización por retardo en el pago de su liquidación definitiva y final, que pide sea declarado improcedente por el Tribunal.

Que no es cierto que en su último año de servicio prestado, es decir, desde el 01 de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008, la demandante haya devengado un salario básico de Bs.F 1.900,00, ya que lo cierto es que dicha cantidad la comenzó a percibir a partir del mes de diciembre de 2007.

Admitió el salario normal real o promedio mensual alegados por la actora en el renglón denominado como sueldos o salarios percibidos mensualmente según detalles de pago, aclarando que dichos montos están conformados por conceptos salariales como lo son: el salario básico, comisiones por ventas, asignación por vehículo y conceptos no salariales, como lo es, la fracción de las utilidades anuales que mensualmente la demandada le cancelaba a la actora.

Negó que la actora haya laborado horas extras, diariamente de lunes a viernes, negando que haya laborado en el último año 260 horas extras, asimismo, negó que deba aplicársele la cláusula 54 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, ya que no le es aplicable a los empleados vendedores y mucho menos a los empleados de confianza. Negó además, que su representada deba cancelar a la demandante por concepto de horas extras nocturnas, laboradas en el último año, la cantidad de Bs.F 16.959,80, y mucho menos, que dicho concepto forme parte de su sueldo o salario normal real o promedio mensual.

Negó que la actora haya laborado una hora extra diaria y mucho menos en el turno nocturno, por tanto negó que deba cancelarle el bono nocturno y mucho menos el recargo con el 43%, el cual sólo es aplicable al personal obrero, por ser éste el único y exclusivo destinatario del Convenio Colectivo de Trabajo, por lo que negó que le adeude la cantidad de Bs.F 12.188,80.

Insistió en la negativa que a la demandante no le corresponden los derechos derivados de la Contratación Colectiva, en virtud de que sólo es aplicable al personal obrero, negando el salario normal alegado, y mucho menos que sea cierto que la cuota parte de su bono vacacional se determine con la aplicación de la cláusula 58 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009, igualmente señaló que no se le aplica la cláusula 59, para el cálculo de la cuota parte de las utilidades, siendo lo cierto que en el contrato individual de trabajo se prevé el pago por concepto de utilidades de 94 días y el pago por bono vacacional de 33 días, negando así el salario integral mensual alegado, ya que lo cierto era que el salario integral diario generado por la actora al momento de la culminación de la relación de trabajo fue de Bs.F 223,33, con el cual se le cancelaron las indemnizaciones de preaviso y antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señaló respecto al salario de eficacia atípica que constan en autos instrumentos privados denominados “Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador” y “Convenio Sobre el Salario de Eficacia Atípica”, suscrito por la actora, referido a la constitución del salario de eficacia atípica, es decir, que si dicho contrato se encuentra perfectamente delimitado en cuanto a las personas que actuaron en éste, mal podría la demandante negar, que ni lo discutió, ni participó en él, además que el acuerdo de salario de eficacia atípica, se encuentra previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no le consigue ninguna condicionante o formalidad a cumplir en dicho artículo, por lo que no entiende como el actor quiere hacer valer como obligatoria la presencia de abogado para suscribir el comentado convenio de salario, cuando no es exigencia de la norma, y como arguye, donde no distingue la Ley, no puedo hacerlo el intérprete, por tales motivos señala que está ajustada a derecho, la porción de salario de eficacia atípica convenida como tal, y también ajustada a derecho, que dicha porción de salario no haya sido tomada en cuenta para los cálculos de los beneficios que se derivan de la relación de trabajo, ya que hubiese sido inconstitucional según su decir, que su representante hubiera dispuesto un salario de eficacia atípica por un monto superior al 20% o que lo hubiere implementado con posterioridad al inicio de la relación de trabajo, o sin haberlo convenido con el trabajador o sin existir la disposición legal que lo prevé.

Señaló que no es cierto que los pagos que mensualmente efectuaba su representada a la actora, como anticipo de sus utilidades, constituyen porciones salariales, de su sueldo o salario normal o promedio mensual; no siendo cierto, que para que haya acuerdo de las partes en el sentido de cancelar en forma mensual las utilidades anuales, sea necesario, realizar una transacción laboral; no es cierto, que la Ley establezca una oportunidad obligatoria para pagar las utilidades y mucho menos es cierto, que el pago mensual y hasta por adelantado, si se quiere, de las utilidades, constituya una renuncia a los derechos del trabajador. Que lo cierto era que, la cuota parte de las utilidades sobre el salario básico y sobre los incentivos por venta, los cancela su representada mensualmente, en forma permanente y consuetudinaria, pero que no era cierto, que a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos conceptos deban considerarse salario, ello es así, dado que el concepto pagado se encuentra perfectamente acordado por su representada con la demandante, tal y como se evidencia, según su decir, del convenio de pago, promovido en el escrito de pruebas, quedando ratificado al encontrarse determinado específicamente en todos los recibos mensuales de pago emanados de su representada y firmados por la demandante, que por otro lado, la distribución del pago de las utilidades durante todos los meses no es contraria a derecho y mucho menos inconstitucional, como pretende la parte actora, ya que dicha afirmación, debe tener como sustento una norma legal que prohíba específicamente la mencionada distribución de las utilidades entre los meses del año, señalando que no existe ninguna norma dentro de toda la normativa jurídica vigente en materia laboral que lo prohíba, amén, que en las ramas del Derecho Privado, al cual pertenece el Derecho Laboral, tiene aplicación la máxima “todo lo que no está prohibido, está permitido”, circunstancia que queda evidenciada del contenido de los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula el pago de las utilidades, dentro de los cuales, no existe prohibición alguna al respecto, y así, ha sido declarado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera referencial en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008, caso O.H.M., contra Flag Instalaciones, S.A., en la cual se lee: “…Ahora bien, en lo que refiere al pago de las cantidades de dinero que fueron cancelados como utilidades, de manera fraccionada, mes a mes, según se evidencia de los recibos de pago suscritos por el trabajador, que ya fueron a.s.o.q. a diferencia de la prestación de antigüedad, no existe prohibición legal respecto al pago anticipado de este beneficio …”, por tal motivo, la división de las utilidades dentro de los doce meses que componen el año, de ninguna manera resulta inconstitucional, al no constituir una renuncia o menoscabo del derecho a percibir utilidades el trabajador, por el contrario, considera que el pago de la manera acordada, en todo caso, la beneficia al recibirlos, correspondiéndole anualmente por concepto de utilidades la cantidad de 94 días.

Señaló que en cuanto a las vacaciones, su representada no hace pagos anticipado de estas, siéndoles canceladas a la demandante con base al salario promedio anual respectivo, y en la oportunidad de disfrutar efectivamente de las mismas.

Negó que le adeude las horas extras, el bono nocturno, la restitución de la deducción del 3% sobre monto de facturas, las vacaciones anuales de conformidad con la cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, por cuanto fueron canceladas en su debida oportunidad, así como el bono vacacional, negó igualmente que le adeuda las utilidades anuales, ya que también fueron canceladas, no siendo cierto que le correspondan 120 días ya que no le es aplicable el convenio colectivo, sino 94 días de utilidades calculados sobre su salario real. Asimismo, negó el pago de indemnizaciones por despido de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que le fue cancelada. En cuanto a la indemnización por retardo en la liquidación, de conformidad con la cláusula 44 del Contrato invocado, negó su procedencia ya que no se le aplica a la actora por no ser destinataria de la misma, y que en el supuesto negado y nunca aceptado que le correspondiese su aplicación, lo sancionado por la norma en cuestión es la falta de pago y no la diferencia en el pago, es decir, que lo que castiga es la renuencia de la empresa a asumir la responsabilidad de su pago, pero de manera alguna sanciona los errores de cálculo en el pago de la liquidación, sin embargo, negó que su representada haya excluido de la liquidación conceptos, beneficios y derechos laborales señalados por la actora.

Negó que deba cancelarle monto alguno por concepto de antigüedad ya que le fue cancelado en su debida oportunidad, en fideicomiso abierto en el Banco Mercantil, igualmente negó que le adeude los días adicionales de prestación de antigüedad, ya que le fueron cancelados.

Finalmente, negó que se le adeude al actor la cantidad de Bs.F 656.087,41 por prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales, igualmente, negó que deba cancelar intereses de prestaciones sociales y de mora, así como la indexación causada hasta el 15 de febrero de 2009 y los que se sigan causando hasta su definitiva cancelación, ya que nada le adeuda a la actora por ningún concepto.

2. Del fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación.

   En fecha 22 de abril de 2010, el Juez a quo, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda intentada por la actora, condenando en costas procesales a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente:

   …En primer lugar es preciso determinar si el actor no participó ni convino en el establecimiento de un salario de eficacia atípica. Del material probatorio se pudo evidenciar (folios 51 y 52) que la actora acordó con el patrono en su contrato individual de trabajo al inicio de la relación laboral un salario de eficacia atípica mediante documento suscrito por éste, por lo que el argumento expuesto por la actora se desvanece ya que desde el comienzo de la relación de trabajo se estableció el salario de eficacia atípica.

   Por su lado en cuanto al argumento expuesto por la accionante referida a que el salario de eficacia atípica implica una renuncia de una porción importante de los derechos del trabajador, a tal efecto la figura del salario de eficacia atípica se encuentra contemplada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual dispone;

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Resaltado del Tribunal)

   Para mayor abundamiento es preciso analizar la figura del salario de eficacia atípica en los siguientes términos:

   Explica Carballo (2001) que los antecedentes del salario de eficacia atípica se encuentran en el literal b) del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, objeto de modificaciones por virtud de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, y por virtud del cual se le reconocía al Ejecutivo Nacional la facultad para establecer que los aumentos salariales que decretare, en tanto excedieren del treinta por ciento (30%) del salario, fueren excluidos total o parcialmente del salario de base para el calculo de las prestaciones, beneficio e indemnizaciones que pudieren corresponder al trabajador con ocasión de la extinción del vinculo laboral.

   Es preciso indicar el criterio asumido por Nuestro M.T.d.J. en Sala Social de fecha cinco (05) de marzo de 2007

   La Sala observa:

   El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es por todos conocidos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

   (omissis)

   La Sala, para decidir, observa:

   Para el período comprendido entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998, la actora alegó haber percibido del banco demandado, determinadas cantidades en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorros, en concepto de un supuesto fondo de ahorros que no era en realidad tal, pues tenía la libre disponibilidad de las sumas respectivas; característica que ha de tenerse por admitida de acuerdo con los planteamientos de las partes reseñados inicialmente y que implicaban la condición salarial de dichas percepciones bajo la óptica del literal c) del Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

   En consecuencia, por cuanto quedó igualmente admitido que el banco demandado no tomó en cuenta dichas percepciones como parte del salario de la actora, a los efectos del cálculo de sus prestaciones en el corte de cuenta ordenado en la reforma legal de 1997, incluida la diferencia correspondiente al cálculo del bono de transferencia, así como en la parte correspondiente al año 1998, es procedente el reclamo al respecto. Así se declara.

   En cuanto al reclamo de diferencias por razón de la indebida exclusión del 20 % de la totalidad del salario a los efectos del cálculo de prestaciones, encuentra la Sala que es también procedente, pues, aun cuando la cláusula del contrato colectivo donde se estableció la exclusión, con vigencia a partir del 19 de junio de 1998, indica pura y simplemente la referencia al salario, es lo cierto que, conforme a la correcta interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal c) del artículo 74 de su Reglamento, la eficacia atípica del salario así convenida, sólo puede tener efectos respecto del aumento o aumentos salariales, no sobre la totalidad de la remuneración que venía percibiendo el trabajador. (Resaltado del Tribunal)

   Por su lado la misma Sala en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 asumió el presente criterio a los fines de evidenciar el contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo;

   De conformidad con el numeral 2 del Artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante el error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley.

   Delata el recurrente que la sentencia impugnada interpretó erradamente el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley, del año 1999, vigente para el momento en que se suscitaron los hechos, por cuanto, a su decir, la recurrida interpretó, en cuanto a la aplicación del salario de eficacia atípica, que para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, se puede excluir hasta el 100% del aumento total del salario concedido al trabajador, sin tomar en consideración que el literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 –vigente para el momento del acuerdo que fijó dicho salario de eficacia atípica- establecía que una cuota del salario, no superior al 20%, podía ser excluida de la base de cálculo de los referidos beneficios laborales, sólo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, señalando el formalizante que “(...) al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no el 20% del monto del aumento salarial, erró en la interpretación de las normas citadas (...)”.

   Para decidir, la Sala observa:

   Delata el recurrente el vicio de error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha ley, del año 1999, por cuanto, a decir del formalizante, el ad quem interpretó que una cuota del salario, en ningún caso superior al 20%, puede ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, sin percatarse que sólo podrá pactarse tal modalidad de salario –salario de eficacia atípica- cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, es decir, hasta un 20% del aumento salarial y no del salario total, como así fue interpretado y aplicado por la recurrida.

   (omissis)

   El artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es conocido por todos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no se debe desmejorar la condición del trabajador permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender, que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al considerar la recurrida que había sido acordado a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

   (omissis)

   Como se observa del acta parcialmente transcrita, a partir del 1º de junio de 2004, a los trabajadores contratados a tiempo indeterminado se les otorgó un aumento salarial equivalente al 20 % sobre el monto del salario básico percibido al 31 de mayo de 2004, sobe el cual estipularon la aplicación de un salario de eficacia atípica, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo que “se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, con la excepción de las vacaciones y el bono vacacional”.

   Al respecto, el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 –aplicable ratione temporis-, establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es conocido por todos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender, que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del escudriñamiento de las actas procesales, específicamente del escrito de contestación de la demanda y de las pruebas cursantes en autos, se evidencia que en el aumento acordado entre las partes a partir del 1º de junio de 2004, se tomó como salario de eficacia atípica la porción completa del aumento conferido, no aplicando lo contenido en el artículo 74 literal c del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara con lugar el cobro de las diferencias derivadas de la correcta aplicación del salario de eficacia atípica, reclamadas por la parte actora, y su incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, debiendo la empresa demanda pagar las diferencias resultantes de la incidencia de este 80% del 20% de aumento salarial sobre las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. (Resaltado del tribunal)

   A tal efecto, visto y analizado el criterio expuesto por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual este juzgador acoge se debe concluir que el contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ésta figura no amerita una renuncia de derechos de trabajador y segundo que una vez convenido un salario de eficacia atípica, iniciada la relación de trabajo su exclusión es hasta un 20% del salario en aumento para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales por lo que se considera válida en derecho el salario de eficacia atípica pactado por las partes ASÍ SE DECIDE.-

   Por otro lado, la parte actora alega que es sujeto de aplicación de la Contrato Colectivo de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A, en este sentido, la demandada en la contestación de la demanda alegando en su defensa explicó que la actora no es sujeto de aplicación de la Convención Colectiva por cuanto esta solo es aplicable a los obreros que allí laboran, ahora bien, analizada de forma detallada la referida Convención Colectiva de Trabajo esta dispone en su cláusula No. 1° Lo siguiente;

   CLÁUSULA No. 1 DEFINICIONES

   …d) TRABAJADOR Y TRABAJADORA: Este término se refiere a los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros) los cuales están identificados en el tabulador, que presten servicio en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A ubicados en los Estados Zulia, Lara, Anzuategui, Bolívar, y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo.

   La presente convención colectiva en cuanto al ámbito de aplicación es muy clara, ya que dispone en mencionada cláusula no deja duda que los trabajadores sujetos de aplicación son aquellos de nómina diaria (OBREROS) identificados en el tabulador, por lo que en contraposición tenemos que la accionante en primer lugar nunca desempeño la función de obrero en las actividades establecidas en EL TABULADOR de la presente convención por lo que se concluye que la actora no es sujeto de aplicación de la convención colectivas de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. ASÍ SE DECIDE.-

   Reclama el actor los conceptos HORAS EXTRAS, BONO NOCTURNO Y RESTITUCIÓN DE LA DEDUCCIÓN DEL 3% sobre monto de facturas, en todo el escenario probatorio planteado por las partes la accionante S.C.P.P. especialmente tenia la carga procesal de probar tales conceptos, ahora bien, analizados de forma pormenorizada finaliza quien juzga que la accionante no pudo demostrar la procedencia en derecho de tales reclamos por lo que se declara improcedente sus referidas pretensiones ASI SE DECIDE.-

   Por último en cuanto a los conceptos VACACIONES ADEUDADAS (CLÁUSULA 58 CCT 2007-2009), BONO VACACIONAL ADEUDADO (CLAUSULA 58 CCT 2007-2009), UTILIDADES ADEUDADAS (CLÁUSULA 59 DE CCT 2007-2009) PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN LA LIQUIDACIÓN FINAL (CLÁUSULA 44 DEL CCT 2007-2009) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, ANTIGÜEDAD DE SERVICIO Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL. Es preciso dejar claro que las reclamaciones hechas son fundamentadas en la convención colectiva de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A sin embargo, visto el análisis hecho ut supra por este Sentenciador donde se estableció que la actora no es sujeto de aplicación de tal convención es por lo que resulta improcedente su reclamo, y por otro lado con respecto los conceptos reclamados por la Ley Orgánica del Trabajo tales conceptos fueron cancelado según liquidación final que riela al folio 77 donde se evidencia que la actora recibió la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 41,754,46), asimismo, en cuanto a la antigüedad reclamada la demandada canceló mediante fideicomiso (folio 5 de la 2 pieza del expediente) la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.38.537,23) por lo que resulta improcedente tal pedimento ASÍ SE DECIDE…

   Contra la expresada decisión, la representación judicial de la parte demandante, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   Que en la presente causa se reclaman diferencia de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos laborales por un monto aproximado de Bs.F 697.000,00, que la actora devengó como salario básico mensual Bs.F 1.900,.00 y como salario integral Bs.F 15.300,00 aproximadamente.

   Que al contestar la demanda, la empresa admitió la relación de trabajo, el salario básico y el promedio mensual. Asimismo, señaló que en cuanto al salario de eficacia atípica el artículo no puede ser aplicado ya que el artículo que lo regula está desfasado respecto al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le garantiza al trabajador la intangibilidad y la progresividad de sus derechos laborales, y el salario de eficacia atípica le merma su salario, ya que se lo reduce en una proporción del 20%, que es lo que ha aplicado la demandada, en cuanto al cálculo de sus prestaciones sociales, de manera que, es una imposición porque la actora nunca participó en este acuerdo, resultando una renuncia a su derecho de salario, en consecuencia, considera que es inconstitucional, manifestando que el a quo declaró su procedencia fundamentándola en una jurisprudencia de la Sala Social, que establece que se entiende aplicable única y exclusivamente a una porción del 20% sobre el incremento salarial que el trabajador perciba posteriormente, después de establecido su cargo, y devengado su salario, pero que sin embargo, el a quo debió aplicar al presente caso la jurisprudencia a la que hace mención pero no lo hizo, sino que consideró que el planteamiento el salario de eficacia atípica es improcedente, ya que si lo hubiese aplicado, por lo menos hubiese declarado parcialmente con lugar la demanda, en cuanto a este punto.

   De otra parte, señaló que en cuanto a la aplicación de los beneficios del bono vacacional y utilidades reclamados, que la empresa demandada tiene establecido con su personal mediante una Convención Colectiva, a la actora le corresponde percibir igual que el personal obrero de la empresa exactamente el mismo número de días por concepto de bono vacacional y utilidades, es decir, si le cancela al personal obrero 120 días, le debe dar la misma cantidad a la actora, igual con el bono vacacional, ya que así lo estableció la Ley Orgánica del Trabajo, ya que tiene que darle el mismo tratamiento a ambos sectores que tiene la empresa, señalando que el a quo señaló que no procede la aplicación del contrato colectiva, pero que en realidad lo que se está pidiendo no es la aplicación del contrato colectivo, sino la aplicación de los referidos beneficios, ya que fueron acordados por el patrono, y se lo aplica a uno de los sectores de la empresa.

   Que en cuanto a las horas extras y bono nocturno, las han dejado por fuera por que no hubo pruebas sobre esos beneficios.

   Por otra parte, manifestó que el a quo al referirse a las prestaciones sociales, la parte actora ha señalado en la demanda que el patrono al momento de hacerle su liquidación no le tomó en cuenta el bono de incentivo trimestral que percibía, el cual está probado en actas incluso fue admitido por la demandada, y sobre esto hizo silencio, no resolvió este alegato que es una defensa importante, ya que ese bono tiene un efectos determinante en el salario integral, de manera que, estaba obligado a incluir ese concepto salarial en las prestaciones sociales y no fue resuelto, en virtud de ello, procedió a apelar de la sentencia dictada por el a quo, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación y con lugar la demanda intentada.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien invocó que como no hay condiciones de igualdad entre la actora y el personal obrero de la empresa, no puede pretender que se le apliquen los beneficios del contrato colectivo de trabajo, no pudiendo entender como manifiesta como la parte demandante señala que no solicita la aplicación del contrato colectivo, pero que si se le apliquen únicamente ciertas cláusulas las que más le convengan, no correspondiéndole la aplicación peticionada porque su contrato individual era muy superior al de un personal obrero.

   Asimismo, señaló que no es cierto que la demandada no le haya reconocido a la actora sus comisiones trimestrales por ventas, ya que llegó a ser L.d.T., pero estos bonos era por lo que vendían el personal que era supervisado por ella, y no por sus ventas directas, teniendo además una asignación por vehículo, por lo que la actora sin duda tenía muchos mejores beneficios ya que si se habla de la progresividad, la Ley Orgánica del Trabajo establece que son 7, y la empresa le da 33 días, por lo que la actora no es acreedora del contrato colectivo de trabajo, pagando la demandada, los bonos devengados por la actora y sí le fueron tomando en cuenta al cancelarle sus prestaciones sociales por medio de un fideicomiso.

   En cuanto al salario de eficacia atípica, señaló que el a quo ciertamente menciona una sentencia emanada de la Sala Constitucional de escasos dos años en el 2007, por lo que no puede considerarse que la aplicación del salario de eficacia atípica sea inconstitucional, ya en que la sentencia se ratifica la legalidad de los parámetros para su procedencia, siendo igualmente legal la normativa establecida por el legislador tanto en el Reglamento de la Ley Orgánica de 1999, en su artículo 74 y en el Reglamento vigente del año 2009 en el artículo 51, que no se le ha cercenado al actor su derecho a la antigüedad, manifestando que a quo en ningún momento malinterpretó la sentencia emanada de la Sala Constitucional, sino que la aplicó correctamente, siendo válido la porción del 20% que excluyó la parte demandada, siendo inconstitucional según arguye que ni siquiera se haya pactado con la trabajadora dicho monto, sino que por el contrario la parte actora firmó un acuerdo al inicio de la relación laboral, por lo que solicitó que sea ratificada la sentencia de primera instancia.

3. Consideraciones del Tribunal Superior para decidir.

   Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, observando que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente corresponde a la ciudadana S.P. la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicado Nacional de Trabajadores y Trabajadores de las Empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, en cuanto a las cláusulas del bono vacacional, utilidades, entre otras, con fundamento en el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de igualdad de las partes ante la Ley, debiendo, según su decir, la empresa demandada, estar en la obligación de hacer efectiva la aplicación extensiva de dicha convención a todo su personal del cual forma parte la actora, rechazando cualquier trato discriminatorio respecto del tratamiento jurídico al cual se ha obligado, o si por el contrario, no le corresponde la pretendida aplicación, por estar dirigida a beneficiar sólo a todo el personal obrero y la actora forma parte de los empleados, por desempeñar el cargo de L.d.T. (Supervisora), tomando en consideración que las diferencias reclamadas en el libelo de demanda, se derivan de la aplicación de este Contrato Colectivo, lo cual incide en el salario integral con el cual deben ser calculados los conceptos correspondientes a la actora en virtud de la relación de trabajo que la unió con la demandada, y sobre los cuales ésta última señala que nada le adeuda.

   De otra parte, debe esta Alzada, analizar la inexistencia del salario de eficacia atípica alegada por la actora, o si la porción del 20% excluida por la parte demandada del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales de la actora resulta legal dicha exclusión.

   Finalmente, debe analizar esta Alzada el alegato relativo la no inclusión en el salario base para la liquidación, del bono periódico de incentivo incentivo.

   En virtud de lo anterior encuentra este Tribunal que corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a demostrar que la actora no es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 así como la demostración de la legalidad y existencia del salario de eficacia atípica. Así se establece.-

   Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a la luz del principio de la comunidad de la prueba:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   1. - Invocó el principio de la comunidad de la prueba, y el mérito favorable que se deduce de las actas procesales, lo cual no constituye un medio probatorio, sino un principio que informa nuestro sistema probatorio, y bajo esos términos será aplicado por el Tribunal, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   2. - Prueba documental:

      Copia simple de comunicación de fecha 24 de abril de 2008; la cual corre inserta al folio 02 de la pieza única de pruebas de la parte demandante, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada le notificó a la actora su decisión de prescindir de sus servicios a partir de la referida fecha.

      Copia simple de comunicación escrita de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Agencia de Empleo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, que corre inserta al folio 04 de la pieza única de pruebas de la parte demandante, la cual fue admitida por la parte demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, es desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

      Copia simple de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales forma 14-100, que corre inserta al folio 05 de la pieza única de pruebas de la parte demandante, la cual es desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

      Copia simple de constancia de trabajo de fecha 29 de abril de 2008, que corre inserta al folio 06 de la pieza única de pruebas de la parte demandante, observando el Tribunal que fue admitida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la actora prestó sus servicios para la empresa demandada, desde el 17 de noviembre de 2003, siendo su último cargo desempeñado de L.d.T., con un salario básico mensual de Bs.F 1.900,00, que incluye el monto correspondiente al salario de eficacia atípica por la cuantía de Bs.F 316,35, según contrato individual suscrito por la trabajadora y la empresa, y adicionalmente por su actividad obtenía una comisión o incentivo variable mes por mes, y por el mes de abril de 2008, le fue cancelado la cantidad de Bs.F 3.078,14.

   3. - Promovió la prueba de exhibición, a fin que la demandada exhibiera: planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 07 de mayo de 2008; detalles de pago de sueldo mensual, del pago de bono periódico de incentivo trimestre y formato de comisiones detalladas de ventas mensual, correspondientes a su último año de servicios, desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de marzo de 2008; Convención Colectiva de Trabajo acordada entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., e instructivo para la fuerza de ventas automatizadas, sobre las cuales igualmente solicitó su exhibición.

      Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

      Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

      Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

      El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

      En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de todas y cada una de las documentales solicitadas, observando el Tribunal que fueron promovidas igualmente por la parte demandada liquidación de fecha 07 de mayo de 2008, recibos de pagos y Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009, igualmente fueron reconocidas las demás documentales promovidas, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la copia simple de liquidación de prestaciones sociales de fecha 07 de mayo de 2008, que corre inserta al folio 03 de la pieza única de pruebas de la parte demandante, el cargo desempeñado por la actora de L.d.T., la fecha de ingreso el 17 de noviembre de 2003, la fecha de egreso el 24 de abril de 2008, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, las bases salariales, las asignaciones y las deducciones para un total de Bs.F 41.754,46, asimismo, existe una observación en cuanto a que la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia para régimen anterior ya fue cancelada en los términos, extremos y formalidades contenidas en los artículos 666, 667, 669 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Igualmente, de la copia simple de recibos de pagos mensuales, comisiones detalladas de ventas, incentivo periódico, correspondientes a la actora, los cuales corren insertos a los folios 07 al 27, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas de la parte demandante, se observa que la demandada únicamente consignó los recibos de pago, sin embargo reconoció el resto de las documentales, de las cuales se evidencian las asignaciones devengadas referidas a: salario, salario de eficacia atípica, feriado trabajado, asignación de vehículo, comisión, anticipo cuota de utilidades, cuota parte de utilidades comisiones, menos las deducciones efectuadas por la empresa.

      De la copia simple de Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, con el Sindicato Nacional de sus Trabajadores y Trabajadoras, la cual corre inserta a los folios 28 al 77, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas de la parte demandante, se evidencia que la referida Convención Colectiva de Trabajo, “Sucursales Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Barcelona y Ciudad bolívar”, celebrado entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadores de la Empresa Plumrose, con vigencia desde el 01 de octubre de 2007 al 01 de octubre de 2009, tiene su depósito legal de fecha 07 de marzo de 2008, y establece dentro de sus definiciones a la “empresa”, que se refiere a Plumrose Latinoamericana, C.A., y sus sucursales ubicadas en el Distrito Capital y en los Estados Zulia, Lara, Anzoátegui y Bolívar; al “sindicato” que identifica el término al Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., el cual por ser parte de la presente convención colectiva de trabajo, será responsable de su cumplimiento frente a los trabajadores y trabajadoras, y la empresa; y así mismo el único sujeto de las cláusulas que establecen beneficios sindicales y demás cláusulas en relación; y “trabajador y trabajadora”, se refiere a los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros) los cuales están identificados en el Tabulador, que prestan servicios en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., ubicadas en los estados Zulia, Lara, Anzoátegui, Bolívar y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la convención colectivo de trabajo.

      De la copia simple de Instructivo para la fuerza de ventas automatizadas, elaborado por la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., el cual corre inserto a los folios 78 al 536, ambos inclusive, de la pieza única de pruebas de la parte demandante, el cual incluye además una Guía Operativa de la Gestión Comercial de un Asesor Comercial, entre otros lineamientos, se evidencia el objetivo del referido instructivo, que se refiere a promover en los participantes actitudes e intereses cónsonos con el rol de Asesor Comercial y su pertenencia a la empresa, mediante el análisis y aplicación de los elementos que conforman el modelo de éxito comercial.

   4. - Promovió la prueba de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, observando el Tribunal que no consta en autos la resulta de la referida prueba, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   5. - Promovió la prueba de inspección judicial, en las oficinas de Recursos Humanos de la empresa demandada, sucursal Maracaibo, ubicada en la Zona Industrial, con el objeto de dejar constancia de la existencia del expediente de servicios de la actora en dicha empresa, de los cargos desempeñados en la misma, de los conceptos salariales que percibió periódicamente, mensuales, trimestrales, semestrales y anuales, de las constancias de trabajo que se le expidieron en fecha 29 de abril de 2008, el pago del bono periódico de incentivo también nombrado en dicha empresa como performan, y de cualquier otro hecho o circunstancia que puedan tener conocimiento o surja en el momento de la evacuación de la prueba, observando el Tribunal que la referida prueba fue inadmitida por el Juzgado a quo en fecha 14 de julio de 2009, decisión contra la cual la parte actora no ejerció recurso de apelación, en consecuencia, se conformó con la inadmisión de la prueba, no existiendo elemento probatorio, sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. - Prueba documental:

      Original de documento denominado Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador, de fecha 17 de noviembre de 2003, y Original de Incremento de Salario y Convenio sobre Salario de Eficacia Atípica, de fecha 30 de abril de 2005, que corre inserto a los folios 51, 52 y 53, de la pieza I, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que se estableció al inicio de la relación de trabajo, que la actora disfrutaría de 15 días de vacaciones, 33 días de bono vacacional, 94 días de utilidades, el salario devengado al inicio de la relación de trabajo, el salario mensual de eficacia atípica, en la que la actora y la demandada haciendo uso de la facultad que les concede lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento, acuerdan y convienen expresamente en mantener y calificar el ingreso mensual con la naturaleza de salario de eficacia atípica, por lo tanto se excluirá de la base para el cálculo de vacaciones (días de disfrute y días de bono vacacional, vacaciones fraccionadas, la prestación de antigüedad normal y adicional, las utilidades, horas extras, bono nocturno, bono nocturno reportado y/o adicional, descanso legal y descanso adicional, descanso octavo día, descanso compensatorio y pago sustitutivo, feriado de obligatoria remuneración, feriado trabajado, prima dominical, permisos remunerados de cualquier índole, gastos de representación, asignación de vehículo, así como también queda excluido como salario de base de cálculo para las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de que el nuevo trabajador se hiciera acreedor a estas indemnizaciones de acuerdo al motivo de la terminación de la relación de trabajo, y tampoco para las demás prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, reconociendo y dejando expresa voluntad de que el monto de salario eficacia atípica no supera en cuantía el 20% del salario mensual con lo que se le da cumplimiento a los extremos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Asimismo, de la documental referida a convenio sobre el salario de eficacia atípica de fecha 30 de abril de 2005, se convino un nuevo aumento de salario, y se dejó expresa constancia que el nuevo monto excluido representaba menos del 20% del salario básico mensual del empleado.

      Asimismo, se evidencia documental referida a carta autorización de fecha 17 de noviembre de 2003, en la cual el actor declaró que estaba plenamente conforme en cuanto a que le fueran depositados en el Banco Mercantil, las cantidades correspondientes a la prestación de antigüedad, y finalmente entre otras documentales se evidencian recibos de pago correspondientes al actor donde se puede observar las asignaciones devengadas por él.

      Original de acuerdo suscrito entre ambas partes de fecha 17 de noviembre de 2003, que corre inserto al folio 54 de la pieza principal, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que ambas partes acordaron entre otras cosas que las utilidades serían pagadas en anticipos mensuales al actor en la oportunidad del pago de su salario.

      Carta de autorización de fecha 17 de noviembre de 2003, documento de fecha 30 de noviembre de 2003, comunicación de fecha 24 de abril de 2008, y autorización de fecha 24 de abril de 2008, documentos suscritos por la parte actora que corren insertos a los folios 55, 56, 57 y 58 de la pieza principal, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la actora estuvo plenamente conforme en que le sean depositadas en el Banco Mercantil, C.A., las cantidades de dinero que pudieran corresponderle por concepto de prestación de antigüedad y que la actora expuso que en virtud de haber terminado la relación laboral que lo unía a la demandada, nada quedaba a deberle por concepto de fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado del contrato de fecha 31 de marzo de 2003, salvo por lo que respecta al producto generado por el mencionado fondo fiduciario en el mes en curso, que será depositado en la cuenta del Banco Mercantil, dentro de los 10 primeros días hábiles bancarios del mes siguiente que corresponda a la fecha de la desincorporación al fono fiduciario.

      Original de recibos de pago correspondientes a la actora, los cuales corren insertos a los folios que van desde el 59 al 76, ambos inclusive, de la pieza principal, observando que fueron reconocidos por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones devengadas por la actora así como las deducciones.

      Original de liquidación de fecha 07 de mayo de 2008, que corre inserta al folio 77 de la pieza principal, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada, supra, toda vez que igualmente fue promovida por la parte demandante.

      Convención Colectiva de Trabajo acordada entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., que corre inserta a los folios que van desde el 78 al 125, ambos inclusive, de la pieza principal, y sobre la cual este Tribunal se pronunció supra.

   2. - Promovió la prueba de inspección judicial en sede de la empresa demandada, ubicada en la Carretera Nacional, que conduce a Villa de Cura, Zona Industrial Cagua, Estado Aragua, en el Departamento de Planificación y Compensación de la misma, específicamente, en su sistema autorizado de nómina de pago a su personal, y deje constancia de la existencia del sistema nómina S.A.P – R.H y se sirva verificar de la relación que aparece encriptada en la misma, las cantidades de dinero con sus correspondientes conceptos que la demandada le canceló mensualmente a la actora, así como de las deducciones mensuales con sus correspondientes conceptos, y que al mismo tiempo se le hicieron, dejando constancia de los sub totales por asignación y por deducciones así como el neto a pagar, durante el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2003 hasta el 24 de abril de 2008.

      Vista y analizada la inspección judicial realizada en las instalaciones de la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A ubicada en la zona industrial de Cagua Estado Aragua, se pudo evidenciar en el sistema de nómina que lleva la empresa (mediante el uso del software sap), los salarios devengados y los complementos que se encuentran en el mismo de tal manera que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   3. - Promovió la prueba de informes dirigida al BANCO MERCANTIL, C.A, Oficina Principal, y a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, observando que consta en autos las resultas de la prueba de informe dirigida a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, la cual corre inserta a los folios 231 al 234 de la pieza principal, en la cual informan que se pudo constatar en sus archivos que sí se encuentra depositada en fecha 07 de marzo de 2008, Convención Colectiva de Trabajo acordada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las Empresas Plumrose Latinoamericana, C.A., remitiendo además copias simples de un ejemplar del referido contrato y sobre el cual este Tribunal se pronunció supra.

      En cuanto a la prueba informativa solicitada al Banco Mercantil, se evidencia que consta en autos resulta de la misma, en los folios 03 al 298, ambos inclusive, de la pieza número 2, en la cual se informa que la actora figuró como titular de la cuenta corriente N° 1147-07413-5, abierta en fecha 25 de noviembre de 2003, la cual funcionó como cuenta nómina para la empresa demandada, anexando además estados de cuenta desde el 25 de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2008, donde se evidencian los respectivos abonos por concepto de pago de nómina por parte de la demandada, asimismo se anexó estado de cuenta de fideicomiso, de tipo prestaciones sociales, abierto por la empresa a nombre de la actora donde se observa los aportes mensuales por incremento desde el 03 de marzo de 2004 hasta el 27 de junio de 2008 fecha en que fue cancelado, otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Planteada la controversia en los términos expuestos y analizadas las pruebas aportadas por ambas partes, este Tribunal determinará en primer lugar, si efectivamente corresponde a la demandante la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicado Nacional de Trabajadores y Trabajadores de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, en cuanto a las cláusulas del bono vacacional, utilidades, entre otras, con fundamento en el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de igualdad de las partes ante la Ley, pues se pretende la aplicación extensiva de dicha convención a todo el personal, entre el cual está la accionante, rechazando cualquier trato discriminatorio respecto del tratamiento jurídico al cual se ha obligado, o si por el contrario, no le corresponde la pretendida aplicación, por estar dirigida a beneficiar sólo a l personal obrero y la actora forma parte de los empleados, por desempeñar el cargo de L.d.T. (Supervisora) y ser una empleada de confianza.

      La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Plumrose Latinoamericana, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las Empresas Plumrose Latinoamericana, C.A., con vigencia desde el 01 de octubre de 2007 hasta el 01 de octubre de 2009, dispone en su Capítulo I, de las Cláusulas Generales, cláusula Nro. 1 DEFINICIONES, lo siguiente: …d) TRABAJADOR Y TRABAJADORA: Este término se refiere a los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros) los cuales están identificados en el Tabulador, que presten servicio en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A ubicadas en los Estados Zulia, Lara, Anzoátegui, Bolívar y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo”.

      Ahora bien, conforme a la definición anterior, se observa que la referida Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a todos los trabajadores de nómina diaria, es decir, los obreros que se encuentran contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, siendo éstos los beneficiados por la convención colectiva.

      En cuanto a la discriminación alegada por la parte demandante, por cuanto la demandada no hace extensiva la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a todos sus trabajadores, incluyendo a la actora, se observa que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”.

      Asimismo, en cuanto a la discriminación, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Se prohíbe toda discriminación de trabajo basada en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición social (...).

      Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental, dictó sentencia número 314, de fecha 17 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la cual señaló:

      …Cabe señalar, en cuanto a la violación del derecho a la igualdad, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, sentó lo expuesto a continuación: ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’. (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999).

      Asimismo, la Sala Constitucional de este alto Tribunal, en fecha 17 de octubre del año 2000, en cuanto a la igualdad y a la no discriminación, señaló:

      (...) De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

      Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

      Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima…

      (Destacado por este Tribunal).

      Ahora bien, bien establece la Convención Colectiva de Trabajo, el personal de la empresa demandada que es beneficiario directo de las cláusulas contenidas en el mismo, a saber, los obreros, evidenciándose de actas que la propia parte actora alegó que inició sus labores para la demandada en fecha 17 de noviembre de 2003, y consta en autos documentales señalada como “ Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador”, en la cual se estableció que disfrutaría de 15 días de vacaciones y 33 días de bono vacacional, asimismo, devengaría 94 de utilidades, pretendiendo ésta que le sean aplicadas las cláusulas 58 y 59 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, que establecen un disfrute de 15 días para el período de vacaciones anuales, 56 días de salario promedio por concepto de bono vacacional y 120 días de salario promedio por concepto de utilidades, sin embargo, el cargo desempeñado por la ciudadana S.P. como L.d.T. (Supervisores de los Vendedores), no es precisamente de obrero, a quienes si se aplica y resultan ser los beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo invocada, devengando la actora un salario básico mensual, más una porción variable constituida por comisiones por ventas y cobranzas, que fue admitido por la empresa demandada, siendo de promedios mensuales entre Bs.F 7.000,00 y Bs.F 8.000,00, incluso que en el mes de marzo de 2007, devengó Bs.F 13.284,76, igualmente por ser l.d.t. generó adicionalmente, bonos trimestrales por cumplimiento de metas en ventas, que no le son cancelados a los obreros al servicio de la demandada, y como se mencionó supra, le correspondía 33 días de bono vacacional y 94 días de utilidades, gozando de beneficios muy superiores a los trabajadores de nómina diaria (obreros) de la empresa demandada, quienes sólo devengaban un salario básico más las horas extras, bono nocturno, feriado trabajados, que pudieran devengar a cambio de su labor ordinaria de trabajo y cuando realizaren trabajos en forma extraordinaria, teniendo en consecuencia, el beneficio de tener un salario compuesto por comisiones y salario básico mensual más bonos periódicos que sin duda es muy contrario a lo que propugna el actor en su libelo al alegar una trato discriminatorio por parte de la empresa demandada al no aplicarle las cláusulas contentivas en la convención colectiva, que se aplica a la nómina diaria de la empresa que en modo alguno son los menos beneficiados.

      Así pues, la parte demandante no sólo recibió como remuneración un salario mixto sino que además le fueron reconocidos 94 días de utilidades y 33 días de bono vacacional, que en nada resulta un trato discriminatorio, toda vez que no nos encontramos frente a situaciones idénticas de trabajadores, ya que unos son obreros que devengan un salario básico, y otros son empleados, como la actora, quienes devengan un salario compuesto por comisiones que en la realidad resultó ser mucho más beneficioso para la actora, además que por las mismas tareas de L.d.T., que desempeñaba la actora, descritas en el libelo de demanda, donde tenía a su cargo varios empleados, la demandante era una empleada de confianza, de allí que están, en consecuencia, los beneficiaros de la Convención Colectiva y la demandante, en distintas situaciones de hecho, persiguiendo la aplicación del contrato colectivo de trabajo amparar a los menos favorecidos, siendo ésta la finalidad que persigue, por lo que resulta improcedente la pretensión de la parte demandante, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., en consecuencia, resultan improcedentes, las diferencias reclamadas en cuanto a los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como su incidencia en el salario integral con el cual deben ser calculados los conceptos correspondientes a la ciudadana S.P. en virtud de la relación de trabajo que la unió con la demandada, igualmente resulta improcedente el pago de indemnización por retardo en la liquidación final. Así se declara.

      De otra parte, correspondía a esta Alzada, analizar la inexistencia del salario de eficacia atípica alegada por el actor, o si la porción del 20% excluida por la parte demandada del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales de la actora resulta legal.

      Ahora bien, en cuanto al salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que el mismo es una norma legal que permite que en las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, se podrá establecer que hasta el veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional.

      Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reglamentó la aplicación de la disposición, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

      1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

      2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

      3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

      4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

      De las pruebas que constan en autos, se evidencia efectivamente la porción del salario que puede ser excluida de la fijación originaria del salario. Asimismo, pueden evidenciarse las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que están excluidas de la base total del cálculo, de modo tal, que la empresa demandada demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, una cuota del salario, siendo totalmente procedente la cláusula contractual invocada en los términos en que ha sido concebida en el contrato individual de trabajo cuya aplicación invoca el demandado, pues resulta procedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine).

      De lo anterior, deriva que la parte demandada logró demostrar, tal como se evidencia de todos y cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente, la parte del salario correspondiente a la actora así como la porción que correspondía al salario de eficacia atípica.

      Respecto de las horas extras y bono nocturno, el a quo declaró que la parte actora en la audiencia de juicio, señaló que dichos conceptos no se encuentran demostrados en actas, por lo que, se entendía que desistía de su reclamación en cuanto a los referidos conceptos, manifestando en la audiencia de apelación que efectivamente, no habían demostrado la procedencia de dichos conceptos, encontrándose de acuerdo con la decisión del a quo.

      Igual situación ocurre con el reclamo efectuado por la actora en cuanto a la restitución de la deducción del 3% sobre el monto de facturas, sobre el cual se verifica que no logró demostrar la procedencia en derecho de su reclamo, por lo que este Tribunal declara su improcedencia.

      Finalmente, alegó la demandante en la oportunidad de la audiencia de apelación que el a-quo obvió en su sentencia toda consideración en cuanto a la inclusión del bono periódico incentivo en el salario base de su liquidación.

      Al respecto, observa el Tribunal que la parte actora en su libelo de demanda señala que percibió durante su relación de trabajo un bono incentivo, que para el período del 01 de abril de 2007 al 30 de julio del mismo año, fue la cantidad de 2 millones 857 mil 540 bolívares con 01 céntimos y, para el período 01 de octubre de 2007 al 31 de diciembre del mismo año, la cantidad de 2 millones 875 mil bolívares.

      Ahora bien, la empresa demandada reconoció que la demandante percibió dicho bono, en forma trimestral, como incentivo por cumplimiento de metas en ventas, y que fueron tomados en cuenta al momento de calcular el salario real de la demandante a los efectos del pago de sus prestaciones sociales, y reconoció no sólo los que la demandante expuso en su libelo de demanda, sino que además devengó durante el período del 01 de enero de 2007 al 21 de diciembre de 2007, la cantidad de 8 mil 216 bolívares fuertes con 27 céntimos, observando el Tribunal, que la parte actora sólo señaló en su libelo los bonos correspondientes a dos períodos y no señaló la incidencia de dicho bono incentivo en el monto de las vacaciones ni de las prestaciones sociales para cuantificar las diferencias que supuestamente le correspondían.

      Se evidencia de las pruebas aportadas a las actas, específicamente estado de cuenta del fideicomiso, los incrementos percibidos mensualmente por la demandante en dicho fideicomiso, observándose precisamente los montos percibidos por la actora, mes a mes, en cantidades que llevadas a ingresos mensuales, significan un fuerte incremento en la remuneración de dichos meses, muy distinto a los meses en que la demandante no devengó dicho bono incentivo, de lo cual se infiere que la empresa demandada si consideró las cantidades percibidas por bono incentivo por cumplimiento de ventas, en el salario para el cálculo de la prestación de antigüedad, de allí que considera improcedente el alegato de la demandante. Así se declara.

      Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, y se confirmará el fallo apelado, condenándose en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no encontrase en los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 eiusdem. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

      1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana S.C.P.P. frente a la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA COMPAÑÍA ANÓNIMA.

      2) SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana S.C.P.P. frente a la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA COMPAÑÍA ANÓNIMA.

      3) SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

      4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      En Maracaibo, a diecisiete e junio de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      El Juez,

      ________________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ________________________________

      R.H.H.N..

      En el mismo día de su fecha a las 09:28 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000094.

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.N.

      MAUH/jmla

      ASUNTO: VP01-R-2010-000193

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, diecisiete de junio de dos mil diez

      200º y 151º

      ASUNTO: VP01-R-2010-000193

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      R.H.H.N.

      SECRETARIO

      VP01-R-2010-000193